Проблема взаимности и реторсии

Проблема взаимности

Когда законодатель разрешает применение иностранного права, то это своего рода некоторая уступка. По логике, он рассчитывает что иностранный законодатель в аналогичной ситуации тоже пойдет на уступки: разрешит своим судам применять иностранное право.

Возникает соблазн сформулировать коллизионную в условном ключе, например, сформулировать ее так, что дееспособность иностранного физического лица определяется на основании его личного закона, но при условии, что для определения дееспособности российского гражданина коллизионные нормы такого иностранного государства предусматривают в аналогичной ситуации применение российского права.

Сегодня в сфере коллизионного права этот подход считается полностью устаревшим. Сегодня почти невозможно найти примеры в развитых правопорядках, где применение коллизионных норм зависело от взаимности.

Почему? Потому что применение иностранного права - это не какой-то жест доброй воли или уступка со стороны нашего российского законодателя. Это некая объективная потребность трансграничного оборота.

Эта идея нашла отражение в ст. 1189 ГК РФ.

1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Принцип взаимности продолжает активно применяться только в рамках международного гражданского процесса.

Иностранное судебное решение может признаваться в РФ, только если договор о правовой помощи. Но у нас не так много таких договоров.

Можно ли в каких-то случаях несмотря на отсутствие такого договора признавать и исполнять на территории РФ иностранные судебные решения?

Наши российские суды (прежде всего арбитражные) пошла по пути признания. Суды говорят, что мы готовы исполнять судебные решения, если соблюдается принцип взаимности. Мы должны для этого проверить, готов ли суд иностранного государства исполнить российское судебное решение в зеркальной ситуации? Если готов, то мы тоже согласимся исполнить их решение.

Институт реторсии

ст. 1194 ГК РФ

Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Реторсия - это правомерные ограничения прав иностранных лиц в ответ на дискриминационные акты другого государства.

Установление содержания иностранного права

Совершенно логичный вопрос,с которым любой суд сталкивается, когда коллизионная норма приводит его к применению иностранного права.

Возникает вопрос о том, как суду применять это иностранное право, имея в виду, что судья хорошо разбирается в собственном праве, но невозможно требовать знания более 200-х правовых систем.

Проблема в том, что существуют разные подходы к тому, как себя должен вести судья, столкнувшись с иностранным материальным правом.

Во-первых существуют те страны,которые предлагают рассматривать иностранные правовые нормы в качестве полноценных правовых норм, а это значит, что судья должен применять те же самые стандарты, которые он использует, когда он имеет дело с собственным правом. Т.е. иностранные правовые нормы рассматриваются как вопрос права.

Из этого вытекает принцип «суд должен знать правовые нормы» и «суд должен устанавливать содержание иностранного права ex officio». Независимо от того, заявляет ли сторона, что надо принимать иностранное право, независимо от того, предоставляет ли сторона об этом иностранном праве, суд экс официо должен сам предпринять меры, направленные на определение того, что происходит в иностранном праве.

Еще одно логическое следствие - если суд первой инстанции неправильно определит содержание иностранного права, то это является основанием для кассации, поскольку это правовой вопрос, а неправильное применение правовых норм является основанием для пересмотра дела в кассационном порядке.

Возможен и второй подход - правовые нормы как вопрос факта (характерно для англо-американских стран)

Т.е. правовые нормы приравниваются к фактическим обстоятельствам дела. Здесь все те последствия будут решаться совершенно иначе. Здесь суд должен себя вести пассивно, не должен вмешиваться в процедуру установления содержания права как суд не вмешивается в установление фактических обстоятельств дела.

Суд же не вмешивается в установление фактических обстоятельств дела, действует принцип состязательности, каждая сторона должна доказать те факты, на которые она ссылается.

Здесь точно также. В странах англо-американской системы действует забавная презумпция: если сторона не докажет иное, то будет считаться, что иностранные нормы такие же как английские.

