— Глава 7 —

коллизионной проблемы: оно лишь отказывается от однозначного решения вопроса на законодательном уровне и переносит тяжесть решения проблемы на правоприменительный уровень. В связи с этим возникает ключевая проблема: руководствуясь какими соображениями и опираясь на какие критерии, должен решить коллизионную проблему суд в отсутствие существенной помощи со стороны законодателя.

7.4. Подходы к раскрытию содержания критерия наиболее тесной связи

В иностранной коллизионной доктрине можно выделить три основных подхода к раскрытию содержания критерия наиболее тесной связи.

7.4.1. Коллизионный (территориальный) подход

Так называемый коллизионный подход основан на том, что при определении правопорядка, имеющего наиболее тесную связь с отношением, суд должен учитывать только степень интенсивности территориальных (географических) контактов отношения с различными странами. Иными словами, данный подход предлагает суду учитывать сугубо коллизионные нормообразующие факторы, но не факторы, которые имеют отношение к материальному праву и материальному результату. Данный подход до настоящего времени является наиболее распространенным в европейской коллизионной доктрине. В частности, французский коллизионист и один из соавторов Официального отчета к Римской конвенции П. Лагард (Р. Lagarde) в своем курсе лекций, прочитанном в Гаагской академии международного права в 1986 г. и специально посвященном принципу наиболее тесной связи, указывает на то, что при определении наиболее тесной связи между отношением и определенным правопорядком следует учитывать исключительно территориальные (географические) контакты, но не содержание материально правового регулирования или результат разрешения спора638.

В иностранной литературе обращается внимание на то, что наиболее тесная связь не обязательно проявляется в отношении того правопорядка, с которым имеется чисто количественное преобладание территориальных

638.  См.: Lagarde P. Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain; cours général de droit international privé // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 196. 1986 I. По-

зиция автора приводится по след. работе: Struycken A. Op. Cit. P. 339.

— 301—

— Часть II —

контактов, то есть, иными словами, важно не только (и не столько) количество территориальных контактов, сколько степень их интенсивности

изначение для конкретного коллизионного института и обстоятельств индивидуального спора. Английский исследователь Р. Фентиман (R. Fentiman) отмечает в связи с этим следующее: «Что означает утверждение о том, что одна страна «более тесно связана» с внедоговорным обязательством, чем другая? Если это означает только то, что рассматриваемый правопорядок связан бóльшим количеством территориальных связей, то такой тест выглядит странным образом нечувствительным. Как учит английская

иамериканская практика, углубленный коллизионный тест должен быть связан не только с простой совокупностью факторов, связывающих определенный вопрос с правом, но и с оценкой значения этих факторов»639.

Особенно важно данное обстоятельство подчеркнуть применительно к корректирующим оговоркам: для их использования недостаточно того, что отношение имеет с другим правопорядком несколько большее количество территориальных контактов, нежели с тем правопорядком, к которому отсылает коллизионная привязка презумпция. Если взять в качестве примера договор международной купли продажи товаров между продавцом из страны а и покупателем из страны Б, который был подписан в стране Б, причем валюта долга и валюта платежа выражены в национальной валюте страны Б, то простого количественного превосходства территориальных контактов договора с правопорядком страны Б еще недостаточно для вывода о применении корректирующей оговорки (без ее использования применимым было бы признано право страны а как право места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение). Необходимо также установить, что между обстоятельствами дела и правопорядком страны а имеется лишь незначительная связь.

