Асосков Антон Владимирович, МЧП
26.01.2022
Понятие, предмет, метод и система МЧП
Дисциплину нужно принципиально отличать от МП. В чем отличие?
Субъектный состав: в МП это государства и приравненные к ним субъекты – МО, нации…В МЧП мы говорим об обычных субъектах гражданского, семейного и трудового права. Государства тоже могут быть субъектами наравне с ними.
Органы разрешения споров: в МП есть наднациональные судебные организации – МУС, органы ООН, органы ВТО… В МЧП наднациональные органы не предназначены для разрешения споров с участием ФЛ и ЮЛ, есть обычные национальные суды или третейские суды. Нам надо понять, при каких условиях российский суд будет компетентен рассматривать спор с иностранным лицом и какое право он будет применять.
Источники: в МП это международные договоры и обычаи, которые существуют отдельно от национальных правопорядков. В МЧП ситуация иная – международные договоры не покрывают все возникающие споры и ситуации. Основной источник МЧП – источники национального происхождения (в том числе 6 раздел ГК).
Надо было бы назвать МЧП «трансграничным частным правом». Но название уже стало распространенным. В английском языке «private international law», более удачное название. МЧП работает только с частноправовыми отношениями. Ядро – гражданское право. Исторически сложилось так, что семейное и трудовое право в России выделяются отдельно, но они входят в предмет МЧП. Лунц называл это «гражданско-правовыми отношениями в широком смысле слова». Отношения из области публичного права тоже могут носить трансграничный характер – выдача преступника на территорию другого государства, международное налоговое право, таможенное право, но все эти области находятся за рамками дисциплины. Базовые правила, которые используются для регулирования отношений в области частного права – равноценность и взаимозаменяемость. Так не получается сделать в отношении норм публичного права.
Предмет МЧП – частно-правовые отношения, имеющие трансграничный характер (или «осложненные иностранным элементом». А как провести границу между такими отношениями? Есть практический пример: российское ООО с иностранным участником (100% долей принадлежит 2 ЮЛ из Германии – наличие иностранных инвестиций). Считается, что есть 3 традиционных вида иностранных элементов:
Иностранный субъект
Иностранный объект
Юридический факт имел место за рубежом
Можем ли мы уложить отдельные виды элементов в эту триаду? Вопрос дискуссионный и похож на триаду правомочий собственника, ведь ее бывает недостаточно.
В России установлен дуализм регулирования третейского разбирательства (в отличие от Англии). Как только мы пошли по дорожке дуализма, встает вопрос, как разграничить внутреннее разбирательство и МКА? Ранее по старой редакции Закона об МКА говорилось о «предприятиях с иностранными инвестициями». Так что до арбитражной реформы 2016 года в аспекте понимания того, как разграничить внутренние разбирательства и МКА, имела значение такая характеристика, как наличие иностранных инвестиций в уставном капитале российского ЮЛ. В сегодняшней редакции закона данная характеристика исключена. На данный момент Постановление Пленума четко говорит, что этого основания недостаточно (если спор не связан с самим фактом внесения такой инвестиции в уставный капитал). Появились и новые основания разграничения: место исполнения обязательств или место, с которым наиболее тесно связан предмет обязательства. В данной ситуации нет иностранного субъекта, потому что ЮЛ создано в России. Иностранного объекта тоже нет. можно растягивать понятие юридического факта и туда сваливать все примеры, но наличие иностранных инвестиций – не классический юридический факт.
Есть еще одна ситуация, которая плохо укладывается в триаду элементов. Смотрим Конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года. Как Конвенция определяет разницу между чисто внутренним ДКП и международным? В 1 статье Конвенции указан неожиданный критерий: стороны, коммерческие предприятия которых находятся на территориях разных государств. Все запутывается крайне неудачным переводом на русский язык. На английском написано «place of business» - место ведения коммерческих операций, это очень странный заход переводчика. Но все равно термин не стоит путать с национальной принадлежностью. Так что ЮЛ может быть инкорпорировано в одной стране и иметь место ведения коммерческой деятельности на территории других стран. Если сторона имеет более одного места, принимается во внимание то, которое имеет наиболее тесную связь с предметом договора; если их нет – принимаем во внимание место жительства лица.
