Концепция обхода закона

Проблема возникает в связи с тем, что коллизионные нормы ориентирует на применение иностранного права, если обстоятельство дела локализовано в той или иной стране. Возникает соблазн искусственно изменить обстоятельство, чтобы применять удобное право.

1878 – дело французской дамы (у Лунца описано). Неудачное замужество, не могла развестись. Поменяла подданство на подданство одной из немецких земель. Немецкий суд развел, потому что КН определяла развод по праву гражданства. А можно ли признать действительность нового брака? Французский суд отказался это делать, потому что расторжение было совершено путем обхода закона.

Родилась теория недействительности обхода закона (in frauden legis) – тот, кто действует в обход закона, не заслуживает правовой защиты. «Юридический туризм» - лица специально валят в другую страну, чтобы добиться своих целей. Например, выезд из России в Европу для регистрации однополого брака (если КН привязывает к месту жительства). Такая же ситуация с суррогатным материнством.

Еще пример: стороны понимают, что применять надо право РФ с требованием нотариальной формы. Стороны выезжают на территорию другой страны, КН указывает на ИП, а там эта сделка требует простой письменной формы.

Но не во всех ситуациях будет оправдано лишать участников правовой защиты по иностранному праву только потому, что субъекты схитрили.

Эта теория была подвергнута критике в начале 20 века (работы Муранова А.И. по этой проблеме – «К вопросу об обходе закона в МЧП»):

1. Большая доля субъективизма, трудно установить, что стороны имели в виду – действительно ли они такие негодяи, или им реально было удобнее заключить договор за рубежом.

2. Если начать применять эту теорию, то трудно остановиться. Если мы структурируем сделку по иностранному праву, то можно все на свете зарубить.

3. Суд начнет злоупотреблять – «подушка для ума отечественного судьи».

4. Институт сверхимперативных норм лучше решает проблемы всех этих злоупотреблений.

В модельном ГК СНГ эта теория нашла отражение. Но там в норме написано, что обход закона – обход КН. Но на самом деле КН лишь инструмент для обхода норм материального права. Эта норма к нам не попала, а вот Белоруссии, Казахстану повезло меньше.

А что насчет ст. 10? Можем ли мы ее применять на раздел 6? МЧП-шники считают, что это не так. Маковский с грустью констатировал, что с формально-догматической точки зрения, что конечно применяем статью 10 на МЧП.

24 февраля 2014

Оговорка о публичном порядке

1) Может блокировать прмиенение иностранного материального права

2) Широко используется в сфере процессуальных отношений.

Основная проблема - как определить что такое публичный порядок и какие нормы/принципы сюда входят?

Во всех странах мира в их законодательстве об МЧП есть эта оговорка о публичном порядке, но нигде не объясняется, что такое публичный порядок.

Вывод большинства авторов -понятия «публичный порядок» намеренно носит аморфный характер. наполнение этого понятия может меняться (пример, однополые браки).

Изначально занимался этим Верховный суд, потому что раньше признание/исполнение решений иностранных судов относилось к его подсудности.

Определение судебной коллегии Верховного суда от 25 сентября 1998 года «Омега-Тех Электроникс (Германия) против «Измеритель»

«Содержание понятия публичный порядок РФ не совпадает с содержанием национального законодательсвта. Поскольку законоадетельство РФ допускает применение иностранных норм, наличие принципиальных различий между российским законом и законом другого государсвта само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение оговорки означало бы отрицание применение иностранного права вообще. Под публичным порядком понимаются основы общественного строя РФ. Оговорка о публичном порядке возможно в случаях, когда применение иностранного права могло бы породить результат, неприемлимый для российского правосознания.»

Таким образом, мы не можем считать, что нарушенеи любой императивной номры РФ (т.е. несоответствие иностранной нормы российской императивной норме)- это уже нарушение публичного порядка.

ИТОГО: О публичном порядке можно говорить только тогда, когда применнеие иностранного закона порождает результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания.

Обзор № 156 (посвящен проблеме оговорок о публичном порядке) ВАС РФ от 26 февраля 2013 года - формулирование оговорки о публичном порядке.

«Публичный порядок - фундаментальные правовые начала/принципы, обладающие высшей императивностью, универсальностью, обладающие особой публичной значимостью, составляю основу построения политической, экономической системы государства»

Рекомендации ассоциации международного права 2002 года по применению публичного порядка в качестве основания для отказа признания/приведения исполнения международных арбитражных решений:

В данном документе содержится важная классификация - трехчленное деление императивных норм:

1) Внутренний публичный порядок - императивные нормы определенного государства, но которые являются таковыми только для внутренних отношений. Большинство норм не должно блокировать применение иностранного права как только внутренние отношения превращаются в трансграничные.