7.4.2. Субъективный подход

Второй (так называемый субъективный) подход к определению правопорядка, имеющего наиболее тесную связь с отношением, делает акцент на субъективной стороне вопроса. Данный подход обычно предлагается для сферы договорных обязательств, в которой доминирует принцип автономии воли сторон: наиболее тесная связь в таком преломлении рассматривается как продолжение этого принципа, гипотетическая воля сторон на применение определенного права. Иными словами, наиболее тесно связанным при таком подходе предлагается считать то право, которое

639.  Fentiman R. Choice of Law in Europe: Uniformity and Integration // Tulane Law Review. 2008. Vol. 82. P. 2040.

— 302—

— Глава 7 —

стороны выбрали бы, если бы рассмотрели данный вопрос. На различии между объективным и субъективным пониманием принципа наиболее тесной связи акцентирует внимание Я. Долингер: «Принцип наиболее тесной связи понимался как субъективно, так и объективно. С позиций субъективного подхода этот принцип выражается в виде поиска гипотетического или презюмируемого намерения сторон …, в результате чего принцип наиболее тесной связи приравнивается к продолжению принципа автономии воли…»640. В другом месте Я. Долингер делает следующий вывод: «Для субъективистов … право, определяемое на основе принципа наиболее тесной связи, это то, которое в соответствии с презюмируемым предположением выбрали бы стороны. Наиболее тесная связь тогда становится компонентом автономии воли. А для объективистов, которые не презюмируют наличие какого либо выбора сторон в условиях, когда они не сделали это прямо выраженно или подразумеваемым образом, наиболее тесная связь является новым автономным подходом к определению применимого права…»641. Аналогичное различие между субъективным и объективным методом определения наиболее тесной связи проводит О. Ландо (О. Lando): «…субъективный метод обозначает такой подход, который стремится определить намерения и интересы сторон. Субъективный метод основывается на индивидуальных интересах сторон в конкретном деле, рассматриваемом судом. Это метод пытается определить право, в применении которого были заинтересованы обе стороны, или то право, применение которого сильная сторона была способна навязать более слабой стороне»642.

Субъективный подход являлся до середины XX в. доминирующим в английском коллизионном праве при применении описанной выше генеральной коллизионной нормы, в соответствии с которой в отсутствие соглашения сторон применимым к договорному обязательству считалось право, с которым операция (transaction) имеет наиболее тесную связь. По свидетельству О. Ландо, подобная практика установилась в английских судах с 1865 г. При решении в 1865 г. одного из двух ключевых для развития английской судебной практики дел643 суд пришел к следу-

640.  Dolinger J. Op. cit. P. 379–380. 641.  Ibid. P. 410.

642.  Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law. Chief Ed. K. Lipstein. Chapter 24. Tübingen, 1976. P. 53.

643. Имеется в виду дело Lloyd v. Guibert (1865), 1 Q.B.115. Вторым делом, разре- шенным в том же году, является дело P.&O. Steam Navigation Co. v. Shand (1865), 3 Moo.P.C. (N.S.) 272.

— 303—

— Часть II —

ющему выводу: «В подобного рода делах необходимо установить, какому праву стороны намеревались подчинить свою сделку, или, вернее сказать, в отношении какого права было бы справедливым презюмировать, что стороны подчинились ему по рассматриваемому вопросу»644.

Аналогичным образом, и в других европейских странах (включая Францию, Германию, Швейцарию, Бельгию, скандинавские страны) вплоть до середины XX в. гипотетическая воля сторон играла важную роль в качестве одного из ведущих факторов, принимаемых во внимание при определении права, применимого к договорным обязательствам в отсутствие соглашения сторон645. Так, Л. Раапе (L. Raape), характеризуя подходы немецкой судебной практики по состоянию на середину XX в., отмечал, что при отсутствии действительной («эмпирической») воли сторон делается привязка к гипотетической («эвристической») воле сторон. Л. Раапе далее отмечает, что «говорить о гипотетической воле сторон, значит ставить вопрос о том, какой правопорядок честно и разумно выбрали бы стороны, если бы при заключении договора они подумали о статуте данного обязательства»646.

В настоящее время субъективный подход к определению принципа наиболее тесной связи если и используется в коллизионном законодательстве или судебной практике, то только в сочетании с объективным подходом. В качестве примера подобного решения можно указать на ст. 9 Межамериканской конвенции Мехико 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам647, в соответствии с ч. 2 которой «суд должен принять во внимание все объективные и субъективные элементы контракта (objective and subjective elements of the contract) для определения права страны, с которым он (контракт) имеет наиболее тесную связь (the closest ties)».

