Обход закона в мчп

Речь идет о том, что участники оборота искусственным образом изменить фактические обстоятельства дела, чтобы изменить применимое материальное право, но как правило, делают это с какими-то целями, которые не должны поощряться правом.

ПРИМЕР. 1878 – дело французской герцогини Бофемон: она была несчастная в браке, развестись по закону не могла, она приобрела подданство одной из германских земель и через несколько дней после этого добилась судебного развода по праву этой германской земли и вступила в новый брак; уже во фр суд возник вопрос по поводу действительности ее второго брака; фр суд не признал первый брак расторгнутым, потому что был допущен обход закона. Появилась теория недействительности обхода закона.

Это довольно распространено – есть даже юридический туризм: заинтересованные лица специально перемещаются, чтобы выйти на применение удобного права (например, однополые браки, суррогатное материнство – где-то это запрещено, где-то просто нет нормальной защиты для суррогатных родителей из-за повышенной защиты биологической матери и другие примеры). Возникает вопрос – как быть с этим, нужно ли бороться и как.

В конце 19 в. – начале 20 в. пришли к выводу, что теория обхода закона в МЧП не должна применяться. Критикуют теорию по следующим признакам: 1) слишком большая доля субъективизма – сложно с достоверностью установить волю сторон именно на обход закона, тут нужно установить умысел на обход закона; 2) сложно определить границы применения теория – может привести к тому, что суды в большинстве случаев будут видеть злоупотребления, чтобы вернуться к применению национального права; 3) в середине 20 века появляется институт сверхимперативных норм, который более совершенными способами достигал цели, для которой придумана теория обхода закона – в ней отпала необходимость.

Во всем мире идет тенденция к отказу от теории обхода закона. В России все не так просто с отказом от этой теории. В Модельном ГК стран СНГ есть статья 1198, посвященная обходу закона, которая сформулирована к тому же извращенно – там ошибка формулировки, как будто бы речь идет об обходе коллизионных норм, а по нормальному там должна идти речь об обходе материальных норм, коллизионные нормы используются как инструменты для такого обхода. Эта норма критиковалась. В частности, А.Ю. Муранов в своей кандидатской критикует этой теории – «реликт МЧП», «детская болезнь МЧП». В 6 разделе ГК РФ этой нормы нет, ее не включили из-за обоснованной критики. Но не всем странам СНГ так повезло – многие перенесли автоматически (Казахстан, Беларусь и др.) в свои национальные законы.

В ходе реформы ГК была изменена статья 10, теория обхода закона появилась там – встал вопрос, является ли она общей для всех норм ГК и распространяется ли на нормы об МЧП. Объяснить, каким образом можно исключить этой действие на 6 раздел ГК довольно сложно.

Публичный порядок

Критики савинианского разнонаправленного подхода говорили о том, что коллизионные нормы не заботятся о конечном результате – применимое право выбирается независимо от того, как в результате будут применять («слепые коллизионные нормы», «прыжок в неизвестность», «савинианская повязка»). Действительно начинают применять иностранное право, еще не зная, что там ждет. Важное значение имеет оговорка о публичном порядке.

Идея в том, что оговорка о публичном порядке направлена на корректировку применения иностранных норм в вопиющих случаях. Если применение иностранного права настолько не приемлемо, что суд должен отказать в применение иностранного права.

Сложнее всего определить понятие публичного порядка и сказать, где его пределы. Расширительное толкование этого понятие приведет к негативным последствиям. Найти единое и исчерпывающее определение не получается. Подчеркивается, что публичный порядок – каучуковая категория, в силу своей природы это понятие не может быть исчерпывающе определено. Со временем под влиянием соц-эк, культурных факторов наполнение этой категории меняется – что-то становится нарушением публичного порядка, а что-то перестает им быть (однополые браки в Европе).

В российской судебной практике на абстрактном уровне суды дают правильные определения публичного порядка, но при решении конкретных дел не следуют этим понятиям. Еще ВС в 1998 году до принятия нового АПК сделал вывод о том, что понятие публичный порядок не совпадает с понятием российское законодательством³. Обзор Президиума ВАС от 26.02.2013 №156 п. 1 содержит определение публичного порядка, которое выдержано в лучших канонах МЧП⁴. Проблема в том, что при разрешении конкретных споров начинается очень странное толкование этого понятия публичного порядка – через применение принципов законности, соразмерности.

Очень важное разграничение делается во многих странах мира и подчеркивается в некоторых м/н актах, например, в Рекомендациях ассоциации международного права 2002 по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений.

Нужно различать три ипостаси публичного порядка: внутренний публичный порядок, международный (внешний) публичный порядок, транснациональный публичный порядок (действительно международный публичный порядок – truly international public policy).