Не доказали - значит применяются те подходы, которые существуют в английском праве.

Меняется динамика процесса: каждая сторона в таком случае будет предоставлять лигал опинионс.

Дальше будет происходить кросс-экзаминейш экспертов и уже на основании всего этого судья будет делать вывод, какой эксперт более убедителен.

Понятно, что неправильное установление содержания иностранного права не является основанием для кассации.

Какой же подход применять? Континентальная Европа применяет первый, но суду надо дать какую-то инфраструктуру, чтобы судья разобрался. Не заставлять же судью искать в интернете корявый перевод, надо практику посмотреть, комментарии почитать. Немецкий судья вряд ли посчитает наши проценты по 395 без Пленумов 6/8 и 13/14.

Инфраструктура – Институт Макса Планка (там больше книг по российскому МЧП, чем в нашей фундаментальной библиотеке, между прочим). Немецкий судья пишет запрос в Гамбург.

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

(в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

У нас есть Институт сравнительного законодательства и сравнительного правоведения. Но наши работники Минюста в лучшем случае сами из интернета распечатают корявый перевод ГГУ.

Поэтому мы начинаем заимствовать элементы из второго подхода. Посмотрим внимательно на статью:

1. Это обязанность суда

2. ЛУД могут представлять документы

3. Если ПД, то ЛУД обязаны представлять, если суд возложит!

По практике важный документ – Обзор Президиума ВАС №158 от 9 июля 2013 года. Там написано как АС должны устанавливать содержание норм ИП. Важные разъяснения – пп. 19-20. Для установления содержания ИП сторона может представлять заключения специалистов по этим вопросам (как в английском суде). Намек на то, что суд может принять как док-во заключение иностранного специалиста. А до этого Обзора была проблема в том, что эту бумажку нельзя было признать заключением эксперта (потому что суд не назначает). Признавали недопустимым доказательством. Обзор признал это допустимым док-м. Пункт 20 – если истец дал заключение, где содержатся выводы, а другая сторона не опровергла, то наш суд может умыть руки и применить иностранное право именно таким образом, как у истца написано. А раньше считалось, что суд так не может делать и ex officio обязан проверить «а прав ли истец».

Есть Конвенция 1968 года о конформации законодательства – как суды могут получать информацию об иностранном праве. Каждое гос-во назначает получающее учреждение, куда должны стекаться все запросы от иностранных судов. У нас это Минюст, а потом это учреждение придумывает как оно сможет эффективно отвечать на эти запросы. В этой конвенции подчеркивается бесплатность предоставления информации, кроме частных запросов юристов.

В договоры о правовой помощи такие положения тоже включаются – Минская конвенция о правовой помощи 1993 по гражданским, уголовным и семейным делам. Механизм есть, но на практике плохо работает, запросы долго исполняется, качество плохое (бесплатно же).

А если усилия сторон и суда не дают в разумный срок результатов? Например, суд должен применить право африканской страны.

1. Суд вообще может сказать «откажу-ка я в иске, истец же должен обосновать, а он не может» - не применяется, ибо несправедливо, в ряде ситуаций даже странно (алименты на ребенка).

2. Можно попытаться применить наиболее близкую правовую систему – ведь большинство развивающихся правопорядков ориентируются на развитые системы. Бывшая голландская колония (Филиппины, например) – применяем голландское право. Но получается какая-то «средняя температура по больнице». Почему в этой ситуации должно быть как в метрополии?

3. Обратиться к lex fori как последний возможный вариант. И это находит отражение в последнем пункте нашей статьи 1191. А это, в свою очередь, мина подо всем МЧП: «А вот мы пытались применить иностранное право, но у нас не получилось». Так можно все КН выкинуть на помойку и применять российское право через этот пункт. ВАС сказал, что ненадлежащее исполнение судом обязанности по установлению ИП является основанием для отмены акта. Суд должен принять усилия. Минюст не ответил – не повод бросать.