Необходимость учета субъективных факторов при определении наиболее тесной связи признается и некоторыми современными европейскими авторами. Так, швейцарский коллизионист Фр. Вишер следующим образом описывает факторы, которые суд должен принять во внимание: «Наиболее тесную связь приходится определять ex posterio-

644.  Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 59. 645.  Ibid. P. 58.

646. Раапе Л. Международное частное право. 4 е изд. Пер. с нем. / Под ред. и с предисл. Л.А. Лунца. М., 1960. С. 442.

647. Inter American Convention on the Law Applicable to International Contracts (signedatMexicoonMarch17,1994,attheFifthInter AmericanSpecializedConference on Private International Law (CIDIP V). Конвенция вступила в силу в 1996 г., но по состоянию на 2010 г. имеет всего двух участников – Мексику и Венесуэлу.

— 304—

— Глава 7 —

ri. Суд должен оценить связи спорного договора с различными правовыми системами. Такие связи могут быть не только территориальными, но и субъективными, как, например, предполагаемые намерения сторон, язык и правовая терминология, используемые в договоре»648. О. Ландо считает возможным учитывать предполагаемые намерения сторон при определении права, применимого к договорам, сторонами которого являются профессиональные участники оборота649.

Очевидно, что элементы субъективного подхода прослеживаются и в том, каким образом сформулирована специальная корректирующая оговорка в ГК РФ («…если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела…»). По нашему мнению, слова «…условий или существа договора…» из этой законодательной формулы нацелены прежде всего именно на оценку предполагаемых намерений сторон договора, которые в той или иной форме нашли отражение в формулировках договора или в том, каким образом стороны структурировали свои отношения.

Важно, чтобы использование элементов субъективного подхода к определению содержания критерия наиболее тесной связи не превращалось в поиск так называемой гипотетической воли сторон. После вступления в силу Римской конвенции отказ от использования теории гипотетической воли сторон произошел во всех западноевропейских странах. Официальный отчет Джулиано и Лагарда специально подчеркивает, что Римская конвенция не оставляет возможностей для изучения того, какое право могли бы выбрать стороны, если отсутствуют реальные свидетельства того, что стороны намеревались применять определенное право650. Немецкий исследователь В. Крейтенберг (W. Kreytenberg), посвятивший свою диссертацию изучению факторов, подлежащих учету в рамках применения корректирующей оговорки ст. 4(5) Римской конвенции 1980 г., приходит к выводу о том, что принятие во внимание факторов субъективного характера, имеющих отношение к установлению намерений сторон договора, вообще противоречило бы системе Римской конвенции, которая основана на четком разделении прямо выраженных и подразумеваемых соглашений сторон о выборе

648.  Vischer Fr. Connecting factors / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law. Chief Ed. K. Lipstein. Chapter 4. 1999. P. 14.

649. См.: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 189. 1984 VI. 1988. P. 373–374.

650. См. п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции.

— 305—

— Часть II —

применимого права, с одной стороны, и объективного определения применимого права с помощью коллизионных норм, с другой стороны651.

В отечественной доктрине Р.М. Ходыкин приходит к выводу о том, что такие элементы субъективного характера, как использование типовых форм договоров либо изложение условий договора, на определенном языке не могут иметь значения в рамках определения наиболее тесной связи, поскольку подлежат учету при установлении наличия подразумеваемого соглашения сторон о выборе применимого права, либо вообще должны считаться иррелевантными в процессе поиска применимого права652.