Помещается ли этот критерий в триаду Лунца? Нет!
Статья 1186 ГК: в первом пункте описаны отношения, которые регулируются шестым разделом ГК. Законодатель вводит понятие иностранного элемента, но не дает исчерпывающий перечень.
В разных областях международного частного права применяются разные иностранные элементы. Раньше наличие инвестиций считалось критерием для отнесения спора к МКА, но если бы суд рассматривал вопрос применимого материального права, этого критерия бы не хватило! У Третьякова есть статья «Понятие иностранного элемента в доктрине МЧП»: это понятие относительно, оно определяется самостоятельно в каждой национальной правовой системе, и оно может различаться для различных областей в рамках одной правовой системы. Так что базовое понятие для МЧП оказалось неясным. Так что это беда всех гуманитарных наук.
Нам надо понять, какое материальное право мы будем применять. Здорово было бы в рамках какого-то международного договора решить данный вопрос. Но если его нет, что делать? Например, по договорам займа или строительного подряда есть только рекомендации отдельных ассоциаций. Возникает ситуация «conflict of laws» - коллизия правовых систем. Задача – разрешить эту проблему и выработать критерии, с помощью которых мы определяем применимое право. Как же мы будем ее решать? Здесь мы подходим к вопросу о методе МЧП.
Метод
В римском праве очень своеобразно вопрос решался. Возникает право народов – ius gentium. То есть коллизионная проблема решалась через материально-правовой подход: мы выписываем специальные материально-правовые нормы, ориентированные на специфику трансграничных отношений.
Второй подход – мультилатеральный (разнонаправленный). Мы точно знаем год его рождения, потому что подход родился благодаря ученому Савиньи. Год публикации 8 тома работы «Система современного римского права». Этот подход наиболее распространен на данный момент. Савиньи говорит, что у каждого государства есть своя система частного права, мы можем исходить из их равноценности и взаимозаменяемости. Потому что у каждого государства есть полная система, способствующая справедливому разрешению споров, хотя может быть использован разный инструментарий, концепции и институты. Каждая система способна адекватно урегулировать частно-правовые отношения. Мы должны отталкиваться от видов правоотношений, поделив их на виды и группы: отдельно рассматривать деликты, договорные обязательства, деликты, правовой статус ФЛ… для каждой группы мы должны найти наиболее пригодный критерий для их территориальной квалификации/локализации. Савиньи использовал образное выражение «оседлость правоотношения», у него есть наиболее тесная связь с правом конкретной страны. Такие коллизионные привязки дают нам особый вид норм: коллизионные нормы. Единственная их задача – указание на применимое право, они отличаются от привычных нам норм, потому что сама по себе норма не дает ответ о том, каковы права и обязанности.
Пример коллизионной нормы:
Объем коллизионной нормы – институт, который мы привязываем к праву.
Привязка нормы – право, к которому мы привязываем институт.
Так что формулируется специфический набор коллизионных норм – пределы применения отечественного и иностранного права. Савиньи был уверен, что его теория абсолютно верна и должна применяться как объективный подход. Если бы все страны согласились с его теорией, не имело бы значения, суд какой страны рассматривает наш спор, потому что мы используем одну и ту же коллизионную норму. Следовало бы единообразие судебных решений. Последователи Савиньи – универсалисты. Они были уверены, что одинаковые коллизионные нормы будут действовать во всех странах мира. Если бы все безоговорочно согласились с его идеями, мы имели бы гораздо более простую ситуацию. Но получилось иначе: страны англо-американского права тяготели к критерию домициля (места жительства), а страны континентальные следовали критерию гражданства/подданства. Получилось так, что разные страны использовали разные коллизионные нормы. Итальянский ученый Манчини обосновал, что каждой стране присущи свои коллизионные нормы, обусловленные культурными особенностями. Это популярная идея, которая вылилась в движение партикуляристов. Партикуляристы считают утопией идеи универсалистов о том, что коллизионные нормы должны быть едины во всем мире. В современном мире мы наблюдаем, что нет ни одного государства в мире без собственного набора коллизионных правил. Они могут содержаться в разных по уровню НПА либо в судебных актах.
