Lex loci actus – закон места совершения акта

• lex loci contractus (место совершения сделок)

• lex loci solutionis (закон места исполнения договора) – у нас, например, применяется к договору строительного подряда, простого товарищества

• lex loci celebrationis (место совершения брака)

• lex loci delicti comissi – место причинения вреда - либо совершения действий, либо наступления вредоносных последствий.

5. lex venditoris (дословно, право продавца) п. 2 ст. 1211 – сторона осуществляющая исполнение, решающее значение для договора. (как правило, сторона, которая представляет встречный, неденежный эквивалент). пп. 3-19 содержат разновидности договорных типов.

– именно она сейчас определяет применимое право.

Для регулирования ряда отношений, вместо придумывания новой нормы, отсылают к другой коллизионной норме, регулирующей смежные отношения (например, отсылка к основному отношению – lex causae). Пример – исковая давность по обязательству – отсылка к обязательственному статуту.

3. По возможности отступления от коллизионной нормы

• Императивные (нельзя изменить соглашением сторон)

• Диспозитивные

До конца 19 века считалось, что нельзя дозволить сторонам выбор права.

В 20 веке «принцип автономии воли» стал расширяться вширь и вглубь:

ВШИРЬ: Он применялся уже в большем количестве отношений

- брачный договор и соглашение об уплате алиментов, если супруги не имеют общего гражданства и места жительства;

- деликтное обязательство;

- неосновательное обогащение;

- возникновение и прекращение права собственности и других вещных прав.

ВГЛУБЬ: Практически повсеместно признано, что не стоит в Гражданском праве ограничивать стороны в выборе правовой системы.

Сейчас стороны стремятся выбрать нейтральное право.

Также стороны могут выбрать право и после заключения договора, причём оно будет действовать с обратной силой.

Допускается возможность подчинения различных частей договора различным правовым системам.

«Автономия воли» в МЧП означает, что стороны, выбирая применимое право, исключают тем самым действие в том числе и императивных норм страны суда. – это отличие от автономии воли в национальном гражданском праве.

Однако при этом сверхимперативные нормы сохраняют своё действие (однако их очень узкий круг).

Коллизионные нормы делятся на: национальные и унифицированные. К последним относятся: нормы Римского договора 1980 года «О праве, применимом к договорным обязательствам» между странами ЕЭС, а также Конвенции в Мехико 1994 года «О праве, применимом к международным контрактам», распространяющейся на страны Америки.

Преимущества коллизионных норм: предопределённость выбора права.

Недостаток: жёсткость нормы.

Так, например, из условий сделки, ситуации может быть сделан вывод, что более связана с договором другая сторона.

В США: дело Babcock Vs. Jackson

Cемейная пара из Нью-Йорка пригласила свою приятельницу (тоже американку) поехать в Канаду. Во время поездки на территории Канады произошла авария. В результате встал вопрос о возможности возмещения вреда. По Канадскому законодательству штата Онтарио, в иске следовало бы отказать, так как за извоз не взималась плата, а значит и ответственность за вред не несёт. По американскому законодательству иск был бы признан в связи с виновностью Jacksona. В соответствии с коллизионной нормой должно было применяться канадское право, однако учитывая, что все трое – американские граждане, выехали из Америки и туда же вернулись, суд счёл возможным применить американское право.

Раньше у коллизионной нормы была простая структура: 1 объём, 1 привязка.

П.1 ст. 1205 ГК – вещные права – по праву страны нахождения имущества.

Сейчас: может быть несколько привязок, или несколько коллизионных норм регулируют одинаковые правоотношения.

Деликтные обязательства (пришло из американского права): если место жительства и гражданство совпадают (как том примере), то применяется право этого государства.

***

Применение коллизионных норм сопряжено с многочисленными вопросами и спорными ситуациями.

Если международный договор заключён в 2001 году, то применяется ли к нему 3 часть ГК (в силу с 1 марта 2002)? - Закон о введении в действие 3 части: нет. Исключение: наследственное право: там 3 часть применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения её в действие.

Если сторона меняет своё место нахождения, то по какому моменту считать? – Римский договор говорит: на момент заключений договора, а у нас – это не прописано.

Когда фактический состав, влекущий к возникновению правоотношения, завершён.

Если вещь меняет своё место нахождения – то по какому праву определять приобретательную давность? – законодатель говорит, по месту окончания срока.

Жёсткие коллизионные нормы подвергались критике. В результате складывались механизмы сглаживания недостатков.

1. путём усложнения структуры коллизионной нормы (например, несколько норм применяются в отношении наследования)

2. альтернативные коллизионные привязки. Законодатель даёт несколько привязок без установления их старшинства (иерархии), это даёт возможность суду или др. субъектам выбрать. Например, при возмещении вреда, причинённого товаром – на выбор потерпевшего.

3. кумулятивные привязки. п. 2 ст. 156 СК – условия для вступления в брак, для каждого определяются по праву их государств, плюс должны быть соблюдены требования СК, то есть права РФ. – для того, чтобы избежать «хромающих отношений», то есть отношений, которые признаются не во всех государствах.

Схема иерархии в 3 части ГК:

1. принцип автономии воли

2. генеральная коллизионная норма – право страны, с которой наиболее тесно связан (право стороны, чьё исполнение имеет решающее значение).

3. 19 частных коллизионных привязок

4. исключения из этой генеральной привязки.

Но во многих государствах

Суд может и сам выбрать другое право, если налицо более тесная связь с другим правопорядком.

У нас – консервативная позиция. И Асосков считает, что это оправдано, так как суды к такой власти не готовы – иначе будут всеми способами стараться вывести применение российского права.

Однако надо заметить, что в ограниченных пределах эта гибкая коллизионная норма применяется и у нас. Например, характер «субсидиарной привязки» носит ст. 1186 п. 2 – если привязку невозможно определить (нет коллизионной нормы в 3 части ГК, и нет её в международном договоре) – то применяется правило о наиболее тесной связи.

Ст. 1211 п. 5 применяет тот же принцип к смешанным договорам.

При отсутствии договорённости о выборе применимого права, применяющееся правило носит характер опровержимой презумпции, то есть можно попытаться доказать, что применяться должно, скажем, право не продавца, а покупателя. Этот принцип закреплён и у нас в 3 части ГК.

Применение и толкование коллизионных норм.

• Применение жёстких коллизионных норм не составило бы труда, если бы не:

- отсутствие единообразных коллизионных норм различных государств

- отсутствие единого понимания того, где проходит граница между институтами Частного права и между частным и публичным правом.

1. Проблема квалификации (Лунц считает её самой сложной).

Противоречие между правом Америки и Англии по вопросу места совершения сделки – отправка или получение акцепта?

Ещё пример, англо-американский институт траста вообще не знаком нашей правовой системе.

Прежде чем мы сможем применить коллизионную норму, надо решить, с помощью какого права мы даём материальную квалификацию дела и выясняем значение абстрактных юридических понятий.

Французский мужчина и русская женщина жили в браки на территории РФ. Затем он уехал во Францию и там скончался. В завещании он завещал всё иным наследникам. Однако его нетрудоспособная жена имела право на обязательную долю.

Во Франции – это семейное право

В России – это наследственное право.

1024 ст.: наследование: то право, где наследодатель имел последнее место жительства.

Франция: по месту совместного проживания.

То есть в зависимости от этого может быть определён размер причитающегося обеспечения.

Это так называемый конфликт по объёму.

По привязке:

Например, место совершения сделки – место жительства ФЛ

Российское право: как во всей континентальной системе – по месту преимущественного пребывания

Английское – смена места жительства происходит не просто фактически, но и когда установлено субъективное намерение физического лица неопределённо долго в этом месте находится.

Решение проблемы:

Суд должен эти понятия расшифровывать по своему праву. (Поэтому английский суд сочтёт местом совершения сделки – место получения акцепта).

Любое другое решение привело бы к логическому кругу. Это бы означало, что если определять содержание этих понятий по применимому праву, то непонятным становится сам механизм определения применимого права, который лишь должен следовать за определением понятий.

Противники такого решения аргументируют свою позицию тем, что одним из основных принципов МЧП является применение иностранного права так, как его бы применил сам иностранный судья. А значит, если суд использует свои квалификации, то по сути извращает иностранное право.

2. Проблема толкования:

• Исковая давность и зачёт встречных требований – относить ли их к гражданскому праву, или же к процессуальному (а следовательно, к публичному). Это важно, в связи с тем что суд по общему правилу применяет свои собственные нормы публичного права.

• Разграничение между институтами (пример с Росс-Франц. браком)

Был и третий подход.

Нем. Раббен: Теория автономной квалификации. Учёные должны объединиться и обобщить мировой опыт.

Однако вопрос в реальности реализации этого и согласились ли бы государства на подобное вторжение в их суверенитет (ведь таким образом суды смогли бы на эту автономную квалификацию ссылаться).

То что существует de facto:

3-я часть ГК:

Общее правило – применяется первый подход, то есть по праву суда.

Иное должно быть прямо установлено – например, имущество – по месту его нахождения, или если используются юридические понятия, не известные российскому праву или существующие в другом значении.

• Некоторые делят квалификацию на первичную квалификацию (непосредственно квалификация) и вторичную (вопросы установления содержания материального права). Это заблуждение, так как речь идёт об особой проблеме.

• Международный договор должен толковаться исходя из его целей, содержания. Составители стараются не использовать термины с ярко выраженным национальным характером, а ищёт нейтральные термины. (Например, Венская Конвенция о купле-продаже вместо «форс-мажор» - обстоятельства «вне его контроля»)

• «Предварительный коллизионный вопрос»:

Советский гражданин Д., находясь в 1937 году в Тегеране, вступил там в брак с иранской подданной Амалией П. с соблюдением формы брака по иранскому закону. В 1958 году Д., к тому времени уже проживавший в Тбилиси, вступил в брак с Раисой Ш. В 1960 году Д. умер. Амалия П., претендуя на наследство, возбудила в народном суде Цхакальского района дело о признании второго брака недействительным. Суд 22 марта 1963 года вынес решение в пользу истицы, признав тем самым действительность брака советского гражданина, совершённого за рубежом с соблюдением формы брака в соответствии с законодательством места совершения. После этого были надлежащим образом оформлены права Амалии П. на наследство.

В этом случае выбор применимого права для решения вопроса о действительности брака – предварительный коллизионный вопрос.

Авторы придерживаются того мнения, что применяться должна та же коллизионная норма, что и в основном вопросе. Но тогда получится, что в зависимости от того, является ли этот вопрос основным или дополнительным, регулироваться он будет по-разному!

Отсюда Лунц делает вывод, что правильно для решения предварительного вопроса самостоятельно определять коллизионную норму.

• «Отсылка»

Вопрос: в случае применения коллизионной нормы – будет ли применяться только внутреннее материальное право или же всё иностранное право – то есть включая и его коллизионные нормы?

Проблема, которая в связи с этим возникает именуется «отсылкой».

1878 дело Форго. Речь шла о судьбе имущества (денежных капиталов в французских банках), оставшегося после смерти Форго – баварского подданного, внебрачного ребёнка, прожившего всю жизнь во Франции. С точки зрения французского закона он не считался приобретшим domicilii во Франции, а рассматривался как сохранивший баварский домицилий происхождения. Форго никакого завещательного распоряжения не оставил, и на наследование по закону претендовали его баварские кровные родственники по боковой линии, ссылавшиеся на баварское наследственное право, допускавшее такое наследование даже после внебрачных детей.

В дело от имени французской казны вступил прокурор, доказывавший, что к наследству Форго должен был быть применён французский закон, с точки зрения которого родственники внебрачного ребёнка не наследуют, так что имущества как выборочное поступает в распоряжение французского фиска.

По французскому коллизионному праву наследование в движимом имуществе обсуждается по закону «домицилия происхождения», то есть в данном случае французская коллизионная норма отсылала к баварскому праву. Но последнее содержало коллизионное правило, по которому наследование в движимом имуществе подчинено закону фактического домицилия. Таким образом, если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надо было руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данной случае «отсылала обратно» к французскому праву. Французский кассационный суд в 1878 году принял «обратную отсылку».