С нашей точки зрения, не следует занимать столь категоричную позицию. Элементы субъективного подхода к определению содержания наиболее тесной связи могут быть использованы в том случае, если существуют определенные индикаторы подразумеваемой воли сторон на выбор применимого права, однако наличие таких индикаторов само по себе недостаточно для вывода о достижении сторонами соответствующего подразумеваемого соглашения. В этой ситуации соответствующие индикаторы, основанные на изучении субъективных факторов, могут наряду с сугубо объективными факторами приниматься во внимание при определении наиболее тесной связи.

7.4.3. Материально правовой подход

Так называемый материально правовой подход исходит из того, что при определении правопорядка, имеющего наиболее тесную связь с отношением, следует учитывать не только (а в некоторых случаях – и не столько) географические контакты, сколько факторы, находящиеся в плоскости материального права и учета материально правового результата653.

651. См.: Kreytenberg W. Die individuelle Schwerpunktbestimmung internationaler Schuldverträge nach der Ausweichklausel des Artikel 4 Absatz 5 Satz 2 EVÜ: ein Beitrag zur Förderung von Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit im europäischen Kollisionsrecht der Schuldverträge. 2007. S. 214.

652. См.: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания кол- лизионных норм в международном частном праве. С. 212–217.

653. Возможно, правильнее именовать данный подход смешанным, поскольку в рамках разнонаправленного подхода, развиваемого в русле учения Савиньи, не может идти речь о полном исключении коллизионных (географических) факто- ров при определении наиболее тесной связи. Учет материально правового ре- зультата происходит не среди всех существующих в мире правопорядков, а толь- ко применительно к тем нескольким правопорядкам, с которыми отношение демонстрирует территориальную (географическую) связь. Таким образом, ма-

— 306—

— Глава 7 —

Данный подход зачастую ассоциируется с американским коллизионным правом. Как отмечалось выше, Второй Свод конфликтного права 1971 г. использует принцип наиболее тесной связи (most significant relationship) в генеральных гибких коллизионных нормах параграфов 145

и188, регулирующих определение права, применимого к договорным

иделиктным обязательствам. Для определения правопорядка, имеющего наиболее тесную связь, предлагается обращать внимание не только на поименованные в указанных нормах географические контакты, но и на нормообразующие факторы, перечисленные в параграфе 6 Второго Свода конфликтного права. Как подробно описывалось выше, эти нормообразующие факторы включают не только традиционные коллизионные факторы (такие как потребности международной и междуштатной систем, стремление к определенности, предсказуемости и единообразию результата), но и факторы материально правового и политического характера (относящиеся к делу политики страны суда и других заинтересованных стран, базовые политики, находящиеся в основе определенной области права). В качестве практического примера использования подобного рода факторов можно привести применение того права, которое обеспечивает действительность договора или наибольшую правовую защиту потерпевшего (если соответствующий принцип является преобладающим в той или иной области материального права), либо применение права того государства, которое содержит обширный массив императивного регулирования, связанного с тем, что подобные ситуации в значительной степени затрагивают публичный интерес соответствующего государства.

Материально правовой подход к определению наиболее тесной связи имеет сторонников и в европейской коллизионной доктрине. Так, несмотря на то, что практика Верховного суда Швейцарии исходит из сугубо коллизионного подхода к толкованию ст. 15 швейцарского закона 1987 г.654, содержащей общую корректирующую оговорку, Фр. Вишер в своих работах последовательно отстаивает идею о необходимости учета материально правовых факторов: «Формулировка ст. 15 швейцарского закона о международном частном праве, на первый взгляд, относится исключительно к более тесной территориальной связи … Вместе с тем элемент гибкости, который ст. 15 пытается добавить в жесткие двусторонние нормы, не следует ограничивать террито-

териально правовой подход предполагает использование сочетания коллизион- ных и материальных факторов.

654. См. подробное описание соответствующей судебной практики в след. рабо-

те: Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 127.

