3. Последствия (не)применения такой нормы

Дело о запрете вывоза культурных ценностей; суд рассмотрел, является ли приобретатель добросовестными и получит ли компенсацию.

В некоторых правопорядках считается, что такое применение норм третьих правопорядков является чрезмерным вмешательством в автономию воли сторон.

Регламент Рим-1: ситуация применения суперимперативных норм третьих правопорядков описана узко; введены еще два критерия:

4. Суд может применять такие нормы, только если речь идет о праве страны, где обязательство из договора было исполнено либо должно было быть исполнено,

5. Если такие нормы делают исполнение неправомерным

Такой подход разумен и добавляет определенности в части права, суперимперативные нормы которого могут быть применены

Великобритания, Германия, Люксембург и некоторые др страны пошли еще дальше и вообще отменили такое положение, и применение правопорядка третьих стран вообще исключено.

Специфика разбирательства в МКА

Независимо от выбранного подхода определения применимого права, арбитры должны так применять иностранное право, чтобы вынесенное ими решение было исполнимо. Таким образом, арбитры должны учесть суперимперативные нормы тех правопорядков, где решение будет исполнятся.

***

Суперимперативные нормы, в принципе, снимают вопрос о применимом праве. Возникает вопрос о том, могут ли нормы публичного права быть суперимперативными? По общему правилу, нормы публичного права являются строго территориальными.

Есть и иной подход – есть нормы публичного права, которые как раз защищают неопределенный круг лиц, и при этом являются самой основной правопорядка. Подходы:

1. Романский: квалификация нормы в качестве публичной или частной не важна, необходимо смотреть на характер нормы.

Это серьезно расширяет само понятие суперимперативной нормы.

2007, Франция: независимо от права, применимого к договору строительного подряда, суд применил норму lex fori, позволяющую субподрядчику напрямую выходить к заказчику с требованием уплаты вознаграждения.

Агентский договор по праву штата Калифорнии; агент (английский) предъявил иск в суд с опорой на директиву ЕС о компенсации; английский суд, несмотря на применимое право, применил данную директиву.

2. Германский: частноправовая норма в принципе не может быть суперимперативной; как раз только нормы публичного права защищают правопорядок в целом; нормы частного права защищают конкретных сторон

2005, Решение ВС Германии: договор по швейцарскому праву между швейцарским банком и немцем-потребителем; в праве Швейцарии гораздо меньше защиты для потребителей; потребитель стал апеллировать к немецким нормам о защите прав заемщика; суд указал, что нормы, защищающие потребителя в кредите защищают лишь конкретные стороны; поэтому нормы немецкого права в данной ситуации не применимы.

Вообще, презумпция в Германии – в случае сомнений считается, что норма не является суперимперативной.

Россия

Из кодекса сложно что-то уяснить.

В изначальном Проекте части 3 ГК РФ предлагалось в статье 1192 более детально дефинировать суперимперативные нормы и дать примеры таких норм; предлагались ст. 421, 169, 1, 10 ГК. В итоге решили не прописывать

Комментарий под ред. Суханова и Маковского (автор – Жильцов): для понимания необходимо уяснить волю законодателя (Кучер: но как, если законодатель прямо не указал, что же он хотел).

Дмитриева (учебник МГЮА): практически все императивные нормы в обязательственном праве являются суперимперативные (напр., императивные нормы договора подряда, поручения и т.д.)

Какая-то старая работа (Пиленко?): необходимо рассматривать каждое конкретное правоотношение, поскольку общего подхода найти вообще невозможно.

Позитивной судебной практики не так много. Романский подход к публичному порядку довольно нов, достаточно долгое время суды оперировали, в основном, негативным публичным порядком.

ВАС: нормы валютного, антимонопольного законодательства, закона о стратегах, нормы экспортно-импортного законодательства считаются нормами суперимперативными. Анализируя, можно сказать, что применяется германский подход, что хорошо для стабильности отношений.

Решение ВС Германии: одним из индикаторов публичной нормы является то, что требуется получение согласования государственного органа.