В нашей стране коллизионные нормы рассредоточены по разным актам: ГК, СК, КТМ, в ТК тоже по-хорошему должен быть нормальный раздел + в отдельных ФЗ мы с отдельными нормами может сталкиваться (ФЗ о рынке ценных бумаг). Единого закона об МЧП не удалось добиться.
Третий подход, противостоящий разнонаправленному!
Это унилатеральный подход (однонаправленный). Она говорит о том, что система Савиньи заведомо ошибочна, идея оторвана от реальности. Такие широкие группы правоотношений и утверждение о том, что они тяготеют к определенным системам права – ошибочны. Сторонники однонаправленного подхода предлагает радикальным образом переосмыслить подход к МЧП. В качестве исходной точки для рассуждений они берут не виды правоотношений, а цели (телеологическое толкование) норм – пространственно-персональное действие норм. То есть мы должны предполагать, на какое пространство и круг лиц законодатель планировал распространить действие норм. При таком подходе получается, что коллизионные нормы вообще становятся ненужными, потому что нам достаточно самих материально-правовых норм и их анализа. Универсалисты говорят о том, что законодатель не может ничего говорить за иностранных законодателей, но может ограничить собственные полномочия по определению норм.
Из рассказа выпал период с момента распада Римского государства до середины 19 века. В этот средневековый период применялась теория статутов. Авторы – статутарии. Они предлагали делить все материально-правовые нормы на две или три группы: реальные статуты (нормы об объектах – о вещах, они имеют строго территориальное применение) + персональные статуты (о лицах – экстерриториальное применение, норма следует за лицом) + третья группа – смешанные статуты (сочетание эффекта этих норм).
Эта теория критиковалась в 19 веке, поскольку отнесение нормы к той или иной группе во многом зависело от грамматического построения.
Но в конце 19-начале 20 века наносится удар по савинианскому подходу, потому что побеждают партикуляристы. В разных государствах возникают разные коллизионные нормы, это разрушительный и непоправимый удар. В конце 19 века большую популярность обрела идея о том, что сами правила о действии частно-правовых норм – это проекция норм международного права (норм о суверенном равенстве). МЧП выглядит как придаток международного публичного права. Суд применяет иностранное право в силу некой международной обязанности. В конце 19 века авторы осознают неудобства средневековой теории и говорят о необходимости создания свода правил (коллизионных норм), НО они говорят о том, что коллизионные нормы должны быть односторонними. К 20-30 годам теория подвергается убедительной критике в связи с фундаментом этой теории. Наиболее важны для нас интересы самих субъектов – чтобы они имели удобное и предсказуемое регулирование. Сходит на нет вторая волна унилатерализма. Суды толкуют и переиначивают нормы.
В советский период и до сих пор продолжают раздаваться предложения о том, чтобы рассматривать МЧП как придаток публичного права и проявление суверенитета государства. Какие кафедры должны преподавать МЧП? У нас до сих пор есть вуз, где МЧП преподает кафедра МП (СПбГУ). Но мы считаем, что МЧП тяготеет к гражданскому праву. Это более обоснованный подход: только так можно предложить адекватное коллизионное регулирование. За рубежом первая часть любого исследования МЧП – это сравнительный анализ частно-правовых норм.
В середине 20 века в США унилатеральные теории вновь приобретают большое практическое значение и влияние. Считается, что все пошло от теории Брайана Карри – теория анализа правительственного интереса. Карри не знал иностранных языков и не знал о существовании предыдущих реинкарнаций унилатеральной теории + о статутариях. Он считал, что создал новую гениальную систему МЧП.