— 307—

— Часть II —

ной связи и критерии его определения, считает возможным принимать во внимание факторы, имеющие отношение к содержанию правопорядков различных стран: «Таким образом, при установлении наиболее тесной связи надо исходить из того, что применимым правом, при прочих равных условиях, должна быть правовая система, социальные цели которой имеют превалирующий интерес в разрешении спора определенным образом, в частности, для защиты отдельных категорий граждан этой страны, либо лиц, постоянно проживающих на ее территории»662.

В англоязычной литературе распространено мнение, в соответствии с которым позицию законодателя относительно предпочтительного подхода к определению наиболее тесной связи можно определить путем анализа соответствующих гибких коллизионных норм или корректирующих оговорок: если законодатель говорит о наиболее тесной связи между отношением и определенной страной (государством), то налицо первый (коллизионный) подход, если же предлагается отыскивать наиболее тесную связь между отношением и определенным правом, то речь идет о третьем (материально правовом) подходе663.

Я. Долингер в соответствии с этим критерием делит все международные и национальные акты на две группы664. В первую группу попадают в том числе ст. 4 Римской конвенции и ст. 4 Регламента Рим I, поскольку они говорят о наиболее тесной связи договора со страной (“…the contract is more closely connected with another country”). Во вторую группу им включаются, среди прочего, ст. 7 Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к трастам, и об их признании, а также ст. 8 Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли продажи товаров, поскольку в их тексте говорится о наиболее тесной связи между отношением и определенным правом. Таким образом, с точки зрения данной «лингвистической» классификации формулировки ГК РФ следует отнести к первой группе норм, проповедующих первый (коллизионный) подход к определению наиболее тесной связи, поскольку в положениях ГК РФ говорится о праве страны, с которой гражданско пра-

662. Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизи- онных норм в международном частном праве. С. 212. Автор также отмечает, что «необходимость учета этого фактора снижается, если нормы соответствующего правопорядка применяются в качестве сверхимперативных норм».

663. См.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 194–195; Lasok D. Stone P. Op. cit. P. 360; Fentiman R. Choice of Law in Europe: Uniformity and Integration // Tulane Law Review. 2008. Vol. 82. P. 2040.

664. См.: Dolinger J. Op. Cit. P. 386–387.

— 310—

— Глава 7 —

вовое отношение наиболее тесно связано (придаточное предложение

вэтой формулировке относится к слову «страна», а не слову «право»).

Снашей точки зрения, отмеченное различие в лингвистических формулировках не может считаться определяющим. Например, изучение Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к трастам, и об их признании показывает, что в ст. 7 этой конвенции в качестве ориентиров для определения наиболее тесной связи перечисляются только территориальные (географические) контакты, а в ст. 13 той же конвенции говорится уже о тесной связи не с правом, а с государством, причем пояснительный отчет к конвенции не свидетельствует о том, что за различиями в формулировках скрывается сознательный выбор того или иного концептуального подхода к определению наиболее тесной связи. Аналогичным образом, обращение к подготовительным материалам Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли продажи товаров, не свидетельствует о том, что при указании в тексте ст. 8 конвенции на более тесную связь договора с тем или иным правом, а не страной составители конвенции преследовали в качестве своей цели обращение к определенному толкованию принципа наиболее тесной связи.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что в отсутствие четких указаний в самих текстах международных актов или национального законодательства вопрос о выборе между различными подходами к определению наиболее тесной связи должен решаться на уровне судебной практики и доктрины, а не путем произволь-

ного лингвистического толкования законодательных положений. С нашей точки зрения, сделанные ранее выводы о включении материальных и публичных факторов в число подлежащих учету нормообразующих факторов, а также о том, что использование гибких коллизионных норм в действительности означает перенос правового регулирования с законодательного на правоприменительный уровень не позволяет отказаться от использования третьего (материально правового или, правильнее сказать, смешанного) подхода к определению наиболее тесной связи. Данный вывод выглядит безусловным в отношении второй функции принципа наиболее тесной связи, проявляющейся в формулировании генеральных или субсидиарных гибких коллизионных норм. Если законодатель не посчитал возможным осуществить коллизионное регулирование на законодательном уровне и делегировал решение коллизионной проблемы на правоприменительный уровень, то судам для выбора правильного и наиболее эффективного решения должен быть доступен весь современный арсенал, предлагаемый учением о нормообразующих факторах. Ограничение возможностей суда только рамками учета сугу-

— 311—

— Часть II —

бо коллизионных (географических) факторов, которое предполагает первый подход, делает решение коллизионной проблемы неэффективным и во многом лишает смысла сам институт гибких коллизионных норм665.