Отсылка к праву третьего государства – суд рассматривает вопрос о дееспособности лица, домицилированного в Голландии, но итальянского гражданина. Английская коллизионная норма отошлёт в голландскому праву, а если применить затем и голландскую коллизионную норму, по которой подлежит применению право страны гражданства, то теперь уже английский суд по идее должен будет применить право Италии.

За такой подход:

1. Если иностранное право как бы само не желает его применения и отсылает к нашему – зачем же отказываться от такого подарка?

2. Один из принципов МЧП – применять иностранное право так, как это сделал бы иностранный судья, а судья бы конечно принял иностранную коллизионную норму.

Против такого подхода:

1. Неправильно подвергать сомнению квалификацию самого законодателя (который создавал эти коллизионные нормы)

2. Обратная отсылка не обязательно будет окончанием этого спора. Ведь если отсылка отсылает и к коллизионному праву, то и обратная отсылка к нему отсылает, а значит дело будет ходить «челноком».

Возможны решения:

Австрия: отсылка в полном объёме

Греция, Египет: полностью отрицают такую возможность

Промежуточные позиции занимают страны, которые отвергают отсылку к праву третьей страны, однако допускают обратную отсылку (например, Венгрия, Румыния).

Швейцария: отсылка к праву третьей страны не допускается. Обратная отсылка возможна только в строго определённых случаях (касается статуса ФЛ).

Международные договоры:

Женевские Конвенции (вексельные, чековые), допускают.

Иные:

- в сфере действия принципа автономной воли сторон (в договорной) действие отсылки не должно допускаться. Даже если стороны не достигли соглашения о применимом праве, всё равно отсылка действовать не должна. Это связано с возможностью того, что стороны сознательно не стали обговаривать применимое право, так как их устраивал тот результат, который должен был получиться.

Ст. 15 Римского договора 1980 года, Конвенция в Мехико 1994 года.

Закон о международном Коммерческом арбитраже 1993 года: «Третейский суд должен применять отсылку только к материальным нормам права».

Ст. 1190 ГК: Отсылка к законам 3ей страны не применяется. Обратная отсылка по общему правилу тоже. Исключение: суд может применить обратную отсылку, когда речь идёт о вопросах правового положения ФЛ.

Резолюция Института МЧП 1998 года – подход использования обратной отсылки разрушает каноны коллизионного права. Ведь отсылка – механизм создания гармонии правовых систем. Для этого скорее бы подошла отсылка к праву третьей страны (так как в этом случае между правом Англии и Голландии достигалась бы гармония).

А можно ли достичь гармонии через обратную отсылку?

АНГЛИЯ: разработана система двойной отсылки

Суд руководствуется принципом: поставить себя на место иностранного судьи. А значит, он должен посмотреть, как относится суд того государства обратной отсылке. А значит, если отсылка будет к праву Греции, которая строго не допускает обратную отсылку. Значит если бы это был греческий судья, то он бы рассматривал спор по английскому праву. И соответственно английский судья применяет английское право.

С другой стороны, если бы речь шла о Франции, которая к обратной отсылке положительно относится, то и английский судья применил бы английскую отсылку и применял бы французское право. Этим и была бы достигнута гармония и единообразие применения.

Однако сложность в том, что эта система работает пока только 1 из 2 применяет систему двойной отсылки, так как иначе ситуация уподобляется 2 вежливым людям, настойчиво пропускающим друг друга в открытую дверь.

• Взаимность.

Допуская применение иностранного права, я разумеется рассчитываю на взаимность.

Отсюда всегда присутствует соблазн таким образом сформулировать эти нормы, чтобы в соответствии с ними иностранное право бы применялось только в том случае, если в зеркальной ситуации в иностранному государстве применялось бы моё право.

Но этот подход считается анахронизмом, и ему нет места в МЧП, так как государства делают не акт доброй воли, но отражают потребности международного оборота своих же граждан и таким образом мог бы ущемить их интересы.

Ст. 1189 «взаимность»

Иностранное право подлежит применению независимо от того, применяется ли в иностранном паве в таких случаях российское право, если иное не установлено законом (но таких оговорок пока, по крайней мере, нет)

Если принцип взаимности будет определяться – то действует презумпция взаимности – то есть она предполагается пока не доказано иное.

Сфера определения правового статуса ЮЛ и ФЛ:

Основной принцип – национальный режим. Иногда это приравнивание ставится законодателем под условие взаимности (например, что касается получения иностранцами патентов наравне в гражданами государства).

Международный Гражданский процесс.

Если нет договора между государствами об исполнении решений иностранных судов, то тогда иностранное судебное решение можно привести исполнение только на основе принципа взаимности.

2 подхода к установлению взаимности:

1. Материальная взаимность

- иностранцам предоставляется тот же набор субъективных гражданских прав, которыми пользуются мои граждане и юридические лица в этом государстве.

Пример – во Франции патент выдаётся на 10 лет, а в РФ – на 20 => француз в РФ получит его на 10 лет.

2. Формальная взаимность. Иностранцы уравниваются в правах с моими гражданами, если в этом государстве мои граждане уравнены в правах.

В этом случае конкретный набор прав и обязанностей не имеет значение. А значит если во Франции мои граждане пользуются теми же правами что и французские граждане. А значит француз получит патент на 20 лет.

Это доминирующий подход, так как материальное право различных государств слишком различно, и очень проблематично сопоставлять каждый раз объём прав.

В советский период многие капиталистические страны отказывали советским гражданам в наследовании земельных участков на их территории, так как суд исходил из того, что т.к. в советском праве нет права собственности на землю, а значит в зеркальной ситуации их граждане не могли бы унаследовать его. То есть придерживались принципа материальной взаимности.

В СССР же отстаивали формальную взаимность.

Ст. 1194 ГК РЕТОРСИЯ

Используется в качестве инструмента борьбы против необоснованного ущемления прав граждан на территории другого государства.

Под Реторсией понимают правомерное ограничение прав иностранных лиц в ответ на дискриминационные меры иностранного государства, затрагивающие права граждан этого государства.

(Например, в Латвии наши граждане не могут наследовать недвижимость, в отличие от всех остальных)

Требования к реторсии:

1. соразмерность

2. адекватность

Содержание Иностранного права.

Как правильно истолковать и применить иностранное право, ведь неправильное его применение извратит саму идею коллизионного права.

2 Основных подхода:

1. Свойственен континентальной системе:

Суд должен рассматривать иностранные правовые нормы именно как правовые нормы, то есть действует общий принцип – суд должен знать правовую норму.

То есть суд должен сам постараться правильно применить её ex officio.

Ведь неправильное применение норм судом первой инстанции – это основании для кассации.

2. Англо-американский:

Применимое право – это тоже вопрос факта, а значит стороны сами должны обосновывать суду, как правильно следует применить иностранное право. Таким образом, суд занимает пассивную позицию, а в основу кладётся принцип состязательности.

Советская доктрина: наиболее жёстко отстаивала первый подход.

Однако выдерживать его очень сложно, ведь в мире более 200 правовых систем!

Сложилась тенденция: сближение этих двух подходов и заимствование некоторых принципов.

Так, с одной стороны, в некоторых штатах США содержание иностранного права рассматривают не просто как фактическую сторону, а как общеизвестный факт, который следовательно не надо доказывать.

А Ст. 1191 ГК говорит: в целом установление содержания иностранного права возлагается на суд, однако стороны могут представлять документы о содержании иностранного права и иным образом содействовать (право, а не обязанность). Кроме того, по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, суд может возложить эту обязанность на стороны.

Суд также может обратиться МинЮст за содействием, или в иные компетентные органы (Институт Сравнительного правоведения) в РФ и за рубежом, привлечь экспертов.

• Конвенция 1968 года Об унификации… - около 40 участников, в том числе и СССР, ратифицировавший её в 1991 году. Затрагивает в том числе и вопрос предоставления информации о содержании иностранного права. Такое содействие как правило предоставляется бесплатно, кроме когда необходимо компенсировать затраты на обращение к частным экспертам или организациям.

Кроме того, двухсторонние договоры о правовой помощи как правило включают подобные нормы.

Минская Конвенция стран СНГ – тоже

На практике подобные запросы, как правило, пересылаются через МинЮст.

• ВОПРОС: Следует ли воспринимать отсылку к праву как отсылку только к законодательству, или же к иным источникам тоже?

Во-первых определение применимого права, например, по месту нахождения вещи не означает просто применение одной конкретной нормы или закона.

Необходимо посмотреть, как эта нома толкуется в судебной практике, какие существуют подзаконные акты, даже возможно обратиться к доктрине. Также и вопрос о действии правовых актов в пространстве и во времени тоже решается по иностранному праву.

• Что происходит, в случае если содержание права определить не удалось:

1. отказать в иске

2. попытаться применить правовую систему такого государства, которая наиболее близка к той, содержание норм которой мы не смогли определить. Однако такой подход включает в себя изрядную долю субъективизма и неопределённости, а потому не нашёл широкого применения

3. применение собственного права. Однако в этом кроется опасность злоупотреблений со стороны суда. И вышестоящие инстанции должны во избежание оных досконально проверять такие дела и отменять решения, если при рассмотрении дела не было предпринято достаточных мер по определению содержания.

Защитные меры.

Под ними мы понимаем такие меры и инструменты, которые служат защитой от применения таких норм иностранного права, которые явно противоречат нашей правовой системе и правосознанию.

1. Оговорка о публичном порядке.

Имеет «каучуковый» характер, в это есть и положительный и отрицательный момент:

С одной стороны – означает гибкость правового регулирования, из-за широты понятия не нуждается каждый раз уточнять список норм, входящих в эту категорию.

Согласно Французской доктрине, все императивные нормы в государстве следует делить на 2 группы:

- Нормы публичного порядка. Они не могут быть изменены внутренним договором, но при коллизионных нормах они не применяются

- и Нормы Международного публичного порядка. – это нормы, которые нужны для защиты особо значимых интересов, они не могут быть исключены применением международного договора.

(На самом деле нормы «Транснационального публичного порядка» (именно международного публичного порядка) действительно существуют – это нормы, которые признаются большинством государств – такие как запрещение коррупции, явно монополистической деятельности, торговли наркотиками, оружием и т.п.

Выделяют 2 интерпретации публичного порядка

1. Франко-итальянская интерпретация. Являет собой позитивное понимание положения о публичных нормах. Эти нормы подлежат применению независимо от договорных норм, и от иностранных норм (как бы вытесняют их). Такое применение законов публичного порядка не рассматривалось как исключение из общего правила, выраженного в коллизионной норме.

2. Немецкая доктрина. Это негативное понимание положения о публичных нормах. Последствием применения иностранных правовых норм, которые противоречат правовому порядку, будет неприменение таких норм.

То есть в первом случае публичные нормы в силу своих особых свойств устраняют действие иностранного закона, а во втором – свойства самого иностранного закона делают его неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизионной нормы.

Первая интерпретация приводила к частому применению такой оговорки. Во втором же случае напротив, применение ссылки на публичный порядок считалось аномалией, исключением (Савиньи).

Франко-итальянская доктрина значительно деформировала сферу коллизионного права.

К тому же во второй половине 20 века появилась им на смену более совершенная теория «сверхимперативных норм». Поэтому этот первый подход фактически не применялся.

У нас – оговорка о публичном порядке относится к типично негативному варианту интерпретирования:

1. речь только об «основах правопорядка» (а не о любой императивной норме)

2. В нашей судебной практике оговорка о публичном порядке применяется, только если применяется иностранное право (то есть такое не может быть если право – российское – см. Разъяснения 25.09.97)

3. На предмет соответствия не сами иностранные нормы, а последствия их применения. (когда третья жена требует взыскания алиментов с мужа).

Выходы:

1. Применение права суда (но ведь государство суда может и не иметь связи с договором)

2. В рамках иностранного права постараться подыскать другую норму, регулирующую эти или сходные отношения. Однако может статься, что таких норм и нет.

У нас: применяется российское право, но оно применяется «по необходимости», а значит несмотря на то, что формально используем первый путь, но фактически – второй.

При исполнении решения иностранного арбитражного суда у ответчика есть единственный шанс помешать исполнению (то есть сослаться на оговорку о публичном порядке). И судебная практика до принятия нового АПК приняла немало решений, неверно толковавших оговорку о публичном порядке. Это было исправлено путём определения правил и условий таковой.