Дело Babcock v. Jackson – ключевое дело для формирования МЧП в США. Были некие супруги Джексон, у жены была подруга по фамилии Бэбкок, они были американскими гражданами и проживали в штате Нью-Йорк, они решили на отпуск поехать на автомобиле Джексонов в канадскую провинцию Онтарио, там муж Джексон не справляется с управлением, врезается в ограждение, и подруга жены получила тяжкий вред здоровью. Она предъявила иск в суде штата Нью-Йорк к Джексону. Выясняется, что проблема установления применимого права имеет ключевое значение, потому что в праве штата Онтарио была норма об освобождении от ответственности водителя за причинение вреда, если перевозка пассажира была безвозмездной. В США такого ограничения не было. Так что в зависимости от применимого права мы либо удовлетворяем иск, либо отказываем в удовлетворении. В Штатах проблема была в том, что принятие коллизионных норм в компетенции отдельных штатов. Чтобы обеспечить какое-то единообразие, нужно издание Restatement on Conflict of Laws (первая издание в 1934, потом в 1971, сейчас работают над третьим изданием) – это акт рекомендательного характера и отдельные штаты решают, готовы ли они принимать эти правила. Когда дело разрешалось, действовало первое издание, построенное по савинианским канонам – типичное проявление разнонаправленного подхода. Деликтное обязательство по умолчанию регулировалось правом страны, где произошел деликт. Так что американский суд должен был применить право провинции Онтарио и отказать в иске. Но суд Нью-Йорка заявил категорическое несогласие с механистическим подходом, это был поворотный момент в развитии американского МЧП, суд обосновал применение местного права и удовлетворил иск.
Карри аплодирует этому решению и объясняет за суд, почему он правильно поступил: в противоречие вступили материальные нормы права штата Нью-Йорк и провинции Онтарио. Надо использовать телеологический подход. Канадская норма освобождает от ответственности водителя. Карри домысливает за канадского законодателя, что это могли быть социально-этические соображения (если уж тебе оказали такую помощь и подвезли бесплатно, негоже благодетеля наказывать за его неосторожные действия). На кого же канадский законодатель хотел распространить эти нормы? Его волнует этика только тех лиц, которые постоянно проживают на территории Канады. До этики иностранных лиц ему наплевать. В основе этой нормы могли быть и экономические соображения – меньше случаев выплат возмещения вреда, но тут действуют правила об обязательном страховании ответственности меньше надо за полис платить, потому что меньше страховых случаев. Так что страховка будет дешевле. По логике, на кого хотел распространить такие нормы канадский законодатель? На автомобили, зарегистрированные в Канаде.
Статья 1219 ГК:
Симеонидес (американский ученый успешный) говорит о том, что не совсем европейцы могут препарировать эту проблему. Если немец и голландец приезжают на охоту в Кению и случайно немец ранит голландца на охоте. Возникает вопрос с выплатой возмещения вреда – в Германии и Голландии существуют более высокие суммы возмещения вреда в сравнении с выплатами по праву Кении. Так что здесь мы должны вернуться к исходному правилу о возмещении вреда по праву места причинения вреда. Симеонидес критикует эту норму и говорит о том, что надо использовать ход размышлений Карри.
Milliken v. Pratt – были супруги Пратт. Единые правила применяются в США для решения трансграничных коллизий и междуштатных коллизий. А Милликен был предпринимателем из штата Мэн. Он попросил с супруга поручительство от супруги Пратт для того, чтобы выдать ему кредит. Даниэль Пратт уговорил подписать жену гарантийное письмо в адрес продавца. после этого товар отгрузили, но Даниэль его не оплатил, и продавец предъявил иск в штате Массачусетс к жене как к поручителю. В праве штата Массачусетс была норма, по которому поручительство жены за мужа было ничтожным. Но в праве штата Мэн такого не было!
Позитивный конфликт – когда несколько законодателей претендуют на применение своих норм. Lex fori – право суда – это неудачный вариант решений. Негативный конфликт – когда ни один из законодателей не желает применять свои нормы права. Критикуя разнонаправленный подход за волюнтаризм и за произвольное формирование коллизионных привязок, сторонники унилатерального подхода также ударяются в волюнтаризм.