Более сложным является вопрос о возможности использования материально правового подхода в отношении корректирующих оговорок. В данном случае достаточно убедительными выглядят опасения, связанные с тем, что использование материально правового подхода судами будет угрожать хрупкому балансу между предсказуемостью правового регулирования и учетом индивидуальных обстоятельств дела, который законодатель пытается установить в коллизионных нормах с корректирующими оговорками. Действительно, сложная задача выявления и балансирования различных групп нормообразующих факторов во многих случаях может быть адекватно решена только на законодательном уровне.

Вместе с тем строгое использование исключительно первого подхода

вотношении корректирующих оговорок также связано со многими недостатками. В первую очередь в этом случае не ясно, каким образом суды могут использовать корректирующие оговорки в ситуации, когда норма презумпция, к которой относится данная корректирующая оговорка, была сформулирована законодателем под значительным влиянием материально правовых факторов. Суд, лишенный возможности полноценного учета всех нормообразующих факторов, не может оценить корректность произведенной законодателем оценки применительно к обстоятельствам конкретного дела, поскольку суд при такой трактовке не имеет возможности углубляться в изучение материальных факторов. Суду в этом случае предлагается решить неадекватную задачу – проверить, что право, к которому отсылает норма презумпция, является наиболее тесно связанным с отношением, но использовать при этом не те механизмы, которыми руководствовался законодатель, а усеченный вариант оценки исключительно территориальных (географических) контактов. Представляется, что

вотсутствие адекватного инструментария (того же инструментария сочетания различных групп нормообразующих факторов, которым пользуется законодатель) решение подобной задачи суд осуществить не в состоянии.

665.  Если законодатель полагает, что важнейшей задачей коллизионного ре- гулирования является предсказуемость и определенность правового регулиро- вания, которые имеют безусловный приоритет над поиском справедливого ре- шения, отражающего как особенности фактических обстоятельств конкретного дела, так и специфику материально правового регулирования, то законодателю следует полностью отказаться от использования гибких коллизионных норм.

— 312—

— Глава 7 —

Существование данной проблемы признается в зарубежной доктрине. Особенно острой она является в странах, которые имеют общую корректирующую оговорку, но при этом предпочитают придерживаться первого (сугубо коллизионного) подхода к определению наиболее тесной связи (к числу таких стран относится, например, Швейцария). Описанную проблему предлагается решать путем установления существенных ограничений применения общей корректирующей оговорки. Из под сферы ее действия предлагается исключить все специальные коллизионные нормы, при формулировании которых законодатель учитывал не только сугубо коллизионные факторы, то есть не ограничивал свою задачу только определением наиболее тесной связи в территориальном (географическом) смысле. При таком подходе из под сферы действия корректирующей оговорки оказываются изъяты не только все нормы, основанные на использовании принципа автономии воли сторон666, но и все альтернативные и кумулятивные коллизионные нормы, а также другие нормы, при конструировании которых важную роль играли материальные факторы667.