25.09.1998 года Определение Коллегии по гражданским делам ВС по делу между немецкой компанией и предпр. «Измеритель». Отменила решение МосГорСуда с мотивировкой: наличие принципиального различия между правом РФ и иностранного государства не может быть само по себе основанием применения оговорки о публичном порядке. Должен быть результат, противоречащий российскому правосознанию.

Теория обхода закона в МЧП.

Общая доктрина выработалась на основании решения кассационного суда 1878 года по делу Бафремон: француженка, для того чтобы обойти действовавшее в то время во Франции запрещение развода, натурализовалась в Германии, где добилась судебного развода и вступила в новый брак. Данный брак был объявлен французским судом недействительным; суд нашёл, что расторжение первого брака совершено путём обхода французской запретительной нормы. Из этого решения суд вывел, что в МЧП надлежит применять принцип fraus omnia corrumpit (обход закона порождает недействительность акта в целом).

В настоящее время большинство стран отказалось от применения этой концепции, так как велика доля субъективизма, трудно определить границы этой теории. Теория обхода попала в Модельный Кодекс стран СНГ, и его скопировали некоторые страны СНГ.

Теория сверхимперативных норм.

Проблему обхода помогла решить концепция сверхимперативных норм.

Идея:

Не все частноправовые нормы должны подчиняться общим правила коллизионных норм. Особо важные нормы должны применяться непосредственно.

(Америка вообще отказалась от коллизионных норм и пошла по пути определения право каждый раз индивидуально исходя из затрагиваемых интересов (было продиктовано как раз этой теорией))

Теория норм непосредственного применения –

разработана французом Францескакисом.

• Ст. 162 ГК – обязательная письменная форма внешнеэкономической сделки - пример сверхимперативной нормы.

• КТМ п. 2 ст. 414 Не может быть уменьшен предел ответственности перевозчика за вред жизни и здоровью и т. д.

Заранее невозможно определить круг таких норм.

В 3 части хотели дать хотя бы примерный перечень таких норм, но не смогли, так как боялись дезориентировать.

Нельзя считать любые императивные нормы сверхимперативными.

Ст. 1192 содержит 2 критерия отнесения их к таковым:

1. в силу прямого указания закона (но других примеров кроме КТМ нет)

2. таковой может быть признана норма ввиду её особого значения в том числе для охраняемых прав и интересов участников гражданского правоотношения.

- Например, исковая давность не распространяется на иски о возмещении вреда жизни и здоровью.

В законодательстве термин «сверхимперативная норма »не употребляется. А в 3 части ГК – «императивная» норма, соответственно, употребляется в двух смыслах:

Ст. 1192 – в узком – «сверхимперативная»

П. 5 Ст. 1210 – широкая трактовка – «императивная»

В Римском договоре 1980 года в разных положениях понятие императивной нормы содержится в разных значениях.

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ.

СУБЪЕКТЫ.

Физические лица.

1. Российское понимание(узкое) Иностранец – физическое лицо, не являющееся гражданином РФ, имеющее доказательство наличия гражданства или подданства иностранного государства.

2. Широкое понимание - Те же и апатриды.

Конвенция 1954 года (РФ не является её участником) «О статусе апатридов» приравнивает апатридов к иностранцам, кроме отдельных случаев.

Личный закон ФЛ – право, определяющее правовой статус ФЛ (закон гражданства или закон места жительства).

Закон гражданства имеет положительные черты: его легко определить, трудно искусственно изменить привязку. Однако долгое отсутствие в стране гражданства ведёт к утрате с ней связей, к тому же возможен вариант наличия нескольких гражданств. Под вопросом остаётся статус апатридов.

Сейчас большинство государств (в том числе и РФ) содержит обе привязки, которые используются в сочетании, иными словами – смешанная система личного закона. Но в разных правовых системах разное понимание места жительства.

Пределы применения личного закона.

Вопрос о субъектности – можно ли в принципе данное лицо считать субъектом права.

Вопрос о правоспособности – может ли лицо быть носителем прав и обязанностей. Здесь надо ориентироваться на собственное право, чтобы не дать иностранцам больше прав, чем собственным гражданам.

Общие принципы о правоспособности иностранца объединяются понятием «Правовой режим». Его виды:

1. национальный режим. Это режим, при котором иностранцы приравниваются к гражданам государства. Этот режим может быть закреплён в международном договоре (Минская Конвенция), в национальном законодательстве (п.1 ст. 2 ГК РФ, ч.3 ст. 62 К РФ). Изъятия из этого принципа могут быть установлены только федеральным законом (например, Земельным кодексом). В этой области часто используются принцип взаимности (Патентный закон).

2. Режим наибольшего благоприятствования: иностранцы по этому режиму наделяются наиболее выгодным правовым статусом иностранцев из других стран. Действует по принципу favour all – favour one. Этот режим закрепляется в международных договорах. Пример – вся система ВТО.

Комиссия Международного права ООН разрабатывает проект статей о клаузулах наиболее благоприятствующей нации. (клаузула - оговорка)

Есть ещё принцип недискриминации (вытекает из принципа jus cogens): нельзя дискриминировать иностранцев конкретного государства.

Правоспособность –

статья 1196 ГК закрепляет субъектность иностранных граждан и национальный режим.

Статья 1197 ГК: если лицо не обладает дееспособностью по личному закону – то не может ссылаться на это, если является дееспособным по месту совершения сделки (плюс применяется критерий добросовестности).

Договоры о правовой помощи имеют приоритет над нормами ГК (а значит п.3 статьи 1195 ГК не работает)

2002 год – ФЗ о двустороннем положении иностранных граждан. Тут в основном содержатся публично-правовые нормы. ФЗ выделяет три категории иностранцев.

1. временно пребывающие (с визой, без визы – 90 дней)

2. временно проживающие в РФ (разрешение на временное проживание – на три года)

3. постоянно проживающие в РФ (есть вид на жительство, который получают через год проживания, даётся на 5 лет и продлевается).

Есть ещё беженцы:

Конвенция о статусе беженцев 1951 года. Протокол 1967 года, ФЗ о беженцах

- вынужденные переселенцы

- лица которым предоставили политическое убежище

- соотечественники за рубежом (ФЗ 1999 года «О государственной политике РФ в отношении соотечественников за рубежом»)

Юридические лица.

Ст. 1202 ГК

1. Привязка к месту учреждения ЮЛ (плюсы: легко определить, минус: учредители получают возможность злоупотреблять) (СССР, РФ, Лат. Америка)

2. Привязка к фактическому месту нахождения основного органа управления - «критерий реальной осёдлости» (Европа) – однако в отношении ЮЛ других стран ЕС должно руководствоваться первым правилом.

3. Место осуществления основной деятельности (развивающиеся страны)

4. Критерий контроля (зависит от принадлежности участников)

Варианты нормативно-правового регулирования статуса ЮЛ:

1. Стандарты по обращению с иностранными инвестициями

2. Унификация норм корпоративного законодательства – ВТО, 10 директив ЕС

3. Создание наднациональных правовых форм (ЕС)

1985 год – Европейское объединение с общими экономическими целями.

2002 год – Европейская Компания (по сути АО, вступил в силу в 2004 году)

2004 год – Европейское кооперативное общество

Ещё планируются фонды, ООО, Общества взаимного страхования.

Публично-правовые образования как субъекты МЧП

В эту категорию входят:

1. Государства

2. Субъекты Федерации

3. Обособленные территории (Шотландия)

4. Межправительственные международные организации

Международные организации – близки по своей природе юридическим лицам, а значит, имеют с ними в значительной степени общие проблемы. Они, как правило, создаются в форме коммерческих лиц и отличаются тем, что участниками в них являются Суверенные государства. Так как они создаются на территории какого-то одного государства, то подчиняются и его правилам о юридических лицах.

Этот субъект имеет двойственную природу.

Базово вышеперечисленные образования являются субъектами публичного права. Но государства всё больше вступает в гражданско-правовые отношения как с внутренними субъектами, так и субъектами иностранных государств.

Двойственность состоит в том, что государство само создаёт тот режим, в котором осуществляются действия, сделки, порождающие гражданско-правовые отношения. Участвуя в таких отношениях, публично-правовое образование вынуждено подчиняться таким правилам.

3 основных режима иностранцев.

1. Пограничный режим – порядок пересечения границы в обоих направлениях лицами и имуществом.

2. Правовое положение иностранных субъектов на территории Государства.

3. Правовое положение имущества иностранного субъекта.

1. Все государства вне зависимости от размера, населения и развития признаются суверенными. И взаимоотношения между ними строятся на началах суверенного равенства. Ни одно государство не может быть подчинено юрисдикции другого государства без его согласия.

Но вступая в обязательства, суверенное государство становится обязанной стороной.

Когда надо привлечь к суду или тем более обратить взыскание на имущество, встаёт проблема преодоления иммунитетного барьера.

1. Юрисдикционный иммунитет (изъятие государства и его органов из-под действия юрисдикции другого государства)

2. Иммунитет собственности государства (невозможность обращения взыскания на имущество, находящееся в собственности государства по решению иностранных судов без его согласия).

В свете этих проблем были выработаны две доктринальные концепции:

1. Концепция абсолютного иммунитета

2. Концепция ограниченного иммунитета (функционального)

Концепция абсолютного иммунитета являлась консервативной и традиционной. Согласно ей:

- Иски к иностранному государству не могут быть рассмотрены в судебных инстанциях другого государства без его согласия

- В порядке обеспечения такого иска имущество, находящееся в собственности государства, не может быть подвержено принудительным мерам.

- Недопустимо обращение мер принудительного воздействия в отношении имущества иностранного государства без его согласия.

То есть по сути всякое воздействие возможно только с согласия государства.

До середины 20 века почти все государства стояли на этой доктрине. Она до сих пор формально записана в большинстве нормативных актов этих государств.

Но такое понимание отпугивает инвесторов, кредиторов. А значит постепенно государства вынуждены были от этой концепции отходить.

С 50х годов 20 века действует уже Концепция ограниченного иммунитета.

Она основана на разделении функций государства на публично-правовые и частноправовые. Когда государство добровольно ставит себя в положение субъекта частного права, возможно как предъявление иска, так и операции с его имуществом.

Внутри этой концепции сформировалось два направления:

1. «Субъективное» - более консервативное.

Допускает ограничение иммунитета государства, но только в случае непосредственного (формализованного) выражения согласия.

Чаще всего это согласие даётся

1. в рамках международного договора, заключённого государством,

в том числе и многостороннего (Европейская Конвенция об иммунитете Государств 1972 года установила круговую ответственность участников).

Примером двусторонних соглашений могут быть «Соглашения о взаимной защите капиталовложений», в тексте которых указывается: «государства ограничивают свой иммунитет и допускают обращение с иском и соответствующие имущественные последствия».

2. В контракте с иностранным субъектом, в самом тексте которого даются ограничения.

1. «Объективное» - более радикальное.

Согласно ему, всякий факт заключения гражданско-правового контракта является признаком добровольного соглашения государства на ограничение своего иммунитета (то есть без специальных упоминаний).

Господство этого направление – в перспективе.

На практике лучше уточнить, есть ли соответствующий международный договор, и если его нет – лучше прямо включить в договор.

Государства пытаются применять обе концепции в той мере, в какой им это выгодно.

В отношениях внедоговорного характера государства стараются придерживаться традиционной концепции.

Вообще, свою позицию по этому вопросу государства обычно оформляют отдельным законом – «Об иммунитете государства и его собственности», а также она содержится в нормативных актах об инвестициях.

Варианты возможных отношений с Субъектом – публично-правовым образованием.

1. предоставление и получение кредитов

2. осуществление эмиссии государственных ценных бумаг с последующим их распространением

3. выступление поручителем по займам субъектов государства, физических и юридических лиц.

4. Инвестиционные соглашения (а. концессионное, б. соглашение о разделе продукции)

5. Заказчик в договоре международной купли-продажи и строительного подряда

6. Вкладчик в договоре банковского вклада в банках иностранного государства.

РФ – федеративное государство. Может выступать на внешнем рынке (в том числе может выступать во множестве лиц: Субъекты, Федерация)

Осуществляют свои действия через исполнительные органы.

