Содержание поручаемых агенту действий

Анализ норм континентального европейского законодательства позволяет говорить о том, что в предмет агентского договора могут входить действия двоякого рода. Это не сложно продемонстрировать на следующих примерах. Согласно абз.1 § 84 ГТУ: «Торговым представителем является тот, кому доверено самостоятельно и в виде промысла постоянно посредничать при заключении сделок для другого предпринимателя или заключать такие сделки от имени последнего». Предлог «или» свидетельствует о разделении деятельности как посредника и как выступающего от чужого имени представителя.

В Швейцарии агентом признается лицо, которое принимает на себя обязательство на продолжительной основе посредничать при заключении сделок принципалом или заключать такие сделки от его имени и за его счет (ст. 418а ШОЗ)⁵⁵. Таким образом, не исключены агенты, не наделенные правом совершать от имени принципала какие-либо сделки (то есть юридические действия).

В силу действующего Гражданского кодекса Польши (ст. 758) по агентскому договору принимающее поручение лицо (агент) обязуется постоянно посредничать при заключении договоров определенного вида в интересах своего доверителя или заключать такие договоры от его имени за вознаграждение (провизию). Агент лишь тогда вправе заключать договоры от имени доверителя, а равно принимать исполнение для него, если он уполномочен на это⁵⁶. В Венгрии по агентскому договору задача посредника состоит только в подготовке условий для заключения договора⁵⁷.

В Англии термин «агент» («представитель») употребляется как в широком смысле, охватывающем все виды представительства и посредничества, в том числе и косвенное представительство, так и в более узком смысле, в соответствии с которым агентом является лицо, уполномоченное на заключение сделок и на совершение других действий от имени представляемого и за его счет или на посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими⁵⁸. По свидетельству К. Шмиттгоффа, в экспортной торговле полномочие (следует читать – «правомочие», поскольку полномочие связано только с представительством, а последнее невозможно в части фактических действий, например, при проведении переговоров «от чужого имени» - Прим. наше, А.Е.), которое экспортер предоставляет независимому агенту за границей, обычно бывает в одной из двух форм: агент может быть уполномочен представлять третьих лиц на своей территории принципалу, оставляя решение о заключении возможного договора последнему, или заключать договоры с третьими лицами от имени принципала⁵⁹.

В Директиве Европейского Сообщества о независимых торговых агентах нашло отражение именно это понимание агента, оно же было реализовано, как показывают примеры Германии и Швейцарии, в законодательстве всех стран – участников Европейского Сообщества и, таким образом, можно говорить о едином европейском понимании агента. Абз.2 ст.1 данной Директивы гласит: торговым представителем (агентом) является лицо, которое на постоянной основе и в качестве самостоятельного промысла занимается посредничеством при заключении сделок купли-продажи для другого лица или их заключением от имени и за счет этого лица.

Таким образом, двоякий характер предмета агентского договора за рубежом более не требует доказательств, и остается лишь провести сравнение этого понимания с тем, что закреплено в российском кодексе. Однако прежде необходимо разобраться с пониманием «посредничества при заключении сделок»⁶⁰.

В истории развития гражданского права существуют два понимания посредничества (основополагающих), первое из которых предлагает под посредничеством понимать только фактические действия, направленные на сведение двух сторон будущей сделки между собой, чтобы они сами изъявили волю при ее заключении, а второе делает акцент на юридических действиях, называя посредником то лицо, которое само заключает сделку в чужих интересах⁶¹. Подробнее детали имеющегося диссонанса в понимании посредничества мы предпочтем не приводить, адресовав заинтересованного читателя к уже опубликованным работам⁶², но используем собственные наработки для того, чтобы констатировать: под посредничеством в тексте выше упомянутых норм иностранного законодательства понимается в чистом виде фактическая деятельность. Совершенно точно, что, использовав термин «посредничество» только для обозначения фактических действий, за пределы его были выведены юридические действия, сводящиеся к заключению сделки путем изъявления в ней воли тем лицом, которое можно было бы назвать «посредником» (юридическим).

Каковы же характерные черты фактического посредничества?

По мнению германской доктрины, под термином «посредничать» должна пониматься деятельность, посредством которой посредничающий входит в контакт (связь) с третьим лицом и воздействует на образование воли последнего с той целью, чтобы он заключил договор с заказчиком услуг посредника⁶³. При этом последовавшее позднее заключение сделки должно относиться к этой посреднической деятельности и представать как результат ее. Как правило, посредническая деятельность проистекает в виде переговоров с потенциальными контрагентами. Эти переговоры могут быть основаны на оферте доверителя, выставленной по результатам ранее происходивших переговоров с целью ее акцепта контрагентом, либо преследовать цель выдачи третьим лицом в результате переговоров с посредником оферты на заключение договора между ним и заказчиком услуг посредника⁶⁴.