Подобное решение существенно принижает роль корректирующих привязок в современном коллизионном праве. Кроме того, описанное ограничение трудно использовать на практике в условиях, когда все большее количество коллизионных норм формулируется законодателем с учетом материальных факторов. В качестве примера можно привести ст. 8 Регламента Рим I. В отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права европейским законодателем формулируется функциональная коллизионная норма, учитывающая преобладающий принцип соответствующей области материального права (защита работника как слабой стороны в договоре), а также учи-

666. Данное решение является вполне естественным, поскольку при отказе от использования второго (субъективного) подхода в качестве единственного прин- цип автономии воли сторон и принцип наиболее тесной связи становятся в зна- чительной степени конкурирующими принципами международного частного права, которые зачастую не могут быть совмещены в рамках применения одной нормы. Исключение права, определенного с помощью принципа автономии воли сторон, из под действия корректирующих оговорок, как правило, пря- мо предусматривается законодателем (см., напр., ст. 15(2) швейцарского закона 1987 г.) в комментарии к данной норме подчеркивается, что данное исключение применяется не только к соглашениям сторон о выборе применимого права, но и к другим проявлениям принципа наиболее тесной связи, а именно к нормам, предоставляющим право выбора применимого права только одной стороне от-

ношения (Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 131).

667. См. соответствующий вывод в следующем комментарии к швейцарскому закону 1987 г.: Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 126.

— 313—

— Часть II —

тывающая имеющийся у законодателя публичный интерес (интерес

вединстве национального рынка рабочей силы, когда все работники, выполняющие свою трудовую функцию на территории данной страны, пользуются одинаковым правовым режимом). Данная коллизионная норма предусматривает применение права страны, в которой (или из которой) работник обычно выполняет свои трудовые обязанности (ст. 8(2))668. Статья 8(4) Регламента Рим I прямо предусматривает возможность применения специальной корректирующей оговорки в отношении данной коллизионной нормы, построенной на основе преобладающего учета материальных факторов. Применение корректирующей оговорки в подобной ситуации явно не вписывается в описанную выше конструкцию сторонников первого (сугубо коллизионного) подхода к определению наиболее тесной связи.

Использование первого (сугубо коллизионного) подхода к определению наиболее тесной связи также делает невозможным или во всяком случае чрезвычайно затруднительным выполнение корректирующими оговорками одной из ключевых функций в общем механизме коллизионного регулирования. Весьма важная роль корректирующих оговорок

всовременном коллизионном праве заключается в том, что в судебной практике вокруг них собираются все атипичные ситуации, в отношении которых примененный законодателем в коллизионном регулировании стандартный подход вызывает сбой и неадекватность правового регулирования. На основе обобщения и типизации таких ситуаций законодатель в последующем в ходе очередной законодательной реформы может сформулировать особые коллизионные нормы, предназначенные для учета специфики выявленных ситуаций669. Ограничение судов рамками первого подхода к определению принципа наиболее тесной связи сводит на нет реализацию данной функции, поскольку не позволяет судам аргументировать необходимость специальных коллизионных решений ссылками на имеющие значение материальные факторы.

668. Только при невозможности установления места, в котором работник обыч- но выполняет свои трудовые обязанности, подлежит применению субсидиарная коллизионная норма, отсылающая к праву страны, где находится то место осу- ществления коммерческой деятельности работодателя, через которое работник был нанят на работу (ст. 8(3) Регламента Рим I).

669. См. описание данного механизма в след. работе: Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 142. 1974 II. P. 59–60.

— 314—

—Часть II —

–коллизионный подход, в соответствии с которым подлежат оценке только территориальные (географические) контакты между регулируемым отношением и различными странами;

–субъективный подход, основанный на выявлении гипотетиче ского намерения сторон в части применения определенного права;

–материально правовой (смешанный) подход, который исходит из необходимости учета материальных факторов наряду с сугубо территориальными (географическими) контактами между регули руемым отношением и той или иной страной.

На сегодняшний день в коллизионной доктрине и судеб ной практике европейских стран преобладающим является пер вый (коллизионный) подход. Однако представляется, что для обеспечения эффективности гибкого коллизионного регулиро вания суд должен иметь те же возможности по учету различ ных групп нормообразующих факторов, что и законодатель. В связи с этим существуют веские аргументы в пользу предпо чтительности материально правового (смешанного) подхода.

— 316—