Базовый принцип:

• РФ не несёт ответственности по договорным обязательствам субъектов, если указанные обязательства не были гарантированы Российской Федерацией

• Субъекты РФ не отвечают по обязательством Федерации

РФ и Субъекты всегда настаивают на применении российского права.

Имущество.

РФ отвечает по долгам всем своим имуществом, не закреплённым за юридическими лицами, учреждёнными государством – то есть «казной».

В первую очередь взыскание обращается на имущество, непосредственно задействованное в хозяйственной деятельности.

Не допускается обращение взыскания на отдельные виды имущества: военная техника, оборонная – то есть имущество, необходимое для осуществления государством его публично-правовых функций.

1. Коллизионное право, касающееся вещно-правовых отношений в рф

2. Правовое положение имущества иностранных субъектов на территории рф

1. Содержатся в 3 части (6 раздел) ГК РФ, а также в КТМ

Они важны, потому что от этого будет зависеть:

1. Сам факт наличия права собственности и его объём

2. Перечень оснований возникновения и прекращения права собственности

3. Режим движимого и недвижимого имущества (какое имущество относится к недвижимости)

Базовые правила:

1. Содержание права собственности и других вещных прав на имущество, осуществление и защита этих прав – определяется по праву страны, где это имущество находится. Это правила применяется почти во всех государствах как по отношению к движимому, так и недвижимому имуществу (Заметим, что ранее это правило относилось только к недвижимому имуществу, а движимое – определялось по личному закону собственника).

2. Возникновение и прекращение права собственности и иного вещного права определяется по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения вещного права (если иное не предусмотрено международным договором).

3. В отношении имущества в пути применяется право государства, из которого это имущество отправлено.

4. В отношении приобретательной давности – право страны, где находилось имущество в момент окончания срока приобретательной давности.

5. По поводу Специальных объектов (суда, космические объекты) – там, где эти объекты зарегистрированы.

КТМ 1999 года.

1. Права на имущество, затонувшее во внутренних морских водах или в территориальном море, а также отношения, возникающие в связи с этим имуществом, определяются в соответствии с законами государства, где это имущество потонуло.

2. К затонувшим в открытом море судам и находящемуся там имуществу применяется закон флага суда.

Правовое положение имущества нерезидентов на территории РФ

Базовый принцип: - принцип национального режима:

Иностранное лицо или апатрид может приобретать, отчуждать, иметь в собственности имущество на равных с российскими субъектами началах, за изъятиями установленными ФЗ:

• В соответствии с Земельным Кодексом РФ земли сельскохозяйственного назначения (то есть земли за чертой населённых пунктов, предназначенные и предоставленные для нужд сельского хозяйства) не могут быть в собственности иностранцев (только на праве аренды)

• Иностранные субъекты не могут иметь в собственности земельные участки на приграничных и других особых территориях (перечень устанавливается Правительством)

• При приватизации муниципальной собственности могут быть установлены ограничение на приобретение иностранными субъектами прав на земельные участки

• Не могут находиться в собственности и иностранных субъектов недра, земли континентального шельфа и лесного фонда. Однако они могут передаваться во владение и пользование, если будет получено разрешение на занятие соответствующей деятельностью.

• Земельные участки в составе садоводческих, огороднических товариществ не может быть в их собственности.

• В отношении Информации: В рамках обеспечения информационной безопасности РФ – иностранный субъект или российское юридическое лицо, где доля иностранного участия составляет не менее 50%, не может приобретать телеканалы и телепрограммы.

• Культурные ценности: ограничение на вывоз. Запрещён вывоз без специального разрешения.

Гарантии

(По ним оценивают привлекательность государства как контрагента)

1. Гарантии от негативного изменения текущего законодательства:

   • Гарантии того, что возможные изменения действующего законодательства не ухудшат стартовую позицию.

   • «Стабилизационная государственная оговорка» (в жаргоне – «дедушкина оговорка»)

Для РФ впервые упомянута в Конвенции СНГ 1993 года о защите прав инвесторов.

Закон 1999 года «Об иностранных инвестициях»

Соглашения о взаимной защите капиталовложений.

Не распространяется на:

- вопросы обороны

- национальной безопасности

- охраны окружающей среды

- нравственности и здоровья населения

В основном они касаются неутяжеления налогового бремени.

Однако распространяется не на всех инвесторов, а лишь на тех, в составе которые иностранный капитал составляет более 25% и которые имеют приоритетные инвестиционные сроки.

2. Гарантии от национализации.

Общий принцип звучит так: Национализация правомерна, не является нарушением международного права, если не носит дискриминационного характера, осуществляется на общественное благо, и в результате собственнику выплачивается быстрая, эффективная и адекватная компенсация.

Проблема Национализации возникла в 20 веке, особенно в связи с 1917 годом.

Дискуссию породила национализация земель митрополии бывшими колониями

Возник вопрос о её правомерности.

Неспроста в РФ она относится к ведению федерального органа.

Имущество иностранного инвестора и коммерческой организации с его участием не подлежит изъятию, если это не предусмотрено международным договором.

Отличие от реквизиции: При реквизиции собственнику выплачивается стоимость имущества; при национализации же - стоимость и ещё убытки.

1. Полная национализация была осуществлена в Индонезии в конце 50х годов.

2. Выборочная (отраслевая) национализация –

- нефтяной промышленности – в большинстве нефтедобывающих государств (Ирак, Иран)

- банковской системы во Франции – в начале 80х годов

- угольной и сталелитейной промышленности в Англии после 2 Мировой Войны

3. Ответная (функции репрессария) на Кубе в начале 60х годов в отношении США в ответ на отмену импортных квот на сахар.

В РФ – основная доктрина национализации – общественно-полезная цель.

Компенсация

Её адекватность определяется на основе справедливой рыночной цены из расчёта той суммы, которую потенциальный покупатель желал бы уплатить при обычных условиях продавцу.

Свободные экономические зоны (Зоны Франко).

Как правило, в развивающихся государствах, не имея возможности обеспечить оптимальный режим для иностранных инвесторов, государство создаёт некоторые зоны с особым, более благоприятным, режимом.

Также могут создаваться для ускоренного экономического развития определённых зон (прибрежных территорий, только что открытой добычи полезных ископаемых).

Свободная экономическая зона – это часть территории государства, на которой импортный товары и имущество иностранных инвесторов рассматривается как объекты, находящиеся за пределами национальной таможенной территории, а следовательно не подвергаются обычному таможенному контролю и налогообложению.

По общему правилу политическая и экономическая границы государства совпадают. Здесь же происходит отнесение экономической границы вглубь от политической, а в образовавшемся зазоре и образуется ЗОНА ФРАНКО.

Выделяют три основные разновидности Зон Франко:

1. Зона свободной торговли – наиболее древняя часть территории государства, где импортные товары хранятся, продаются и покупаются без уплаты обычных в таких случаях таможенных пошлин.

В Средние века такие зоны существовали в портах Ганзейских городов

2. Предпринимательские зоны. На их территории отдельные субъекты наделяются особым статусом. Это так называемые «точечные зоны»:

   1. Банковская зона

   2. Страховая зона

   3. Технологический парк.

Для a. и b. установлен запрет на оказание услуг резидентам. А создаются такие зоны, чтобы иностранным инвесторам могли оказывать услуги их «родные» субъекты.

«Технологический парк», как правило, включает в себя НИИ и опытное предприятие.

3. Экспортные промышленные зоны

Создаются, как правило, на пограничных территориях развивающихся государств (Например, на границе США и Мексики – на приграничной мексиканской территории была налажена сборка сложных механизмов). За счёт этого инвестор достигает значительной экономии средств, а принимающее государство развивает свою экспортную базу.

Этим зонам свойственно

• освобождение (как правило, на определённый срок, скажем на 2 года) от уплаты подоходного налога.

• Освобождение от платежей за имущество «временного ввоза»

• Сниженная ставка по кредитам

• Упрощённая регистрация

• Возможное ограничение действия местного трудового законодательства и профсоюзов.

РФ с начала 90х годов активно включилась в создание Зон Франко.

Создано:

• 11 свободных экономических зон

• Свободные транзитные зоны

• Зона свободного предпринимательства – Санкт-Петербург

• Технополис – Зеленоград

• 3 зоны экономического благоприятствования (по своим особенностям близки оффшорам)

• Регион интенсивного экономического развития – Осетия

Наша проблема: зоны не имеют строгой специализации.

Из-за проявленной инициативы регионов образовавшиеся свободные экономические зоны очень велики (целые области и края – Новгородская области, Сахалинская область). Отсюда проблема – сложно поддерживать границы.

Наиболее приемлемый вариант из них – Калининградская область. Но и там особых экономических прорывов достигнуть не удалось.

Основная причина их неэффективности – отсутствие общефедеральной политики и специализированного федерального органа (вот в КНР это есть).

Непосредственное участие Государства в частноправовых отношениях, осложнённых иностранным элементом.

Наиболее традиционная форма для развивающихся государств - соглашение в сфере недропользования.

Регулируется:

• ФЗ «О недрах»

• ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»

• Положение о порядке лицензирования пользования недрами

• Положение об условиях взимания платежей за право пользования недрами.

В РФ действуют два варианта оформления недропользования:

1. Административное основание (то есть на основании выдаваемой лицензии без договора)

2. Оформленное договором (У нас это называется – Соглашение о разделе продукции, в Дореволюционной России основным вариантом было концессионное соглашение).

80е-90е годы: идёт разработка законопроекта о концессионных договорах, но проект не подписан. Это было связано с тем, что первый проект 1993 года пришёлся на сложную ситуацию в стране, когда и без инвестиций хватало головной боли, к тому же иностранных инвесторов боялись как возможных конкурентов при приватизации.

На основании Указов Президента были подписаны 3 Соглашения: Сахалин-1 Сахалин-2, и Харьягинское (?), которые должны были действовать до принятия ФЗ.

После 1995 года не было подписано больше ни одного соглашения.

Большинство государств СНГ имеет законодательство о концессиях, но понимание термина «концессия» различно. Концессию понимают как договор, например, такие государства как Молдова, Таджикистан; и концессию понимают как лицензию – такие как Узбекистан, Туркменистан, Киргизия.

Соглашение о разделе продукции –

Это вариант контрактных отношений.

Сфера применения – природные ресурсы (хотя может предполагать в принципе различные сферы).

Расчёт между государством и инвестором осуществляется частью извлечённых полезных ископаемых

(Причём Сахалин-1 и 2 предусматривали раздел продукции уже после выплаты всех издержек инвесторам, то есть инвесторы получали возможность завышать свои издержки (кстати это были компании США) и увеличивать выгодность)

Концессионный договор ближе по своей природе к долгосрочной аренде. А Соглашение о разделе продукции – ближе к отношениям подряда.

Регулирование вещных прав в рамках Соглашения.

Вопросы: является ли собственником инвестор, добывающий полезные ископаемые?

Если да – то с какого момента?

Варианты:

1. Иностранный инвестор становится собственником добытых полезных ископаемых с момента их добычи.

2. Иностранный инвестор становится собственником по факты раздела (а до этого собственником остаётся принимающее государство)

3. Иностранный инвестор становится собственником по факту пересечения границы РФ

4. Вообще не становится собственником, сохраняет лишь право на их реализацию и становится собственником вырученных средств.

Заключение Соглашения:

Выделение территории в режим Соглашения о разделе продукции

1. Обращение инвестора в администрацию субъекта об установлении режима СРП

2. Обращение в представительный орган Субъекта с просьбой выступить с законодательной инициативой по включению участка недр в перечень месторождений в режиме СРП. Параллельно – обращение в Правительство РФ

3. Правительство даёт своё заключение (положительное или отрицательное). В случае отрицательного заключения вопрос как минимум откладывается, в случае положительного – переходит дальше.

Оценке подлежит его

1. Экономическая целесообразность

2. Пострадают ли интересы соседних Субъектов

3. Затрагиваются ли интересы обороны, безопасности

4. Внесение Правительством и Субъектом в ГД проекта ФЗ о включении участка недр в перечень месторождений режима СРП

5. Принятие ФЗ

6. Создании Правительством РФ Комиссии по разработке условий Соглашения

7. Проведение конкурса (аукциона)

8. Переговоры сторон (РФ и инвестора)

9. Согласование текста договора с субъектом федерации

10. Подписание соглашения о разделе продукции

11. Получение лицензии.

