— Глава 7 —

Используемые в США подходы ad hoc, при которых суд имеет практически полную свободу выбора применимого права на основе системы разнообразных нормообразующих факторов (в качестве примера можно привести описанную выше систему Р. Лефлара).

7.3. Гибкое коллизионное регулирование как смещение центра тяжести коллизионной проблемы с законодательного на правоприменительный уровень

Как общая тенденция смягчения коллизионного регулирования, так и отдельные используемые для этого законодательные механизмы подверглись жесткой критике со стороны некоторых зарубежных исследователей. Так, Фр. Юнгер, обращая внимание на исторические корни принципа наиболее тесной связи в попытках установления гипотетической воли сторон, экспрессивно замечает следующее: «Переход от псевдопсихологии к псевдофизике (возможно, удачнее было сказать – псевдогеографии. – А.А.) не является уникальным для общего права. Везде ученые проводят различие между определением несуществующего состояния ума и якобы существующими гравитационными характеристиками договоров … Однако различие между этими двумя подходами не следует преувеличивать. Подсчет контактов (которые демонстрируют отношение с разными правопорядками. – А.А.) обычно предоставляет судье столько же свободы усмотрения, сколько чтение мыслей, поскольку аморфная формулировка, наподобие «наиболее тесной связи» не означает ничего, кроме того, что, возможно, ответ на вопрос просто не готов»628. Далее Фр. Юнгер характеризует гибкие коллизионные нормы, основанные на применении принципа наиболее тесной связи, в качестве «бесполезных положений» (meaningless terms), которые не могут предложить никакого решения, поскольку «лишены содержания, кото-

кими коллизионными нормами зависит от формулировок, количества и глу- бины корректирующих оговорок в каждой отдельно взятой правовой системе. В частности, он обращает внимание на то, что степень гибкости коллизионно- го регулирования в странах, использующих общую корректирующую оговорку, будет значительно больше, нежели в странах, которые используют только спе- циальные корректирующие оговорки для отдельно взятых правовых институтов

(Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 31). 628.  Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 58.

— 297—

— Часть II —

рое поддавалось бы установлению» (they lack an ascertainable content)629. В учебнике Г. Кегеля и Кл. Шурига гибкие коллизионные нормы, основанные на принципе наиболее тесной связи, вслед на известным изречением А. Эренцвейга, характеризуются как «не нормы» (non rule), пустые формулы (Leerformel) и видимость законодательного регулирования (Scheinregelung)630. А. Флесснер пишет о том, что нормы, основанные на использовании принципа наиболее тесной связи, указывают цель коллизионного регулирования, но не говорят, как ее достичь631.

Настороженное отношение многих стран к гибкому коллизионному регулированию наглядно проявилось в ходе работы над Гаагской конвенцией 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли продажи товаров632. Одними из наиболее проблемных в ходе обсуждения этой Конвенции были формулировки ст. 8, в которых предлагалось отразить специальную корректирующую оговорку. В частности, советская делегация выступала резко против включения такой корректирующей оговорки в текст Конвенции. Весьма показательным является то, что в ходе голосования по вопросу об исключении корректирующей оговорки голоса распределились следующим образом: 17 голосов «за» исключение, 19 голосов – «против», 5 голосов – «воздержались»633.

Очевидно, что в приведенной выше критике гибкого коллизионного регулирования есть определенная доля истины, которая проявляется в том, что взятые сами по себе гибкие коллизионные нормы и коррек-

629.  Ibid. P. 131. Аналогичным образом Д. Ласок и П. Стоун отмечают, что «наи- более тесная связь – это классическая формула, используемая коллизионистами, которые приходят к выводу о невозможности согласования какого либо име-

ющего смысл решения проблемы» (Lasok D., Stone P. Conflict of Laws in European Community. Abingdon, 1987. Р.361).

630. См.: Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 305, 308.

631. См.: Flessner A. Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht. S. 78–79.

632.  Hague Convention of 1986 on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Конвенция до настоящего времени не вступила в силу из за недостаточного числа ратификаций.

633. См.: пункт 83 Пояснительного отчета А. фон Мэрена (Explanatory Report by Arthur Taylor von Mehren). См. также протоколы заседания подготовительных ко- миссий и пленарных заседаний в след. издании: Proceedings of the Extraordinary Session 14 to 30 October 1985. Diplomatic Conference on the law applicable to contracts for the international sale of goods. 1987.

После отказа рабочей комиссии от исключения корректирующей оговорки совет- ская делегация настаивала на введении ограничительных условий, при которых данная оговорка может применяться. Данные требования увенчались успехом,

— 298—

— Глава 7 —

тирующие оговорки не содержат каких либо дополнительных подходов к решению коллизионной проблемы. Т. де Бур выразил эту мысль следующим образом: «Отказ от абстрактных априорных правил не меняет вопроса о том, как определить относительный вес различных связей данного дела с набором юрисдикций; он лишь позволяет дать другие ответы…»634.

Фактически главное различие между первой функцией наиболее тесной связи (функцией не находящего непосредственного практического применения принципа, на котором построены подлежащие использованию судом жесткие коллизионные нормы) и второй функцией (функцией гибкой коллизионной привязки в конкретных подлежащих применению коллизионных нормах) заключается только в одном – в смещении центра тяжести при решении коллизионной проблемы с законодательного на правоприменительный уровень. Третья функция (функция наиболее тесной связи как корректирующей оговорки) – это попытка найти баланс между двумя моделями решения проблемы. Как отмечает О. Кан Фройнд, «гибкость в формулировке нормы означает, что решение смещается с правотворческого уровня на правоприменительный, от законодателя к судье»635.

С указанным смещением центра тяжести решения проблемы с законодательного на правоприменительный уровень связаны и все остальные различия в механизме определения применимого права: решение коллизионной проблемы либо может заранее фиксироваться законодателем в жесткой

и итоговый текст Гаагской конвенции 1986 г. содержит следующие ограничения в отношении применения положения п. 3 ст. 8 о корректирующей оговорке:

–в соответствии со ст. 21 каждое государство может сделать оговорку в отноше- нии неприменения п. 3 ст. 8;

–п. 3 ст. 8 не подлежит применению, если на момент заключения договора прода- вец и покупатель имели свои коммерческие предприятия (places of business) в го- сударствах, сделавших оговорки по ст. 21. Таким образом, может сложиться уни- кальная в своем роде ситуация, когда суд страны, не сделавшей оговорку по ст. 21, не сможет применить п. 3 ст. 8, поскольку иностранные продавец и покупатель имеют свои коммерческие предприятия в странах, сделавших такую оговорку;

–п. 3 ст. 8 не применяется в отношении вопросов, регулируемых Венской кон- венцией ООН 1980 г. о договорах международной купли продажи товаров, если на момент заключения договора продавец и покупатель имели свои коммерче- ские предприятия в разных государствах, оба из которых являются участниками этой Конвенции.

634.  de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 201.

635.  Kahn Freund O. Op. cit. P. 322. Аналогичную мысль высказывает швейцар- ский коллизионист К. Зир, который говорит о том, что при применении гиб- ких коллизионных норм или норм с корректирующей оговоркой судья должен действовать так, как будто он является законодателем (modo legislatoris) – Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 391–392.

— 299—