2) Международный публичный порядок - мы имеем в виду национальные по своему происхождению нормы, но такие нормы, относительно применения которых государство настаивает в отношениях с иностранным элементом. Количество этих норм значительно меньше, чем норм, которые мы можем включить в группу внутреннего публичного порядка. Здесь может происходить блокирования иностранного права.

3) Транснациональный (действительно международный) публичный порядок - оно охватывает не просто императивные правила на уровне отдельно взятой правовой системы, а те международно-правовые принципы, относительно которых существует у междунарлдного сообщества сложилось мнение об их обязательности и императивности opinion juris (убежденность в праве).

Подчеркивается, что принятие и широкая ратификация странами различных конвенций может свидетельствовать в пользу того, что то или иное императивное правило можно включить в группу транснационального публичного порядка.

Если посмотреть на ст 1193 «Оговорки о публичном порядке» и на те изменения, произошедшие в ходе реформы ГК РФ в 2013 году, то мы увидим, что разработчики пытались в норму заложить намек на классификацию:

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации

Слова «с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом» были добавлены в 2013 году. Они нацелены на то, чтобы подчеркнуть, что когда мы определяем публичный порядок мы должны важное значение придавать тому, что мы имеем дело с трансграничными отношениями (?). Т.е. имели в виду международный публичный порядок, а не внутренний.

Проблемы в российской судебной практики в основном связаны с вопросом признания и приведения в исполнение иностранных судебных арбитражных решений. Дело в том, что суды не используют эту классификацию на внутренний и международный публичный порядок.

АПК 2002 года предпринял неудачную вещь: употребление 2 разных терминов: публичный порядок (в контексте признания иностранных судебных арбитражных решений) и основополагающие принципы российского права (для решений внутренних третейских судов и решения международного коммерческого арбитража, если он проходил на территории РФ).

Как эти термины соотносятся между собой? Если рассуждать логически, Оосновные Принципы российского Права - более широкий термин, а публичный порядок (так, как он употреблен в АПК) имеет более узкий смысл. Но если использовать систематического толкование АПК, то мы скорее видим обратное: разработчики АПК имели скорее в виду что публичный порядок более широкое понятие. Это видно из нормы п.1 ч.2. ст. 256 АПК РФ.

«исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации;»

Информационное Письмо Президиума ВАС РФ от 22 октября 2005 года № 96 (обзор посвящен признанию и приведению исполнения иностранных абитражных судов).

в п.29 дается определение публичного порядка. Здесь есть неудачная фраза, полюбившаяся судам.

« нечто, противоречит публичному порядку РФ, предполагащему добросовестность и равенство сторон, вступающих в частные отношения, а также соразмерность мер гражданско-правовой ответственности виновному правонарушению»

Тут сразу несколько вопросов:

1) Почему у нас должно быть только виновное правонарушение?

2) Соразмерность мер гражданско-правовой ответственности? На этом основании суды часто отказывали в исполнении иностранных решений. Все знаем, как сложно в российском суде доказать убытки.

ст. 333 ГК РФ - возможнось снижения неустойки, если ее размер явно не соответствует размеру нарушения обязательств. Суды высказывали позицию, что ст. 333 ГК РФ является основополагающим принципом российского права и в том числе элементом публичного правопорядка.

В Постановлении Президиума ВАС РФ № 16497/12 от 23 апреля 2012 года сказано следующее:

«АС установив, что примененная третейским судом неустойка имеет явные признаки несоразмерности, отказывает в выдаче исполнительного листа…»

Позже был скорректировано понятие несоразмерности - это только та ситуация, когда меры ответственности носят не компенсаторные функции ответственности, а карательные. Только в этом случае может ставится вопрос о применении публичного порядка.

Санкции карательного характера - институт американского права. Это уникальные нормы, которые в определенных ситуациях дают возможность взыскивать с нарушителя убытки в кратном размере. Многие страны континентальной правовой системы относятся настороженно к этому институту и, соответсвенно, их суды отказывали в исполнении таких решений.