В дорев. России помимо конкурсов и аукционов возможно было договориться с конкретным инвестором «в силу государственной необходимости», что приводило к коррупции. Сейчас эту возможность убрали.

Неясен порядок проведения конкурсов и аукционов (он должен быть расписан в отдельном Положении, которое должно быть утверждено Постановлением Правительства)

На аукционе побеждает тот, кто предложит большую цену.

В конкурсе – тот, кто предложит лучшие условия договора (лучшую пропорцию раздела, в большей степени гарантирует полноту добычи полезных ископаемых, обещания по развитию социально-экономической сферы).

СРП должно быть подписано в течение 1 года с момента объявления победителя.

Ставится подпись: Правительства РФ, администрации Субъекта, а также возможно взаимное делегирование (те 3 Соглашения, к примеру, были подписаны Министром Топлива и Энергетики).

Отдельным соглашением предусматривается делёж между Федерацией и Субъектом.

По факту подписания СРП должна быть выдана лицензия (выдаётся она государственным органом по управлению недрами или его территориальным органом субъекта). Формально закон не допускает отказа в выдаче лицензии при наличии договора.

Основания инвестиционных споров, которые могут возникать между сторонами

- это правовой спор, возникающий непосредственно из отношения, связанного с инвестиционным проектом между государством-реципиентом и субъектом другого государства – инвестором.

По правовой природе спор – смешанный (то есть публично-правовой и частноправовой)

Виды (хронологическая классификация):

1. Споры, связанные с допущением инвестора на внутренний рынок

2. Споры, связанные с реализацией проекта

3. Споры, связанные с прекращением инвестиционного проекта.

1. Чаще всего возникают по административно-правовым основаниям. Так как на этой стадии имеет место отношения с государственными органами по поводу регистрационных процедур. Поэтому обжалуются их решения и акты.

Основания для признания: Положения национального законодательства (в т.ч. текст закона об иностранных инвестициях), международные договоры (в 1 очередь двухсторонний договор о защите инвестиций). Эти споры находятся в компетенции национальных российских судов.

2. Требования государства к инвестору: нарушение сроков реализации, нарушение целевого характера. Признание может повлечь лишение льгот – в частности, стабилизационной оговорки и прочих.

Наиболее проблемным здесь является определение базы для расчёта убытков.

Ответственность наступает без вины.

Споры - требования инвестора к государству – если государство осуществляло свои суверенные действия – например, принятие нормативных актов вопреки договорённостям.

3. Кроме общегражданских оснований прекращения, государство также может в одностороннем порядке прекратить договор (по причине нужд обороны, экологических, государственных бед). И это положение противоречит принципам МП и МЧП, так как получается что государство не утрачивает своей публично-правовой природы.

Обязательно подлежит судебному рассмотрению: последствия такого решения, формализуется и констатируется прекращение договора, рассматриваются обстоятельства и причины прекращения, устанавливаются условия и объём компенсации за понесённые убытки.

ВЫВОД:

• Государство как контрагент очень выгоден (в плане платёжеспособности)

• Сохраняя свою публично-правовую природу Государство всегда более опасно для контрагентов, так как над ним ничего не стоит, не к кому обратиться за защитой нарушенных прав.

• Опасаться стоит и смены политических режимов (антагонистические преемственные режимы первым делом отказываются от прежних обязательств).

1. Теория коллизионной нормы

2. Внешнеэкономическая сделка

3. Международное правосудие

- три важных вопроса МЧП, то, для чего оно в первую очередь предназначено, то есть - для решения споров, осложнённых наличием правоотношений с иностранным элементом.

Коллизионное право решает вопрос о том, какое право подлежит применению, если сами стороны не определились.

Внешнеэкономическая сделка: даёт возможность сторонам самим определить применимое право.

Международное правосудие – рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже, или общем суде.

Остальные вопросы: любо производны от этих трёх, либо совпадают с вопросами гражданского права.

Внешнеэкономическая сделка.

В Российском праве нет легального определения внешнеэкономической сделки и очевидно, что это имеет свои объективные основания. Лунц: в современных условиях общее понимание внешнеэкономической сделки не может быть стабильным.

Наиболее общее понимание сделки для МЧП:

- это действие, осложнённое иностранным элементом и направленное на установление, изменение, прекращение гражданских правоотношений (как в коммерческих, так и в некоммерческих правоотношениях (наследственные, брачно-семейные, потребители)).

Термин «внешнеэкономическая сделка» - уже по своему объёму меньше, чем сделка, осложнённая иностранным элементом.

Термин «внешнеэкономический» появляется в сер. 50-х годов 20 века как альтернатива господствующему термину «внешней торговли» (под ней понимали в первую очередь обмен товарами – межд. куплю-продажу, или бартер, или страхование, перевозку, расчётные отношения). Термин «внешнеэкономический»- стал включать в себя отношения строительного подряда (тогда – кап. строительства) – он включал собственно подряд, а также связанные с ним отношения по передаче секретов производства (ноу-хау), осуществление наладочных работ, кап ремонта в последующем.

В сер. 80-х годов – эти два термина стали рассматриваться как общее (внешнеэкономический) и частное (внешнеторговый).

Наиболее ярко это выразилось в том, что в 1988 году произошло слияние двух отраслевых государственных органов - Министерства внешней торговли и Государственного Комитета по внешнеэкономическим связям, в результате чего было образовано Министерство по внешнеэкономическим связям.

Экономические реформы конца 80-х начала 90х годов. 1987 de facto, а 1991 de jure произошёл отказ от государственной монополии на осуществление внешнеэкономической деятельности.

Государственная монополия на внешнеэкономическую деятельность, которая в СССР была с 1918 по 1991 год означала, что все экспортно-импортные операции могли осуществляться только через специальные государственные органы. Вышеназванные два учреждения МВТорг и ГосКом по внешнеэкономическим связям - это жёсткая форма монополии.

Мягкая форма государственной монополии – это когда помимо государственных органов, могут допускаться частные субъекты на основе получения лицензии, патента.

Государственная монополия по сути означает присвоение государством всей прибыли. Отмена государственной монополии в 1991 году сочеталась с принятием нормативно-правовых актов, направленных на либерализацию внешнеэкономической деятельности. Её осуществление стало доступным для юридических и физических лиц – предпринимателей, за исключением особых случаев, предусмотренных законодательством РФ, что в свою очередь повлекло за собой увеличение количества субъектов и количества сделок.

Синоним внешнеэкономического контракта - международный контракт(как результат перевода с иностранного или если другая сторона настояла на такой терминологии).

Критерии внешнеэкономического контракта:

1. Это соглашение в сфере предпринимательской деятельности, предполагающее специальных субъектов, состав и цель в виде получения прибыли.

2. закордонная/внешняя направленность

Критерии внешней направленности – разные:

Венская Конвенция о международной купле-продаже товаров: купля-продажа будет считаться международной, если коммерческие представления сторон находятся на территории двух различных государств.

Кроме того, критерий определяется фактом пересечения товарами государственной границы (используется скорее как дополнительный критерий)

3. оплата товаров, работ или услуг в иностранной валюте.

Все эти критерии не являются абсолютными.

Венская Конвенция: зазор между стороной и её коммерческим представлением

- обе стороны находятся на территории одного государства, но договариваются по поводу товаров на территории другого государства. Или все на территории одного государства, но сделку заключают на территории другого государства.

Сейчас: Внешнеэкономический контракт – соглашение в сфере коммерческого оборота, осложнённое иностранным элементом и потенциально создающее коллизию двух или более правопорядков.

Характеристика:

1. стороны

2. источники, регулирующие отношения по внешнеэкономическому контракту

3. форма

4. проблема применимого права

1. Стороны. Исходя из коммерческой сферы К. стороны – субъекты предпринимательской деятельности, кроме того, в определённых случаях могут быть ещё дополнительные признаки:

   • лицо должно иметь право заниматься этой деятельностью на территории другого государства.

   • Публично правовые образования участвуют в частноправовых отношениях и могут выступать стороной во внешнеэкономическом контракте.

   • Если контракт заключает Государство с юридическим или физическим лицом – это внешнеэкономический контракт.

Несколько сложнее, если с обеих сторон государства, но имеется ярко

выраженная коммерческая направленность, нужно смотреть на цели. Если

это публично-правовой момент (например, передача РСФСР Крыма УССР),

то нет, а вот передача Аляски - скорее внешнеэкономический контракт.

• Также существует проблема объёма полномочий органа юридического лица, или представителя юридического лицо. При совершении сделок иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий своего орана или представителя, если такого рода ограничения не известны государству, на территории которого совершается сделка.

2. Источники

• Международные договоры (многосторонние конвенции и двухсторонние договоры – последние чаще заключаются либо в связи с товарообменом, либо в связи с инвестициями – «соглашения о взаимной защите капиталовложений»). Положения международных договоров применяются к внешнеэкономической сделке в соответствии с соглашением сторон по сделке.

Венская Конвенция: стороны конкретного договора могут ограничить для себя

применение положения ВК, даже если их государства – члены ВК.

• Национальное законодательство.

Сложились 2 позиции о том, какой объём законодательства могут стороны определить как применимый к внешнеэкономической сделке:

1. объективный - один из двух правопорядков, либо своего, либо другого государства

2. субъективный – зависит от усмотрения сторон. Они могут выбрать любой из понравившихся им правопорядков.

• Унифицированные правила ненормативного характера. Их основная задача – единообразное понимание сложившихся терминов, заполнение пробелов, ускорение и упрощение коммерческого оборота.

Например, Условия ИНКОТЕРМС и принципы УНИДРУА - разработаны в 1994 году международным центром унификации права. Свод торговых правил на базе практики МКАС.

Применяются, если стороны договорились о возможности их применения.

Но принципы УНИДРУА настолько укоренились, что стороны стали их сами применять в случае пробелов.

3. Форма

Главное правило: внешнеэкономическая сделка, сторона которой является российским субъектом, должна заключаться в простой письменной форме.

Якобы наследие Советского периода, когда были установлены очень строгие правила. Постановление Правительства 1978 №122 «О порядке подписания внешнеторговых сделок» (правило двойной подписи – двух уполномоченных лиц с советской стороны – плюс подпись бухгалтера.)

Современные правила: такой квалифицированной формы не требуется, но нужно соблюдение простой письменной формы – должен быть единый документ, подписанный обеими сторонами (в 2 экземплярах, как правило). Происходит обмен через почту, или через факс. Не соблюдение простой письменной формы означает, что не признаётся правовых последствий сделки.

Юридический лица могут ввести в своих учредительных документах более жёсткие требования: двойная подпись или нотариальное удостоверение. Контрагент не обязан знать об этих специальных требованиях. И сделка будет недействительна, если он был заведомо извещён о квалифицированной форме сделки.

4. Проблема применимого права.

Основные Конвенции, на которые ориентируется РФ:

• Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 года (Римская конвенция). Должна была унифицировать правила о выборе применимого права в рамках ЕЭС.

• Конвенция о праве применимом к международным договорам 1994 года

В Мехико (Мексиканская)

В рамках американского региона.

Их основные черты:

Римская Конвенция – исключает обратную отсылку, и уже этим во многом упорядочивает отношения.

Применение права любого государства означает применение норм, которые действуют в этой стране без учёта коллизионных норм данного государства.

Римская Конвенция: не содержит понятие применимого права. Но можно сделать вывод, что имеется в виду только национальное законодательство государства, за исключением коллизионных норм и не имеются в виду наднациональные нормы.

В сферу регулирования Римской Конвенции входят:

• Вопросы толкования условий договора

• Исполнение договора

• Последствия нарушения договора, включая оценку ущерба.

• Исковая давность

• Последствия недействительности договора

Исключены вопросы:

• Статус физического лица

• Наследственные отношения

• Брачно-семейные отношения

• Обязательства из переводного, простого векселя, чека и других оборотных документов.

• Арбитражные соглашения и вопросы страхования

РК требует, чтобы выбор сторонами применимого права был явно выражен.