Идея в том, что для целей внутреннего права, где нет иностранного элемента, можно широко понимать публичный порядок; когда в отношениях появляется иностранный элемент и регулируется МЧП, то нужно более узкое понимание публичного порядка, в него должны включаться только фундаментальные принципы, которые составляют существо российского права и отступление от которых абсолютно не приемлемы; тут опять же речь идет о национальных нормах, поэтому не слишком удачно говорить о международном, лучше говорить о внешнем; в 1193 ГК идет речь о таком делении после реформы – делается акцент на том, что нужен более узкий подход к публичному порядку. Такая же мысль приводится в Рекомендациях.

При транснациональном публичном порядке говорим о том, что сформировался м/н консенсус, основополагающие м/н принципы, нарушение которых неприемлемо (соглашения, поощряющие коррупцию, отмывание законов). Швейцарец Лалиф считается главным проповедником этой теории транснационального публичного порядка; по его мнению, м/н арбитраж должен ориентироваться только на него, не заботясь о внешнем и внутреннем публичном порядке отдельных государств, а те в свою очередь не должны препятствовать признанию и приведению в исполнение таких решений, если они не нарушают транснационального публичного порядка. Эта теория транснационального публичного порядка красивая, но нет на практике такого консенсуса, поэтому пока нельзя заменить ей обращение к национальным нормам.

Лунц: когда в коллизионном праве имеем дело с публичным порядком, нужно проверять конкретный результат, который будет в нашем деле на соответствие этому публичному порядку.

ПРИМЕР: норма арабского государства позволяет полигамный брак, абстрактно это нарушение нашего публичного порядка. Но если начать рассматривать это в конкретной ситуации: брак был заключен за пределами РФ по нормам того права, эта вторая жена разводится с мужем, приезжает на пмж в РФ и пытается взыскать алименты с того мужа. В итоге возник ы предварительный вопрос – была ли она супругой, с т.з. российского права она не супруга. Но этот вопрос о действительности брака не нужно разбирать, нужно проверить конкретный материально-правовой результат – взыщем алименты на несовершеннолетнего ребенка – будет ли это противоречить нашему публичному порядку? Конечно, нет. Лунц делает вывод, что в это примере не надо обращаться к этой концепции.

Немецкие авторы озвучивают мысль о том, что, решая применять оговорку о публичном порядке или нет, нужно проверить степень связи спорного отношения с правовой системой lex fori. Если второй брак был заключен не в России иностранными гражданами, то тут очень небольшая степень связи с Россией, зачем навязывать свои представления о семье и браке.

Следующее разграничение, касающееся публичного порядка – позитивное (франко-итальянский подход) понимание и негативное понимание (германский подход) оговорки о публичном порядке.

Позитивное понимание: публичный порядок - совокупность норм, подлежащая обязательному применению независимо от содержания коллизионных норм. Как только суд делает вывод, что какие-то нормы затрагивают публичный порядок, то тут же начинает применять нормы, составляющие содержание национальный публичного порядка. В этом случае к этой категории очень часто приходится обращаться. Манчини агитировал за его применение.

В негативном понимании делается акцент на последствиях применения конкретной иностранной правовой нормы. Обращение к категории публичного порядка очень редко и то после целой цепочки логических рассуждений. Сначала обращение к коллизионной норме, отсылающей к иностранной норме, на втором этапе идем к иностранному мат праву, где смотрим на результат применения таких норм, только на третьем этапе возвращаемся к отечественному порядку и сравниваем последствия применения иностранной нормы с отечественным публичным порядком.

Главное различие – в механизме применения оговорки о публичном порядке. Сейчас многие страны используют именно негативное понимание, потому что позитивный вариант публичного порядка деформирует систему МЧП (большой блок вопросов отходит к праву суда, чем блокируется применение коллизионных норм), ну и опять же появилась концепция сверхимперативных норм, которая более успешно решает эти же проблемы – отпала необходимость в использовании позитивного понимания.

Что если последствия применения иностранной нормы будут противоречить публичному порядку? Возникает вакуум, который надо чем-то заполнить. Первое, что приходит в голову – использовать lex fori, но это крайний вариант, который не надо поощрять, нужно пытаться найти другие возможности. И она есть – после отсечения конкретной нормы иностранного права (lex causa) попытаться найти в том же применимом праве более общую норму, последствия применения которой не будут противоречить отечественному публичному порядку.

ПРИМЕР. Решение верховного суда Германии – было нужно применить швейцарское право, где не действовала исковая давность для определенного требования, что немецкий суд посчитал нарушением публичного порядка (само по себе это спорно – не факт, что это нарушает публичный порядок), нужно было установить применимый срок исковой давности, германский суд решил остаться в рамках применимого швейцарского права и применил общий срок исковой давности.

У нас статья 1193 ГК – нам известен этот институт, мы проверяем последствия применения этой нормы в конкретной ситуации. Но там есть загадочная фраза, которая гласит, что если нарушается публичный порядок, то при необходимости применяется российское право. Значит ли это, что мы автоматически при нарушении публичного порядка переходим в российское право? Нет, потому что там есть слова «при необходимости», значит, такой необходимости может не быть, поэтому не надо сразу кидаться к российскому праву.