В РФ подобное дело было лишь однажды - Дело Российской Федеральной Таможенной Службы против Бэнк оф Нью-Йорк. Опираясь на нормы американского права, РФТС хотела взыскать в кратном размере сумму недополученных таможенных отчислений. Но стороны заключили мировое соглашение, суд ничего не смог высказать о применении этого института российскими судами.

Мы проверяем не абстрактную норму, а конкретный материально-правовой результат на соответствие правопорядку.

Почему это важно? Может быть сама иностранная норма и не очень вписывается в наше представление о том, что справедливо и что правильно, но конкретный результат применения этой нормы вполне может вписываться в российский публичный порядок.

Классический пример (Лунц): иностранная норма, разрешающая многоженство. Конечно, она не соотносится с принципами нашего семейного права. Но представим, что второй брак был заключен на территории другого государства без участия российских граждан. Вторая жена переехала на ПМЖ в РФ и российский суд заявляет о взыскании алиментов на несовершеннолетнего ребенка. Наверно, в данной ситуации суд РФ иск удовлетворит, несмотря на то, что второй брак был заключен при наличии первого, но конкретное требование (взыскание алиментов) не затрагивает российский публичный порядок, если оно будет удовлетворено.

Идея относительности публичного порядка: применение/неприменения публичного порядка зависит от интенсивности правовой связи данного отношения с территорией государства суда. В примере выше второй брак был заключен негражданами РФ за ее пределами - значит, у РФ нет никаких оснований навязывать им свои социально-этические представления о браке.

Оговорка о ПП может применятся в позитивном и негативном смысле.

1) Позитивное понимание (или франко-итальянское, потому что именно специалистами из этих стран было предложено такое понимание) - категория особо важных норм/принципов в каждой правовой системе. В том случае, если суд видит,что данные отноешния затранивает эти нормы/принципы, суд должен применять основополагающие принципы этого права до постановки коллизионной проблемы, до того как коллизионная норма отсылает к иностранному праву.

2) Негативное понимание (германское понимание) - предполагается, что мы должны пройти цепочку логических действий, прежде чем мы сможем задуматься о публичном порядке.

- суд смотрит на свою коллизионную норму (не задумываясь о своем понятии публичном порядке)

- суд смотрит, что в иностранном праве происходит (если туда отсылает КН)

- суд смотрит, как будет разрешен спор с применением норм иностранного материального права

- и только потом суд начинает рассматривать потенциальные материальные последствия применения иностранной нормы на соответствие публичному порядку.

В позитивном понимании получается, что суд очень часто будет прибегать к понятию публичного порядка, в негативном - наоборот.

Оговорка о ПП сейчас используется в негативном проявлении, потому что появилась более удобная концепция сверхимперативных норм, которая устраняет необходимость использования оговорки о ПП в позитивном смысле.

Что делать суду, если он пришел к выводу, что применение нормы противоречит ПП?

Вариант 1: перейти к применению отечественного права. Ой, все!

Вариант 2: отсечь применение той иностранной нормы, последствия применения которой вступили в противоречие с отечественным публичным порядком, но попытаться остаться в рамках иностранной правовой системы и посмотреть, а нет ли там каких-либо общих нормы, которые могли бы урегулировать правоотношение.

ПРИМЕР: ВС Германии при расмотрении одного из дел увидел, что коллизионная норма отсылает к швейцарскому праву, где было указание на то, что в данной конкретной ситуации денежный долг не может быть задавнен. ВС Германии посчитал, что отказ от применения исковой давности противоречит публичному порядку Германии (немцы от такого вывода были в шоке). ВС Германии остался в рамках применения швейцарского права и применил общий срок исковой давности, установленный в швейцарском праве. Т.е. он не перешел к применению права суда, а просто вместо специальной нормы выбрал общую.

С этой точки зрения непонятно, что имеет в виду законодатель в ст. 1193 ГК РФ:

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации

Слова «при необходимости» подталкивает на мысль, что должен использоваться Вариант 2.

В противном случае, если мы считаем, что должен использоваться вариант 1, то слова «при необходимости» просто излишни.

Сверхимперативные нормы как проявление однонаправленного подхода

Есть какие-то особо важные для каждого государства правовые нормы, на применение которых государство всегда настаивает.

Идея о том, что особо важные для государств нормы нужно объединить в особую группу - сверхимперативные нормы (или нормы непосредственного применения)

Здесь нам нужны ст. 1192 ГК РФ и п.16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 года № 158.

ст. 1192 ГК РФ:

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения). 2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

п.16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 года № 158.