Римская Конвенция позволяет сторонам подчинить определённому праву как весь договор, так и его отдельные составные части. Если только в части, суд не вправе расширить действие выбранного права на весь договор.

РК устанавливает возможность избрать применимое право в любой момент. (в ходе заключения договора, в ходе исполнения договора, в момент судебного рассмотрения)

РК подтверждает значение императивных норм национального права, от которых не могут быть сделаны отступления в договоре.

РК содержит правила, какое право применить если стороны не договорились .

«Договор регулируется правом страны, с который он наиболее тесно связан.» Содержит и критерии связанности.

РК содержит положения о публичном порядке: «В применении норм права любой страны может быть отказано, если такое применение явно не совместимо с публичным порядком страны суда.»

МК: нет определения применимого права, зато есть «Международный контракт» (внешнеэкономический):

- если его стороны имеют место жительства или орган в разных государствах, либо если договор имеет объективные связи более чем с одним государством.

Та же схема восполнения, если стороны не договорились: право страны, имеющей наиболее тесную связь.

И МК и РК: предусматривают деление на части договора и подчиняет их различным правопорядком.

1. Эти правила в достаточной степени унифицированы и гармонизированы. РФ восприняла положения РК.

2. Несмотря на либерализм положений Конвенции, они допускают определённые ограничений сторон в выборе (инструменты ограничений – публичный порядок, сверхимперативная норма) – призваны защищать государство от игнорирования его императивных норм в тех положениях, которые непосредственно касаются интересов государства. Позволяет сохранить правовые традиции конкретного государства.

В РФ основополагающими являются принцип автономии воли и свободы договора: стороны вправе подчинить договор избранному ими правопорядку. Эта установка – базовая, все остальные – корректируют и дополняют её.

Восприняли положения РК.

Соглашение о применимом праве может быть заключено в момент заключения договора и в любой момент после этого. Соглашение должно быть прямо выражено, должно следовать из условий договора.

Применимое право распространяется на:

1. Права и обязанности сторон по договору

2. перечень обстоятельств освобождающих должника от ответственности

3. толкование условий договора

4. прекращение договора и последствия его недействительности

5. сроки в том числе исковая давность

6. момент перехода рисков (случайной гибели, повреждения имущества)

Для российской стороны выгодно применение российского права и МКАС как суд.

Если контрагент настаивает на своём – можно предложить разрыв правового регулирования правопорядка.

Можно также выбрать третье государства, о праве которого достаточно информации которое близко российскому (германский правопорядок).

Правовое регулирование внешнеэкономических договоров.

Основной метод – Соглашение о применимом праве. Может быть заключено одновременно с основным соглашением, после или в суде.

П. 5 ст. 1210 Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

В понятие «применимого права» не входят:

1. проекты нормативных актов

2. утратившие силу нормативные акты

(Если сторонам нравится формулировка из них – могут включить её непосредственно в договор).

Иные:

1. Принципы унидруа (Принципы международных коммерческих договоров)

Это не правительственное соглашение, а свод торговых принципов, составленный Международным Центром по Унификации Частного Права в 1994 году.

Применяются, если стороны согласились, чтобы их договор регулировался ими, или если стороны согласились, чтобы договор регулировался общими принципами права.

Размер – около 20 страниц

• Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание

• Принцип свободы формы договора (нет требований об обязательной письменной форме). Допускаются любые доказательства существования договора.

• Подчёркивается, что никакие нормы принципов не ограничивают применение императивных положений национального законодательства.

• Вводится правило о применении обычаев: стороны связаны ими, если они об этом «договорились», то есть предвидели, что будет применяться обычай, который повсеместно и постоянно соблюдается в соответствующей области международной торговли.

• Стороны связаны сложившейся практикой взаимоотношений между ними

• Если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, то её «коммерческим предприятием» будет считаться то, которое имеет наиболее тесную связь с договором или его исполнением.

• Понятие «Недобросовестных переговоров» - вступление стороны в переговоры без цели достичь соглашения с другой стороной, эта сторона в таком случае будет нести ответственность за потери, причинённые другой стороне переговорами.

• Понятие «Существенного неравновесия» - если в момент заключения договора договор или его условие неоправданно создавали чрезмерные преимущества другой стороне – сторона может отказаться от такого договора или условия, или попросить суд изменить это условие и привести его в соответствие с разумными коммерческим стандартами честной деловой практики.

• Толкование: договор должен толковаться в соответствии с общими заверениями сторон. Принимаются во внимание:

1. предварительные переговоры сторон

2. сложившаяся практика поведения сторон

3. поведение сторон после заключения договора

4. характер и цели договора

5. общепринятое в соответствующей сфере предпринимательской деятельности значение условий и выражений.

6. Обычай

• Если договор составлен на нескольких языках, все варианты имеют одинаковую силу и между ними есть противоречия - предпочтение отдаётся тому варианту, который был составлен первоначально.

• Договор может быть прекращён любой из сторон посредством уведомления, сделанного предварительной в разумный срок.

Критерий определения места исполнения:

Денежного обязательства – по месту нахождения кредитора

Любого другого – по месту нахождения своего предприятия

(имеет значение, так как расчёты могут быть предусмотрены в валюте места совершения платежа).

• Понятие Затруднения. Если исполнение договора стало более обременительным для одной из сторон – эта сторона обязана выполнить свои обязательства с соблюдением последующий правил о заявлении, связанном с затруднением. По затруднением понимается случай, вследствие которого возникают события, существенным образом изменяющие равновесие договорных обязательств либо в виде повышения для одной из сторон стоимости исполнения, либо в виде уменьшения ценности получаемого стороной исполнения. В этом случае сторона может обратиться с просьбой о пересмотре договора. Просьба должна быть сделана без необоснованной задержки и содержать в себе обоснование. При недостижении соглашения в разумный срок стороны вправе обратиться в суд, который вправе изменить условия договора и восстановить равновесие, или же вообще прекратить договор.

• Сторона освобождается от ответственности за исполнение договора, если докажет, что неисполнение было вызвано препятствием вне её контроля и что нельзя было ожидать препятствия при заключении контракта либо избежать или преодолеть его последствия. Если препятствие носит временный характер, то освобождение от ответственности имеет силу на разумный период времени. Не исполнившая обязательство сторона обязана уведомить контрагента о препятствии.

2. Венская Конвенция.

Её отличие в том, что она заключена на межгосударственном уровне.

Применяется без оговорок. Сфера регулирования: договоры международной купли-продажи (то что мы называем поставкой), да и то не все.

Международная купля-продажа товаров

– это соглашение о передаче Товара определённого вида в собственность, заключённое между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств.

- взаимный, консенсуальный, возмездный, коммерческий договор.

Основной источник: Венская Конвенция 1980 года о международной купле-продаже товаров (СССР – с 1991 года)

Согласно положениям Конвенции, её нормы применяются к отношениям по купле-продаже товаров, если:

Договор относится к сфере его регулирования, И если стороны коммерческого договора прямо не исключили применения её действия.

Под Товаром понимается приобретаемый не для личного потребления. Он необязательно должен быть произведён продавцом, может обладать как родовыми признаками, так и быть индивидуально-определённым.

Венская Конвенция не распространяется на:

Куплю-продажу ценных бумаг, электроэнергии, судов водного и воздушного транспорта, а также на продажу товаров с аукциона или в порядке искового производства, на отношения связанные с передачей имущества, когда основным является обязательство по оказанию услуг или выполнения работ.

Форма договора – свободная, принимаются любые доказательства наличия соглашения.

СССР ограничил действие Венской Конвенции, так как у нас закреплена обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок.

А значит ни устная договорённость сторон, ни соглашение посредством любой их технической связи (это форма, которая связана с письменной, но не подтверждена оригиналами документов) – не повлекут юридических последствий.

ОФЕРТА должна выражать намерение оферента считать себя связанным договором в случае его акцепта.

Если в ответе на оферту содержатся дополнительные условия, существенно не меняющие условие оферты и если оферент без неоправданной задержки не возразит против имеющихся в ответе отклонений, то ответ будет считаться акцептом, а договор будет считаться заключённым на условиях акцепта.

«Соответствующий товар» - товар, пригодный для использования в тех целях, в которых обычно используется аналогичный товар.

Товар признаётся не соответствующим договору, если он не пригоден для любой конкретной цели, о которой продавец прямо или косвенно был поставлен в известность при заключении договора.

Строительный подряд:

• Элементарный строительный подряд

• Контракт на техническое содействие, то есть строительство имущественного комплекса.

Сопутствующие договоры:

1. Перевозка

2. Отношения по страхованию

3. Отношения по расчёту

4. Способы обеспечения исполнения обязательств.

5. Трудовые отношения (поскольку проект находится на территории иностранного государства, подрядчик должен вступать в трудовые отношения с населением этого государства.)

Как правило, это длящийся контракт: с момента переговоров до сдачи последней очереди могут пройти десятилетия, могут возникнуть десятки конфликтных ситуаций.

Если заказчик – из развивающегося государства, то чаще заказчиком выступает само государство.

Этому договору присуще наибольшее количество злоупотреблений с обеих сторон. Часто происходит разрыв между заказчиком и финансовым источником (напр., международным фондом, направляющим средства на развитие отстающих государств).

При контракте на техническое содействие, как правило, используется субподряд, что приводит к участию множества субъектов различных правопорядков.

Контракты такого рода содержат очень много изменений и дополнений, что означает постоянные переговоры, тысячи страниц текстов.

Международный лизинг.

Международная купля-продажа, международный лизинг и подряд – охватывают отношения, связанные с созданием и передачей новой ?стоимости?.

В 70х-80х годах 20 века возникла необходимость соединить долгосрочную аренду с долгосрочным кредитованием. Возникла и необходимость унификации на международном уровне.

Основной источник – Оттавская Конвенция 1988 года «О международном финансовом лизинге».

Она применяется, когда коммерческие предприятия лизингодателя и лизингополучателя находятся на территории различных государств, и при этом обе стороны и поставщик представляют государства-участников Конвенции.

Применение Оттавской Конвенции стороны могут исключить для себя в договоре по аналогии с Венской Конвенцией.

Основные положения:

1. Лизингополучатель сам выбирает оборудование и поставщика

2. Лизингодатель приобретает оборудование только в связи с договором лизинга. Об этом состоянии лизингодатель должен известить поставщика.

3. Периодические платежи должны рассчитываться с учётом амортизации всего или существенной части оборудования (иначе отношения приравниваются к обычной аренде).

4. У лизингополучателя есть право, а не обязанность приобретения права собственности.

5. Назначение оборудования должно носить коммерческий характер, а не предназначаться для потребительских целей.

Предметом договора является движимое имущество: производимое оборудование, транспортные средства, морские, воздушные суда. То есть, по Оттавской Конвенции, морские и воздушные суда рассматриваются как движимое имущество. Однако по ГК они являются недвижимостью. Однако в этом нет противоречия, так как вполне допустимо рассматривать это имущество как движимое ДО регистрации. Заметим, что Оттавская Конвенция 1988 года предшествовала принятию ГК.

В 1998 году был принят ФЗ «О лизинге», который ориентировался на содержание Оттавской Конвенции.

Собственником оборудования в течение срока действия договора является лизингодатель, при этом он освобождается от ответственности перед лизингополучателем за технические характеристики оборудования, если только он не повлиял на выбор оборудования. Лизингополучатель должен обращаться непосредственно к поставщику.

Вопросы, относящиеся к предмету регулирования Оттавской Конвенции, но прямо в ней не рассмотренные, подлежат рассмотрению в соответствии с общими принципами МЧП, а при их отсутствии – в соответствии с правом, применимым в силу коллизионных норм ( то есть права страны, с которой договор наиболее тесно связан). Существует привязка, по которой к договору аренды, по базовому правилу, применяется право страны арендодателя.

Международная перевозка.

Существуют 4 её разновидности (как и во внутреннем законодательстве):

1. морская

2. воздушная

3. железнодорожная

4. дорожная (автомобильная)

Морская перевозка.

Представляется собой наиболее древний вид перевозок, тем более международных. Основные обычаи возникали именно в сфере морских перевозок.

