Проблема субституции

Проблема субституции возникает в ситуации, когда применению подлежит отечественное материальное право, однако какие-то фактические обстоятельства дела локализованы за рубежом.

Возникает вопрос: можем ли мы нечто, что считается юридическим фактом по иностранному праву, предавать ему такое же значение с точки зрения отечественного права?

Пример 1:

Требуется нотариальная форма сделки. Будет ли считаться нотариальная форма утвержденной, если сделка будет заверена не в российском нотариусе, а в иностранном?

Насколько иностранное нотариальное удостоверение может заменить требование удостоверения у российского нотариуса?

За рубежом к субституции относятся нормально, отмечают, что это облегчает положение участников оборота и поэтому субституцию применять можно.

НО! Мы должны проверять функциональное сходство процедур, т.е. проверить насколько то, что делает иностранный нотариус похоже на то, что должен делать отечественный нотариус.

Есть 2 основные системы нотариата:

1) страны латинского нотариата (к нему принадлежит большинство стран континентальной правовой системы: Россия, Германия), где нотариус - лицо, обязательно с юридическим образованием, большим опытом и знаниями. Нотариус проверяет юридическую чистоту сделки.

2) страны англо-американского нотариата. Нотариус - это клерк, им может быть лицо без юридического образования, у него есть штампик и его основная функция - удостоверять соответствие копии документа оригиналу или подтверждать, что к нему обратилось именно это лицо. Больше никакой юридической проверкой нотариусы не занимаются.

Если речь идет об иностранном нотариусе из стран латинского нотариата, то функциональное сходство будет налицо и поэтому можно провести субституцию. Если это будет нотариус из англо-американских стран, то субституция неприменима.

Пример 2:

Наши нормы об исковой давности говорят о том, что происходит перерыв течения исковой давности в связи с подачей искового заявления. Может возникнуть вопрос о том, а что если некое заявление было подано за рубежом (причем это будет какой-нибудь квазисудебный орган)

Дело в том, во многих иностранных государствах устанавливается обязательный арбитраж - негосударственный суд, обязательный предварительный этап для рассмотрения спора, обычно используется процессуальная процедура упрощенного производства.

Естественно, такая процедуру российскому суду будет незнакома.

Подача заявления в такой иностранный квазисудебный орган, который применяет какую-то непонятную процедуру, - будет ли это считаться тем самым предъявлением иска с точки зрения нашей нормы о перерыве исковой давности в связи с подачей иска?

Мы должны использовать тест на функциональное сходство, посмотреть, насколько эта процедура похожа на то, чем занимаются наши судьи. Понятно, что идентичными эти процедуры не будут, но нам важно понять, насколько они преследуют те же цели и задачи.

Проблема адаптации

Этот институт предназначен бороться с теми ситуациями, когда решение коллизионной проблемы приводит к заведомому неприемлемому материально-правовому результату.

Вспомним казус из предыдущей лекции: про супругу, пережившего мужа. В одной правовой системе она является обязательным наследником, а во второй может рассчитывать только на компенсационные выплаты. Расщепление правоотношения приводит нас к тому, что либо супруга получается выплаты сразу по двум основаниям (как наследница и как субъект компенсационных выплат в брачно-семейном праве), либо она вообще ничего не получает (если немного поменяем фактические данные). - подробнее в лекции 3. Результат абсурдный и в том, и в том случае.

Это сбой в работе разнонаправленного подхода, он очевидно дает несправедливый результат и требует корректировки.

Поэтому нужен институт адаптации - корректировка материально-правового результата в конкретном деле для получения справедливого решения.

Каким образом она может происходить?

1) корректировка на коллизионном уровне, а именно предложение применять право какой-то страны в целом.

2) корректировка на материально-правовом уровне - предложение какого-то усредненного результата.

Проблема адаптации возникает редко. Справедливо западные специалисты подчеркивают, что не надо переооценивать значение этого института.