3) Объем правоспособности юл

Если ЮЛ совершает сделку на территории иностранного гос-ва, оно не может ссылаться на ограниченную дееспособность по своему закону.

РФ: к иностранным ЮЛ применяется национальный режим. Есть исключения:

1. присутствие иностранного ЮЛ на территории РФ:

а) присутствие через представительства

б) через филиал (через представительство нельзя полноценно вести деятельность ЮЛ, хотя многие иностранные юрфирмы на территории РФ почему-то ведут свою деятельность через представительства…)

в) без создания филиала и представительства

Процедура привлечения высококвалифицированных специалистов возможна только через филиалы.

Лекция 7. 13 марта 2017 г.

ЮЛ в МЧП

4 формы:

1. без особой формализации присутствия

2. создание обособленного подразделения в виде представительства

3. создание обособленного подразделения в виде филиала

4. путем создания ЮЛ с к-л контролирующим, преобладающим участием иностранного лица (но создается по праву страны, куда пришел ин инвестор – компании с иностранными инвестициями)

Компании с иностранными инвестициями. Был подход, что комп с иностранными инвестициями – отдельная организационная форма, но этот подход не удержался. Такой подход встречается достаточно редко, чаще используют существующие организационно-правовые формы, организационно-правовые формы не делятся по критерию источника капитала, неважно откуда пришел капитал, критерии разграничения другие. 1991 год – закон об иностранных инвестициях, заменен новым законом 1999, который отражает следующее: определенная специфика при создании ЮЛ с иностранным участием существует, но не в части организационной формы.

Специфика:

(раньше была специфика в регистрации (1991), сейчас ее нет. Единый регистрирующий орган для всех ЮЛ)

ряд изъятий стимулирующего и ограничивающего характера для таких ЮЛ -

изъятия из национального режима: ограничивающего и стимулирующего характера – такие изъятия существуют в основном в странах с нестабильной экономики, т.к. с помощью таких изъятий стараются привлечь иностранные инвестиции либо пытаются защитить собственный рынок

набор изъятий в разных странах разнится

Ограничивающего характера:

1 группа (опасения стратегического контроля из-за рубежа и перетекания капитала):

1. запрет осуществления некоторых видов деятельности (в РФ: страховая деятельность, банковская деятельность) как следствие – инвестор под большим контролем. + полный запрет на некоторые виды стратегической деятельности (оборона, гос. тайна)

2. Установления максимального порога участия в капитале ЮЛ по местному законодательству. Пороги и способы контроля разные в разных юрисдикциях, даже в одной могут отличаться в зависимости от целей установления таких порогов

Швеция – иностранные лица – не более 40%

в РФ – общего закона об участии иностранных лиц в уставном капитале ЮЛ не существует, единства режима нет, ограничения для иностранных инвесторов разбросаны по всему законодательству

• авиационные перевозки – не более 49% уставного капитала, норма очень топорно написана, кроме 49% ничего нет, механизмов контроля за соблюдением этой нормы, механизмов, касающихся косвенного контроля не установлено.

• Примерно такая же норма в законе о сельхозземлях: сельхозземли не могут принадлежать иностранным лицам, ничего не сказано о косвенном контроле иностранными лицами через национальные ЮЛ – был спор: раз прямой запрет, то и косвенное участие запрещаем, или нет, законодатель ничего же не сказал про косвенного, так что запрещаем только прямое участие. Непонятно, как толковать, расширенно или нет.

• ФЗ «О стратегических видах деятельности» 2008 г. – если иностранный инвестор приобретает контроль на российским ЮЛ, ведущим один из 42 видов стратегической деятельности, то они должны сходить за разрешением в Правительство РФ предварительно до приобретения контроля. В законе речь не только о прямом контроле, но прописано, в каких случаях считается, что иностранное ЮЛ в принципе контролирует российское ЮЛ. До конца механизм даже в этом законе не отработан, но он хотя бы заложен в более широком виде, чем в двух предыдущих.

Итог: в законодательстве по-прежнему творится бардак в механизмах, в локализации норм, нет системного подхода к последствиям нарушения запретов – если требования не соблюдены, то суды ничтожат сделку по 169 статье, иногда по 168

3. Установление фиксированной квоты на рынок для иностранного участия

Речь не о конкретном ЮЛ, а в общем об участии об иностранного капитала на рынке. Все суммируется и решается вопрос, превышена ли норма.

Страховой рынок – квота для иностранного участия на страховом рынке – было 25% (возможно и сейчас так).