Лунц выделяет 3 основные группы вопросов:

1. Отношения, связанные с осуществлением вещных прав на морские суда и совершение с ними различных сделок (непосредственно не связаны с перевозкой)

2. Отношения, связанные с риском мореплавания (столкновение судов, вопросы, связанные со спасанием на море, общая авария, морское страхование, ограничение ответственности судовладельца, загрязнение окружающей среды)

По мере осуществления перевозки, сложились базовые положения определения коллизионного права:

1. Закон Флага. Применяется для разрешения трудовых отношений на судне, находящемся в открытом море

2. Закон порта выпуска. Применение связано с общей аварией. Как вариант – право места назначения судна

3. Закон место столкновения судов, происшедшего в территориальных водах.

В течение 20 века сложилась довольно стройная система унифицированного права.

Действующий с 1897 года Международный Морской Комитет производил унификацию правил морской перевозки с начала 20го века.

Брюссельские Конвенции по морскому праву:

• 1910 год – Международная Конвенция для объединения некоторых правил относительно столкновения судов.

• 1910 год – Международная Конвенция для объединения некоторых правил относительно оказания помощи и спасания на море.

В первую очередь речь шла о внедоговорных отношениях.

В межвоенный период осуществлялась унификация правил торгового мореплавания.

• 1924 год – Международная Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте

• 1924 год – Международная Конвенция об ограничении ответственности собственников морских судов.

Уровень ответственности перевозчика – должен быть достаточным для поддержки высокой технологичности транспорта и конкуренции перевозчиков, но она не должна быть абсолютной.

• Афинская Конвенция – о перевозке морем пассажиров, багажа.

• Гамбург 1978 год – о морской перевозке грузов.

Афинская Конвенция устанавливает критерии международности перевозок.

Международными считаются любые перевозки, при которых место отправления и места назначения расположены в двух различных государствах, или в одном государстве, но промежуточный пункт захода судна находится в другом государстве.

Основное значение Афинской Конвенции – обеспечение безопасности, положения об ответственности перевозчика.

Ответственность наступает в случае смерти пассажира или нанесения ему телесных повреждений, а также в случае утраты или повреждения багажа, если оное наступило во время перевозки как следствие вины перевозчика или его персонала. Бремя доказывания факта происшествия ложится на истца.

КТМ (Кодекс Торгового Мореплавания) 1999 года в РФ:

Во многом перенял положения Афинской Конвенции. Он содержит, в частности, коллизионные правила выбора применимого права.

Существуют государства, где коллизионные нормы собраны в одном документе (Швейцария), а также государства, где коллизионные нормы содержатся в различных документах (Россия).

По КТМ:

Отношения, возникающие из договора морской перевозки грузов, буксировки, морского агентирования, посредничества и страхования, регулируются законодательством государства, предусмотренного соглашением сторон о применимом праве (принцип автономии воли).

Отношения из договоров перевозки пассажиров и багажа – регулируются правом государства, указанного в билете пассажира.

Это связано с тем, что в первом случае речь идёт о двух коммерческих контрагентах, а во втором – о потребительских отношениях и, по сути, о договоре присоединения.

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве применению подлежат законы того государства, в котором учреждена и имеет постоянное место деятельности или место жительства сторона, являющаяся перевозчиком в договоре морской перевозки, судовладельцем в договоре морского агентирования, страховщиком в договоре морского страхования, доверителем в договоре морского посредничества.

КТМ содержит и сверхимперативную норму:

- Наличие соглашения сторон о применении права не может повлечь устранения или уменьшения размеров ответственности, которую в соответствии с КТМ перевозчик должен нести за вред, причинённый жизни и здоровью пассажиров, утрату или повреждение груза, багажа, или просрочку доставки.

КТМ определяет основания, по которым ответственность перевозчика может быть снижена: (12 пунктов , иные обстоятельства).

1. действие непреодолимой силы (традиционное основание)

2. опасность или случай на море и в других судоходных водах (доказывается самим перевозчиков, а также факт, что этот случай повинен в нарушении)

3. любые меры по спасанию людей

4. разумные меры по спасанию имущества на море

5. действия публичной власти (арест, карантин)

6. военные действия, народные волнения

7. забастовка, иные ограничения, связанные с прекращением работ

Гамбургская конвенция: дублирует Конвенцию о коносаменте 24 года.

Основная тема – содержание коносамента.

• Презумпция вины перевозчика

Форма договора: КТМ – письменная форма (наличие доказывается чартером, коносаментом, другими письменными доказательствами)

Защита окружающей среды.

• Конвенция 1969 года о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью

• Конвенция 1971 года о создании международного фонда для компенсации за ущерб,…(причинённый окружающей среде?)

• Конвенция 1996 года об ответственности и компенсации за ущерб в связи с перевозкой морем опасных и вредных веществ.

Международная воздушная перевозка.

Основные Конвенции: касающиеся потребительской сферы, коммерческой сферы

• Варшавская Конвенция 1929 года об унификации некоторых правил, касающихся международной воздушной перевозки.

• Чикаго 1944 года

• Римская Конвенция 1952 года – об ущербе, причинённом иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности

• Монреальская Конвенция 1999 года для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок

• Новая Варшавская Конвенция

Расширила сферу действия (почтовые перевозки), упростило формальности

• Токийская Конвенция 1963 года

(Обеспечение безопасности пассажиров и гражданской авиации)

• Монреальская Конвенция 1971 года

Получили распространение двусторонние международные договоры «О регулировании воздушных сообщений» (РФ с Германией, с Швейцарией)

Воздушный кодекс 1997 года РФ

Унификация на международном уровне часто опережала правовое регулирование на национальном уровне, что означало поэтапное влияние международных Конвенций на национальное право.

Отношения по авто и ж/д транспорту носят пограничный характер, поэтому в основном регулируются двухсторонними договорами.

В США и Лат. Америки – более развит автомобильный Транспорт

В СССР – железнодорожный

Автомобильный дороже, но груз сохранней.

Унификация:

1. терминология

2. документов (по возможности). Традиционно международные организации решают вопросы внешнего вида документов (НАТА – межд. ассоц. возд. Транспорта)

3. ответственность перевозчика

(из-за этих положений РФ не стремится вступать в многие договоры и Конвенции)

РАСЧЁТЫ.

Источники регулирования:

1. Международные унифицированные правила

2. Внутреннее законодательство государств

3. Сложившиеся правила международной торговли и банковской практики.

4. Обычаи делового оборота.

В РФ расчёт по внешнеэкономическим договорам осуществляются в безналичной форме через уполномоченные банки.

Аккредитивная форма расчётов.

Международная торговая палата в 1993 году разработала международные унифицированные правила. Их назначение:

• Унификация терминов (понятия «плательщик», «бенефициант», «уполномоченный банк»)

• Установление последовательности совершаемых действий

• Права и обязанности сторон и ответственность.

Основное свойство – строго формальный характер.

Задачи сторон:

Плательщик должен: определить условия аккредитива (отзывный или безотзывный), сумму, перечень документов, против которых производится платёж, сроки их предоставления.

Бенефициар должен: по факту исполнения предоставить перечень документов.

Банк: проверить документы на соответствие перечню и содержанию (проявив при этом «достаточную разумность»)

Основания ответственности банка:

1. Если откажет в совершении платежа

2. Если недостаточно проверить документы или не заметит, что срок упущен и совершит платёж

ВЕКСЕЛЬ и ЧЕК.

- Альтернатива аккредитивной форме расчётов.

Уступают аккредитивной форме тем что: не являются денежным платежом (а формой его заменяющей), дополнительно подтверждает право бенефициара требовать платежа, тем самым, носит неокончательный условный характер.

Международно-правовое регулирование отношений, связанных с результатами интеллектуальной деятельности.

Делят на две группы:

1. Авторские и смежные права

2. Объекты промышленной собственности.

Из-за специфики объекта регулирования, задачи тоже специфические. Особенность объектов в том, что права на результат интеллектуальной деятельности носят территориальный характер.

Средства регулирования:

Международные Конвенции,

Международные Организации.

Соотношение.

Первоначально регулировались Международными Конвенциями. На основании одного из решений Конвенции создаётся Международная организация, которая впоследствии занимается разработкой изменений и дополнений к Конвенции.

Международные Организации:

«ВОИС» (Всемирная Организация Интеллектуальной Собственности) – наиболее общая Организация

«СОЮЗ для защиты промышленной собственности»

«СОЮЗ для охраны авторских прав»

Термины «промышленная собственность», «интеллектуальная собственность» берут начало из Конвенций, это условные термины, наследие французского права.

Авторское право.

Бернская Конвенция 1886 года – «По охране литературных и художественных произведений». Основная её цель – расширить географию авторских прав.

Граждане государств-участников Конвенции пользуются на территории других государств-участников в отношении своих произведений (в том числе неопубликованных), правами, которые предоставляются или будут предоставляться местным субъектам.

То есть объём их прав был расширен на «конвенционную территорию».

Термин «литературные и художественные произведения» включает в себя все произведения литературы, науки и искусства, в какой бы форме и каким бы способом они ни были выражены, в том числе музыкальные, кинематографические, живопись, архитектуру, скульптуру, графику, прикладное искусство, карты и др.

Минимальный срок охраны авторских прав для государств- участников по Конвенции – не менее чем всё время жизни и 50 лет после смерти.

Всемирная Конвенция об Авторском Праве 1952 года в Женеве.

(Исторически Бернская Конвенция была сориентирована на европейские государства, а на американском континенте же регулирование было достаточно автономно.)

Всемирная Конвенция объединила участников Бернской и добавила новых.

Основной внимание уделено было правам авторов на перевод произведения, исключительное право переводить и разрешать выпуск «в свет» переводов.

«Выпуск в свет» - воспроизведение в какой-то материальной форме и предоставление неопределённому кругу лиц экземпляров произведения для чтения или ознакомления путём зрительного восприятия.

Публичное использование и трансляция по радио – тоже относится к «воспроизведению».

Введён в оборот значок © - формализованный знак охраняемого объекта.

Выделяется 1. Группа охраняемых произведений 2. Неохраняемые (то есть у автора нет права требования уплаты вознаграждения за воспроизведение результата его творчества)

Неохраняемость касается только имущественных прав, при этом сохраняется право автора на имя, на неприкосновенность произведения.

Смежные права:

1. Права исполнителей

2. Права производителей фонограмм

3. Права организации эфирного и кабельного вещания

Смежные права иностранных субъектов признаются в соответствии с правилами международных договоров.

Конвенции:

• Римская Конвенция 1961 года Об охране прав артистов-исполнителей, производителей фонограмм, вещательных организаций.

• Женевская Конвенция 1971 года Об охране интересов производителей фонограмм от незаконного их воспроизведения»

В 90е годы в договорах ВОИС эти две Конвенции нашли подтверждение: Договор по Авторскому праву 1996 года, Договор по исполнению и фонограммам 1998 года.

Предусматривают более жёсткие требования к участникам. Соблюдение Конвенций – критерий вступления в ВТО.

Особенность конвенций – сохранился территориальный характер, документы характеризуются ещё большей формализованностью.

Промышленная собственность

Субъективное право в авторском праве возникают в момент создания.

VS

Субъективное право изобретателя возникает только в случае индивидуального акта публичной власти. Акт направлен на признание за изобретателем конкретных прав, удостоверенных выдачей патента. – в силу чего он становится «патентообладателем».

Товарный знак. - Необходим акт регистрации товарного знака как принадлежность конкретному лицу.

Результаты интеллектуальной деятельности в промышленной собственности имеют ещё большее значение в международной жизни, нежели авторские права, так как они необходимы для технического прогресса.

База создана в 1883г. – Парижская Конвенция по охране Интеллектуальной Собственности.

Она не решила вопрос о введении единого универсального патента, который бы действовал на территории всех государств – участников Конвенции. Каждое государство-участник продолжало действовать в рамках своего национального законодательства.

Основная её цель – закрепление условий, облегчающих патентообладателям защиту своих прав на территории всех государств-участников.

Достижения:

1. Установление патентного режима на территории всех государств-участников Конвенции

2. Правило Конвенционного приоритета: лицо, первым подавшее заявку на изобретение, имеет приоритет; И лицо, подавшее заявку в одном государстве, в течение года пользуется правом приоритета в другом государстве-участнике.