2.02.2022
Forum shopping – истец приглядывается к судам разных стран, чтобы выбрать тот суд, в котором у него будут преимущества (процессуального характера – например, в США можно выбрать суд присяжных или там могут быть удобные нормы о discovery-истребовании доказательств ИЛИ применение выгодного материального права). Когда мы отдаем предпочтение lex fori, получается, что мы провоцируем вот поиск суда, потому что истец ищет применение удобного материального права и будет разный результат разрешения спора в зависимости от применимого права (например, разные сроки исковой давности). Так что forum shopping – негативное явление, но оно присутствует в современном МЧП сплошь и рядом. Не получится победить это явление, потому что партикуляристы победили универсалистов.
Критика унилатерального подхода: там возможны также и негативные конфликты, когда вообще нет возможных применимых норм. Еще одна проблема в том, что при унилатеральном подходе очень усложняется задача для суда, потому что он еще на предварительной стадии должен глубоко погрузиться в изучение материального прав несколько стран. Надо не просто идентифицировать потенциально применимые нормы, но и провести анализ, чего хотел законодатель. В этом смысле разнонаправленный подход гораздо более удобный.
Еще один недостаток – унилатеральный подход провоцирует расщепление применимого права (депесаж). Если возникают вопросы только об обязательственных отношениях сторон из договора, то норма отсылает только к одному правопорядку, это удобно для суда. С унилатеральные подходом все сложнее, мы пока каждому аспекту ищем применимое право (отдельно толкование договора, отдельно ответственность и так далее). Но депесаж происходит и при разнонаправленном подходе.
Последний и главный недостаток унилатерального подхода – при определении пространственно-правового действия нормы, это все похоже очень на спекуляцию. Тяжело определить замысел законодателя. Например, нормы нашего ГК сформулированы нейтральным образом вообще. Вряд ли законодатель задумывается о круге лиц и территории распространения. Даже если считать, что в глубине это все есть, все равно проблема: допустим, в рамках США суд может более-менее уверенно рассуждать о законодателях Мичигана и Нью-Йорка, но когда речь идет о разных странах, то вряд ли суд может чувствовать себя столь же уверенным. В итоге получается огромная свобода усмотрения суда. В англо-саксонской системе это норма, но для континентальных стран это ненормально и судам некомфортно. Так что европейские авторы пришли к выводу, что унилатеральный подход крайне плохо применим, да и в США теория не добилась доминирования. В США коллизионное регулирование относится к регулированию отдельно взятых штатов. В учебниках США по МЧП авторы пытаются построить сложную таблицу и прийти к выводу, какую же методологию штат использует (савинианская методология, унилатеральный метод Карри + непонятная «серая зона»). Так что степень единообразия между штатами даже меньше, чем между странами Европы (у них есть регламенты Рим-1 и Рим-2).
В европейском МЧП появилась особая концепция сверхимперативных норм (нормы непосредственного применения, статья 1192 ГК). Это как раз-таки проявление унилатерализма, чужеродный методический прием. Но в Европе применяется и материально-правовой подход, унифицирующий коллизионные нормы через международные договоры.
Вывод: эклектичность современного МЧП. Когда мы смотрим на реальное функционирование МЧП, мы видим проявление всех 3 методологий. Утрачена теоретическая чистота конструкции, которая существовала в Средние века. Разные элементы из 3 подходов у нас присутствуют. В Европе материально-правовой подход – есть МД по унификации; есть также интересная теория lex mercatoria, негосударственные кодификации норм МЧП.