Государство проводит проверку, чтобы решить давать ли лицензию на осуществление страховой деятельности лицу с иностранным участием. Если квота выбрана, то лицензию не дают, если нет, то дадут. Также для разрешения на приобретение долей иностранным лицом.

В этом законе предусмотрены и другие изъятия: предварительное нахождение на российском рынке в течение 2 лет прежде чем приобрести долю участию, опыт в страховом деле – 15 лет.

Банковская деятельность – такой же подход

3. Запрет на перевод за границу прибыли (принудительное реинвестирование)

Может быть полный запрет, либо на некоторую долю.

В России такого ограничения не устанавливается ни в одной сфере деятельности, в некоторых латино-американских странах есть (Аргентина – до 12,5% можно вывести)

4. Включение в состав орган управления местных лиц (есть в Японии)

Цели:

Занятость местного населения

!!!! Ограничение иностранного контроля

Обучение местного персонала (Кучер думает, что в Японии отчасти из-за этого, то же в Швейцарии)

2 группа (связана с необходимостью развития местного рынка):

1. Обязательное использование местной рабочей силы, местных материалов

В законе о соглашениях о разделе продукции.

1. Таможенные нормы – устанавливаются особые режимы для ввоза оборудования, чтобы выгоднее стало приобретать местное оборудование, а не ввозить свое

Стимулирующего характера:

1. Налоговые льготы

2. Таможенные льготы

1. Стабилизационная оговорка (дедушкина оговорка) – установление стабилизации: нормативные акты, принятые после того, как иностранный инвестор вошел не рынок государства, какой-то период времени к иностранному инвестору не применяются.

Изначально был Указ Президента 1993 года №1466 – новые нормативные акты, регулирующие условия функционирования, не действуют в течение 3 лет применительно к иностранным инвесторам и их деятельности на территории РФ в течение 3 лет после начала деятельности иностранного инвестора, кроме тех НПА, которые льготы вводят, а любые ограничительные не применяются в течение 3 лет. На практике он почти не работал, сложно было администрировать, непонятно было, когда иностранный инвестор начал инвестировать, сложно установить законодательство, существовавшее на тот момент, когда лицо начало инвестировать = сложная аналитическая задача, в итоге суды саботировали и гос органы не применяли

1996 – Решение Президиума ВАС – изменения в налоговом режиме: в Указе сказано, что не применяются новые нормативные акты, регулирующие условия функционирования, а налоги не являются условиями функционирования, соответственно, в отношении изменения налогового законодательства стабилизационная норма не применяется.

1999 – Закон об иностранных инвестициях. Ст.9 – в течение срока окупаемости к иностранным инвесторам и созданным ими компаниям с долей участия не менее 25% не применяется новое законодательство, если оно ухудшает условия инвестирования, деятельности или увеличивает таможенную и налоговую нагрузку.

Норма не была нормой прямого действия. Когда закон принимался, эта норма был камнем преткновения. В итоге норму немного подправили и сделали ее нормой не прямого действия: то, что касается расчета срока окупаемости, а также критерия неблагоприятного изменения, то будет установлено Правительством РФ, и будет применяться не ко всем иностранным инвесторам и лицам с иностранным участием, а только к тем, что реализуют приоритетные инвестиционные проекты. Задел на стабилизационную защиту сделан, но стрелки перевели на Правительство, а Правительство никаких актов так и не приняло.

Похожая стабилизационная оговора в ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» - акты ОИВ, которые ухудшают условия инвестирования, не применяются, а акты ОЗВ применяются, но если они были приняты в течение срока реализации соглашения о разделе продукции, государство и иностранные инвестор садятся и пересогласуют условия соглашения о разделе продукции, чтобы инвестор получил тот же эффект, на который мог рассчитывать изначально. Не универсальный механизм, возможен только в тех случаях, когда у инвестора есть договор с государством о разделе продукции.

Информационное письмо ВАС от 18 фев 2001 №58: не применяются повышенные экспортные пошлины в течение сроков окупаемости иностранных инвестиций (ссылка дается не на ФЗ об иностранных инвестициях, а на сложившийся в мировой практике принцип защиты инвесторов)

Сейчас в реалиях ВС на эту позицию Кучер не полагалась бы, как исторический факт пойдет, а как реальный механизм рассматривать не стоит.

Участие государства (слайды пришлет)

Вещный статут

Признание за субъектом набор некоторых имущественных прав, в первую очередь права собственности, по иностранному закону.