Вашингтонский договор о патентной кооперации 1970 года.

Международная заявка на получение патента.

Предусматривает составление и подачу международной заявки, на основании которой производится выявление общего уровня техники, экспертиза новизны и сообщение конкретным ведомствам государств.

Конец 20- начало 21 веков. Удалось на региональном уровне (ЕС, СНГ) выйти на уровень регистрации международного патента. Создано Единое Наднациональное Патентное ведомство.

1883 год – Парижская Конвенция, ввела понятие «Промышленной собственности», которое включает в себя исключительные права на: изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.

Лунц: Различие интересов развитых и развивающихся стран выражается в различном закреплении того, в какой степени лицо запатентовавшее несёт обязанность использования своего изобретения. И если не использует, можно ли отменить, применить принудительное лицензирование?

В 20 веке в Англии и США практически заблокировали требование об обязательном использовании патента, так как им выгодно чтобы в развивающихся государствах изобретения патентовались, но не применялись, что делало их по-прежнему зависимыми от импорта.

Права на торговый знак.

- Парижская Конвенция.

- Мадридская Конвенция о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1891

- Венский договор о регистрации товарных знаков 1993 года

На основании Мадридской Конвенции создано Международное Бюро в Женеве, куда подаются заявки на товарный знак. В заявке указывается государство-участник Конвенции, на территории которого заявитель просит охрану своего товарного знака.

В течение 1 года заинтересованные государства должны выразить своё мнение, является ли товарный знак уникальным, или он уже повторяется. Если в течение года возражений не поступает – знак становится охраняемым.

Договорное регулирование:

Изобретения и товарные знаки: основной инструмент – лицензионное соглашение, может являться и частью учредительного договора о создании юридического лица.

Договор франчайзинга: - у нас ему соответствует договор коммерческой концессии.

Представляет комплекс исключительных прав:

• Знаки

• Фирменное наименование

• Торговый знак и знак обслуживания

• Деловая репутация и коммерческий опыт

Основные элементы договора – срок, территория, порядок выплаты вознаграждения, может быть также предусмотрено количество продукции, которую обязуется выпустить.

Является основным инструментом глобализации.

Внедоговорные обязательства в МЧП.

Всё большая иммиграция физических лиц, а также интернационализация коммерческой деятельности приводит к возникновению внедоговорных обязательств с участием иностранного элемента.

Пример: падение воздушного судна на территорию иностранного государства; загрязнение окружающей среды.

ГК РФ содержит базовое правило:

1. К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда.

2. Если в результате вредоносного действия вред наступил в другой стране, может применяться право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране. (например, когда выбросы происходят в одной стране, а вредные последствия – в другой)

3. К обстоятельствам, возникшим за границей вследствие причинения вреда, если стороны являются субъектами одного государства – применяется право их страны.

4. После совершения действия или иного обстоятельства, повлекшего причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательствам права определённого государства.

Наш Кодекс эти положения во многом заимствовал из ГГУ и из Швейцарского закона 1987 года.

Защита прав потребителей. (в связи с широким развитием экспортно-импортных операций).

1. Применимое право определяется по выбору потерпевшего (право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец, изготовитель товара, иной причинитель вреда / где он сам имеет место жительства или основное место деятельности / право страны, где была выполнена работа, оказана услуга или приобретён товар)

2. Эти правила действуют и в тех случаях, когда вред причинён вследствие непредоставления или предоставления недостоверной информации о товаре.

Закон места совершения деликта – является базовым принципом практически во всех государствах.

Альтернативные принципы используются, когда

• трудно локализовать место причинения вреда (в открытом море, или значительный временной и территориальный разрыв между действием и наступлением вредных последствий)

Либеральная доктрина закрепляет принцип права, наиболее благоприятного для потерпевшего, то есть он вправе выбрать право по своему усмотрению.

Но это вступает в противоречие с интересами государства, которые стремятся защитить интересы своих граждан.

Германия, например, закрепило правило, по которому на основании совершённого за границей недозволенного действия германскому гражданину не может быть предъявлено притязание, превышающее те, которые являются обоснованными по германскому праву.

Размер возмещения:

2 Концепции:

Германский принцип компенсационности Vs. принцип карательности из американской доктрины (о его сути свидетельствуют многомиллионные суммы исков о возмещении вреда). Германия же исходит из следующего расчёта - убытки + судебные издержки + моральный вред и не более того.

Регулирование на международном уровне.

Минская Конвенция государств СНГ 1993 О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам:

• подтверждает коллизионные принципы, которые содержатся и в ГК (собственно, принципы эти сложились ещё в период СССР)

• базовый принцип – закон места совершения действия.

Вопросы:

• Деликтоспособности субъекта

• Возложение ответственности на лицо, не являющееся причинителем вреда

• Основание ответственности

• Основания ограничения ответственности и освобождения от неё

• Способы возмещения вреда, объём и размер возмещения.

Международный Гражданский Процесс.

Существуют различные взгляды на вопрос о том, можно ли относить это к МЧП. Лунц выбирает компромисс. По его мнению, если говорить о, отрасли права – то конечно относится к гражданскому процессу. Если же говорим о науке, то можно отнести к МЧП.

Взаимодействие в этой сфере заключается:

1. В доступе иностранных субъектов к правосудию на территории иностранного государства.

2. Вопрос международной подсудности

3. Оказание правовой помощи (в том числе в осуществлении действий и доказательствами).

4. Признание и исполнение иностранных судебных решений

5. Совершение нотариальных действий

Специфика: сфера процесс наиболее консервативна.

Каждое суверенное государство стремится максимально ограничить влияние иностранного правопорядка в свою процессуальную сферу.

Если в сфере материального права достигнут значительный прогресс, то в отношении процессуального права всё происходит гораздо медленней.

Источники:

1. Гаагская Конвенция 1954 года по вопросам Гражданского процесса

2. Брюссельская Конвенция 1968 года (так называемая Брюссельская Первая) по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения решений в отношении гражданских и коммерческих споров.

3. Луганская Конвенция 1988 года о юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам.

4. Брюссельская Вторая 1998 года по вопросам юрисдикции, признания и принудительного исполнения решений по семейным делам.

СНГ:

1. Киевское Соглашение 1992 года - «Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности»

2. Минская Конвенция 1993 года О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам

3. Московское Соглашение 1998 года О порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территории государств-членов Содружества.

+ Большое количество двусторонних международных соглашений (договоров) о правовой помощи

+ Внутреннее законодательство (например, процессуальные кодексы) – проблемы участия в отношениях с иностранным элементом.

Правила:

1. Иностранные лица имеют право обращаться в суды РФ для защиты своих прав и законных интересов.

2. Для иностранных лиц в области процессуальных прав устанавливается принцип национального режима (то есть обладают равными правами и обязанностями с российскими гражданами). Правительство РФ может устанавливать ответные ограничения прав в отношении лиц, государства которых допускают ограничение процессуальных прав в отношении российских лиц (реторсия).

3. Гражданско-процессуальная право- и дееспособность иностранных ФЛ определяется его личным законом.

Определяется 5 уровнями:

• Законом гражданства

• Если двойноё гражданство и одно из них российское – то по российскому

• Если двойное гражданство (и ни одно нероссийское) – по м/ж ФЛ

• Если иностранное гражданство, но место жительства в РФ – то по российскому праву

• Если лицо без гражданства – то по праву страны места проживания

Лицо, не являющееся процессуально дееспособным на основании личного закона, может быть признано процессуально дееспособным на территории РФ, если оно в соответствии в российским законодательством может обладать процессуальной дееспособностью.

Юридические Лица:

Их личный закон определяется в соответствии с законодательством страны, где это лицо учреждено.

Организация, не обладающая процессуальной правоспособностью по своему личному закону, может быть признана процессуально правоспособной на территории РФ, если она в соответствии в российским законодательством может обладать процессуальной правоспособностью.

Процессуальная правоспособность Международных Организаций – определяется на основании международных договоров, в соответствии с которыми была создана; их учредительных документов; соглашений с компетентными органами РФ.

Возможная подсудность иностранного государства.

РФ подходит к этой проблеме с консервативных позиций: иски к иностранному государству допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором или ФЗ РФ.

Это касается: предъявления иска, наложения ареста на имущество, применения обеспечительных мер, обращения взыскания на имущество.

Подсудность.

- В каких случаях и какие суды могут рассматривать споры с участием иностранных лиц:

Общее правило:

Могут, если организация-ответчик находится на территории РФ, или физическое лицо – ответчик имеет место жительства в РФ.

Кроме того, в случаях когда

Ответчик имеет имущество на территории РФ

Орган управления или филиал (представительство) находятся на территории РФ

Истец по делу о взыскании алиментов или установлении отцовства имеет место жительства в РФ

По делу о возмещении вреда физическому лицу (когда вред причинён на территории РФ или истец имеет место жительства на территории РФ)

Иски о возмещении вреда, причинённого имуществу, если вредоносное действие или имущество имело место на территории РФ

Если иск следует из договора, по которому полное или частичное исполнение должно иметь место на территории РФ

Если иск следует из неосновательного обогащения, имевшего место на территории РФ

Дела о расторжении брака, если истец имеет место жительства в РФ или хотя бы один из супругов является гражданином РФ.

Истец по делу о защите чести, достоинства и деловой репутации имеет место жительства в РФ

Исключительная подсудность судов РФ:

1. О праве на недвижимое имущество на территории РФ

2. Дела о спорах, возникающих из договора перевозки, если перевозчик находится на территории РФ

3. Дела о расторжении брака российского гражданина с иностранным лицом, если оба имеют место жительства в РФ.

По делу с участием иностранного лица стороны вправе договориться об изменении подсудности, до принятия дела судом к своему рассмотрению.

Это не допускается:

3. по делам, отнесённым к исключительной подсудности РФ

4. по гражданским делам, где судом первой инстанции выступает Суд Субъекта РФ

5. по делам, по которым судом первой инстанции выступает Верховный Суд РФ.

Соглашение об изменении подсудности называется «Пророгационное соглашение»

Обязательно соблюдение письменной формы.

Дело, принятое судом РФ к производству, подлежит разрешению по существу, даже в случае изменения объективного состава (например, изменилось гражданство, место жительства сторон и т. п.).

Это правило введено для избежания проблемы повторного или параллельного рассмотрения дела. С другой стороны, суд отказывает в принятии к производству или прекращает производство, если есть решение иностранного суда по тем же основаниям и о том же предмете и если с этим государством у РФ имеется договор о взаимном признании и исполнении судебных решений. Если в иностранном суде ранее чем в российском возбуждено дело, то суд либо возвращает исковое заявление, либо оставляет его без рассмотрения.

Решения иностранных судов.

Иностранные судебные решения не могут исполняться точно так же как решения национальных судов (так как речь идёт о проявлении властных полномочий другого государства). Следовательно, исполнению должно предшествовать признание.

Решения иностранных судов признаются и исполняются РФ, если это предусмотрено международным договором РФ, на основе взаимности

Решение иностранного суда может быть предъявлено к принудительному исполнению на территории РФ в течение 3 лет со дня вступления решения в законную силу. Пропущенный срок может быть восстановлен в общем порядке.

2 Категории решений:

1. Решения, требующие принудительного исполнения. В этом случае требуется обязательное ходатайство о принудительном исполнении решения. Его содержание строго регламентировано процессуальными нормами РФ. Рассмотрение ходатайства предусматривает привлечение должника, который может выдвинуть свой видение дела, в том числе и представить доказательства.

2. Решения, не требующие принудительного исполнения (установление какого-либо факта, например, решения о расторжении брака)

По результатам рассмотрения российский суд выносит определение:

1. Предусматривает принудительное исполнение – на основании этого выдаётся исполнительный лист

2. Отказывает в принудительном исполнении.

Перечень оснований отказа:

1. Решение не вступило в законную силу

2. Сторона истца или ответчика была лишена возможности участия

3. Дело подлежит исключительной подсудности РФ

4. Есть решение суда РФ по тем же основаниям, между теми же лицами

5. Исполнение может нанести ущерб суверенитеты РФ, её безопасности, противоречит правопорядку.

6. Истёк срок и он не был в установленном порядке восстановлен.

50