Последняя теория. Не можем ли мы решить проблему, сместить фокус на формулирование правил о подсудности? Чтобы в суд страны попадали только связанные со страной дела. И всегда применяли бы lex fori: lex fori in foro proprio. Такие теории выдвигались учеными, наиболее известность имеет теория Эренцвейга (Ehrenzweig). Он эмигрировал в США во время гитлеровского правления в Германии. Но есть недостатки: определение подсудности решает иные цели и задачи, нежели определение применимого материального права. Тут на первый план выходит защита ответчика от необоснованных исков, близость и доступность доказательств, обеспечение исполнимости судебных решений. А еще есть нормы об альтернативной подсудности, по этой теории надо их упразднять, но никто к такому не готов. Наконец, нам не избежать ситуаций, когда спор может быть разноплановым. Он может касаться не только неисполнения договорного обязательства, но и касаться вопроса недействительности сделки вследствие нарушений корпоративного законодательства, вопросы с полномочиями представителя… Наивно полагать, что право суда везде будет одинаково удобным. Теория выглядит утопично.
В континентальных странах принято структурировать учебники не как в Англии: начинаем с коллизионных нормы, а потом обсуждаем вопросы процессуальные (определение подсудности и исполнение судебных решений). Но в Англии более прагматичный подход – сначала определение подсудности, потом коллизионные нормы, потом вопросы исполнения решений, это соответствует практике.
Как же выглядит алгоритм, который проходит судья? Сначала мы решаем вопрос о подсудности. Они могут быть в международном договоре (Киевское соглашение стран СНГ 1992 + Минская конвенция 1993), если его нет, то правила отличаются в разных странах. У нас в ГПК и АПК есть главы, посвященные делам с иностранным элементам.
МЧП- совокупность правовых норм, которые регулирует частно-правовые отношения с иностранным элементом с помощью совокупности определенных методов + международная подсудность.
Статут правоотношения – совокупность отношений, определяемых коллизионной нормой права. Раньше терминология про статуты была только в учебниках, но теперь она входит в использование ВС РФ.
Каждый участник правоотношения заинтересован в применении права, которое он лучше всего знает (личный закон ФЛ или право по месту создания ЮЛ). Кегель говорит, что иногда во главу угла ставятся интересы какого-то одного участника оборота. Отсылка идет к характеристикам лица: право места жительства, места учреждения ЮЛ. Где особенно распространены персональные формулы прикрепления? Это вопросы брачно-семейных отношений, статуса гражданина, регулирования вопросов наследования. Статья 1224 указывает, что для наследования движимого имущества применяется право страны места проживания наследодателя.
Вторая группа факторов – интересы гражданского оборота или третьих лиц. Для них персональные формулы прикрепления могут быть неудобными, нужно смотреть иностранное право. Им нужны другие привязки, которые ориентируются на место нахождения объекта или на территорию, где произошло важные юридические факты. Это территориальные формулы прикрепления: вещные права (определяется вещный статут – lex rei sitae) или деликты (статья 1219 ГК).
Единообразие судебных решений важно не только для forum shopping, дело еще в «хромающих отношениях» - тот или иной правовой статус или юридический акт признается в одной стране, но не признается в другой стране. Например, однополые браки. В Европе во многих странах они разрешены и могут быть заключены, но их юридический эффект может не признаваться в России или на территории мусульманских стран. МЧП должно сводить к минимуму такие отношения.
Кегель говорит также о внутреннем единообразии – надо подчинить праву только одного государства правоотношение, избегая депесаж, который провоцирует очень сложные проблемы состыковки разных правопорядков.
Каким образом мы пытаемся уйти от депесажа? С этим хорошо справляется разнонаправленный подход, но это не единственный инструмент. Широкое распространение приобрели акцессорные коллизионные нормы: когда мы для широкого вопроса расширяем сферу применения других коллизионных норм, избегая депесажа. Пример статья 1208 – исковая давность.
Создали акцессорную норму – надо посмотреть, какой основной вопрос в споре, если это требование в связи с неисполнением договорного обязательства, надо применять договорный статут по вопросам исковой давности. Если же требование возникло из деликта, то смотрим деликтный статут. Эта привязка – lex causae.
В статье 1219 появился новый третий пункт в 2013: если деликтное обязательство тесно связано с ранее заключенным договором и обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность -> акцессорная привязка к договорному статуту, А НЕ К МЕСТУ СОВЕРШЕНИЯ ДЕЛИКТА. Аналогично с кондикцией. Стартовая точка – применение права страны, где имело место неосновательное обогащение, но если оно возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением (незаключенный договор) -> тоже договорный статус используем.