По какому закону рассматривать вопросы о принадлежности имущества лицами, об обороте прав. Коллизионный вопрос в сфере вещных прав:

Привязка – к закону местонахождения вещи. Идет из средневековья, речь шла о недвижимости. Вопрос о движимом имуществе разрешались по личному закону лица, которому имущество принадлежало (до середины 18 века). Этот подход оказался неудобным. С начала 19 века привязка, использовавшаяся для недвижимости, теперь начинает использоваться и для движимого имущества. Подавляющее большинство стран показали системную похвальность в использовании этого подхода

Исключение – воздушные суда – место включения в реестр, а не местонахождения. Имущество мобильное, так что странно было бы решать вопрос по местонахождению. Поэтому здесь фикция местонахождения имущества в место включения в реестр.

Объем вещного статута

Вопросы, регулируемые правом страны местонахождения вещи:

1. Вопросы, касающиеся самой вещи:

Вещь ли это вообще? Вид объекта прав

Движимая ли это вещь или недвижимая? Ст. 1205, 1205.1

Вопрос оборотоспособности вещи – ст. 1205.1

2. Вопросы, связанные с правами на вещь:

Виды вещных прав: право собственности – это понятно, а вот остальные вещные права разнятся в каждом правопорядке

Содержание вещных прав 1205.1

Защита вещных прав

3. Вопросы, связанные с динамикой права на вещь:

Возникновение, переход и прекращение вещных прав

Возникновение и прекращение – однозначный подход – применение права страны местонахождения вещи

Переход – более сложный режим – ст. 1206 – обязательственный статут поджимает вещный статут, стороны, заключая договор, на основании которого будет переходить право на вещь, часто хотят видеть вопросы перехода права собственности, регулируемыми тем же правом, которое регулирует договорные отношения. Может быть, что договор весь регулируется правом одного гос-ва, а вот вопрос перехода права собственности правом вообще другого государства.

Исключение: в принципе стороны, если хотят, могут подчинить вопрос перехода права собственности обязательственному статуту, будет действовать то право, которое они выбрали в качестве применимого для договора – ст.1206 п.3

Практическая рекомендация: законодатель хочет специального усмотрения сторон, поэтому лучше включать в договор указание на то, что стороны договорились и подчинили вопрос перехода права на вещные объекты обязательственному статуту.

1210 ранее и 1206 сейчас – изъятие: можно, НО без ущерба правам третьих лиц. Третьи лица по общему правилу не могут знать, о чем вы там договорились с кем-то, они должны иметь возможность судить из объективных показателей о том, кто является собственником вещи.

Вопрос обременении вещных прав.

1205.1, 1206 – ничего не упоминается

Возникает вопрос: применяется право местонахождения вещи или можем выбрать сами право?

В пользу второго подхода, что мы сами можем выбирать право – косвенно говорит ст.1211 ГК – стороны не избрали право, применимое к договору и тогда к договору будет применяться право стороны исполнения, и там есть целый перечень договоров, в перечне упомянут договор залога, аренды. Арендодатель и залогодатель – по их месту нахождения, месту деятельности и будет применяться право применимое к договору залога/аренды, если стороны право не избрали.

В итоге договоры устанавливают серьезные обременения на вещь. 1211 говорит, что будет применяться право страны залогодателя, а не право страны местонахождения вещи, передаваемой в залог, т.е. не вещная привязка, а обязательственная привязка. Соответственно, на первый взгляд очевидно, что не применяется право местонахождения вещи. С другой стороны, чтобы противопоставить свое право третьим лицам, третьи лица должны знать о праве. А если договор залога подчинили иностранному праву, то получается нелогично, непонятно, как реализует свои права залогодержатель, как противопоставляет свою позицию третьим лицам.

Поспешный вывод, что все вопросы, связанные с залогом, будут регулироваться правом, выбранным сторонами договора.

В ситуации молчания законодателя правильнее будет сделать вывод, что ст.1211 говорит о срезе отношений залогодателя и залогодержателя, а все, что касается противопоставление права залогодержателя третьим лицам, по-видимому должен применяться вещный статут, чтобы 3и лица не находились в ущербной позиции.

Швейцария – к залогу применяется право, выбранное сторонами, без ущерба для третьих лиц. На практике лучше всего и ориентироваться на этот комплексный подход, раз законодатель молчит.

На деле практически всегда стороны подчиняют договор праву стране нахождения вещи. Интуитивно бизнес чувствует, что что-то не так, поэтому подчиняет договор залога праву страны местонахождения вещи. И вместо того, чтобы делить отношения: часть регулируется одним правом, часть другим, проще подчинить все праву местонахождения вещи.

Лекция 8 (17.03.17)