Также Кегель говорит о предвидимости результата (коллизионные нормы надо максимально четко формулировать) и в качестве последнего фактора говорит о склонности суда к применению собственного права. Суды склонны к лексфоризму, им удобно избегать сложностей по установлению содержания норм иностранного права. Так что Кегель говорит, что любой выбор законодателя – это анализ 4 факторов, попытка взвешивания интересов и нахождения того решения, которое способно все интересы примирить.
Кегель был убежден, что логика регулирования в коллизионном праве никак не связана с материальным правом. Он говорит, что есть «коллизионная справедливость», которая отличается от материально-правовой справедливости.
В противоречие с Кегелем государство также ориентируется на предпочтительный материально-правовой результат, он пытается понять для соответствующей области отношений, какой результат будет предпочтителен – эта идея favor negotii. Чтобы это реализовать, законодатель вынужден усложнять структуру коллизионной нормы: появляются нормы с множественностью привязок.
Виды коллизионных норм
Нормы: односторонние и двусторонние. Пример односторонней, статья 1200:
Почему норма односторонняя? Она говорит только о применении российского права. Двусторонняя коллизионная норма содержит некий универсальный критерий, их большинство в МЧП. Они открывают дорогу применению иностранному праву. Например, личный закон ЮЛ (статья 1202) – право страны учреждения ЮЛ.
Статья 1200 неразрывно связана с правилами о подсудности в ГПК. Там написано, что это возможно только в отношении лиц, постоянно проживающих в России. Центр тяжести смещается на вопрос подсудности.
Императивность и диспозитивность коллизионных норм
У нас пока все нормы императивные, если нет указания «если иное не установлено соглашением сторон».
Корректирующая оговорка – статья 1211, самый конец статьи. Сама статья очень длинная. Первые 8 пунктов – жесткие коллизионные правила. В пункте 9 очень важная норма, корректирующая оговорка:
Это гибкая норма, которая позволяет суду на стадии ex post выявить наиболее тесную связь и применить такое право.
Вторая ситуация – субсидиарная коллизионная норма со статьей 1186, пункт 2. Если мы не нашли четкого правила в последующих статьях, которое бы позволяло определить применимое право, мы должны считать, что применяется право, демонстрирующее наиболее тесную связь. Эта формула подразумевает перенос акцента с законодательного уровня на уровень правоприменителя. Вместо уровня ex ante мы переносим тяжесть принятия решения на суд, который будет заниматься анализом. Эта мысль постоянно формулируется в иностранной доктрине МЧП. Жесткость или гибкость нормы определяется уполномоченным органом и моментом времени, когда формулируется правило. Если законодатель заранее решил, то норма жесткая. Если мы видим волшебные слова про «наиболее тесную связь», здесь решение ex post, сам суд несет бремя балансирования различных нормообразующих факторов и делает вывод. Такая норма гибкая.
На что должен ориентироваться суд? Смотрим ПП ВС РФ №24, здесь попытка сориентировать суды.
Пленум делает акцент на традиционных коллизионных факторах, но перечень не исчверпывающий. Надо обращать внимание на персональные характеристики сторон правоотношения (место жительства, гражданство, место учреждения или место нахождения обособленного подразделения ЮЛ), место исполнения обязательства…
Дальше попало указание на тенденцию материализации коллизионного права. ВС говорит о том, что суду нижестоящему нужно анализировать не только эти чисто коллизионные факторы, нужно учитывать материально-правовой результат. Суд также может принимать во внимание, применение права какой страны позволит наилучшим образом реализовать общепризнанные принципы гражданского права.
Приведены примеры, которые тоже не носят исчерпывающий характер – защита добросовестной стороны, слабой стороны, предпочтительность сохранения действительности сделки…
Так что суд делает акцент тоже и на материально-правовой результат. Возможно, это очень абстрактные разъяснения и задача совмещения всех факторов сложная.