Однако простого общего влияния на контрагента недостаточно для характеристики деятельности как посреднической. Также недостаточно и просто упоминать название своего клиента (принципала – заказчика посреднических услуг) при переговорах с третьим лицом. Необходимо, чтобы посредник, по меньшей мере, озвучил предложения о совершении конкретных сделок. Если бы «посредничество при заключении сделок» получило применение только в виде установления, безотносительно к конкретным сделкам, контактов с клиентами (даже если бы и с целью способствовать сбыту клиента посредника), понятие торгового представителя, как отмечают немецкие исследователи, утратило бы свои контуры. Должна быть попытка посредничать при совершении конкретных сделок⁶⁵

По нашему мнению, все указанные характеристики посреднической деятельности могут быть использованы при построении российской цивилистической категории посредничества, поскольку они не представляют собой какую-то специфику германской правовой системы, но выкристаллизовались в ней в силу высокой степени абстракции германского правового мышления и уже прошли проверку временем.

Более того, российская дореволюционная литература стояла на тех же позициях. П.П. Цитович указывал на существование особого принципа каузальности для отношений между маклером и его клиентом: маклер должен способствовать возникновению готовности третьего лица заключить договор с заказчиком⁶⁶. А.Ф. Фёдоров писал, что посредничать между другими лицами в целях заключения сделок самими сторонами означает не просто передавать решения предполагаемых контрагентов, но и самому участвовать в выработке условий сделки⁶⁷.

Если деятельность лица, оказывающего услуги, ограничивается лишь рекламой продукции клиента либо установлением контактов с потенциальными контрагентами, то лицо, принявшее поручение, в Германии не признается торговым представителем по той причине, что такие услуги не носят посреднического характера. Возникающее в этой связи договорное отношение подлежит регулированию со стороны § 611 ГГУ, а не § 84 ff. ГТУ⁶⁸.

Практика германских судов обращалась к этой проблеме в случаях, когда лицо, принявшее поручение, изначально не имело задачи посредничать при совершении отдельных сделок для своего клиента (принципала), а должно было на основе собственных хороших деловых отношений с интересующимися лицами, и, следовательно, потенциальными контрагентами, устанавливать деловые контакты этих лиц со своим клиентом (принципалом).

Так, Верховный суд ФРГ в решении от 19.05.1982 не применил к договорным отношениям сторон правовые нормы о торговых представителях, когда коммерсант, оказывающий интересующие нас услуги, был обязан установить деловые отношения с югославскими фирмами, в отношении которых у его клиента (принципала) имелся интерес. Деятельность лица, полагавшего себя посредником и выступившего истцом по данному делу, привела к заключению соглашения о кооперации между его клиентом и одной югославской фирмой, на основе которого в дальнейшем были заключены конкретные сделки. Однако истец не принимал участия в заключении этих конкретных сделок и не осуществлял конкретной деятельности по их сопровождению, и это от него не требовалось по условиям договора. Несмотря на то, что суд кассационной инстанции исходил из того, что согласованное создание контактов являлось посредничеством в смысле пар. 84 ГТУ, Верховный суд ФРГ установил: содержательно этого определения предмета договора не было достаточно, чтобы отвечать правовому понятию посредничества, приведенному в пар.84 ГТУ. Посредничество в первую очередь является деятельностью, направленной на заключение сделок, которая подготавливает такое заключение и упрощает его. Забота о контактах и наблюдение, хотя и относятся к обязанностям торгового представителя, но не являются характерными и определяющими для правового понятия торгового представителя⁶⁹.

Перефразируя сделанный вывод, с которым следует полностью согласиться, можно сказать: посредник обязан заботиться о создании контактов своего клиента с потенциальными контрагентами, но лицо, обязанное заботиться о создании таких контактов, в силу одной этой обязанности еще не является посредником.

Существенное содержательное отличие от договоров о посредничестве в рассматриваемом случае заключалось также в том, что обязанность клиента (принципала) по уплате вознаграждения была привязана не к заключению отдельных договоров с найденным контрагентом, а к созданию деловых отношений между клиентом (принципалом) и югославской фирмой. Тем временем в подлинно посредническом договоре провизия начислялась бы в зависимости от участия посредника в заключении каждой отдельной сделки, а не за носящую общий и отвлеченный характер «деловую связь»⁷⁰.

Деятельность посредника необходимо отличать от рекламных услуг или услуг рекламных агентов (так называемых пропагандистов). Реклама есть вызов на оферту, популяризующий объект возможного правоотношения, с целью побудить лицо вступить в конкретное правоотношение⁷¹.

В Германии получил достаточно широкую известность следующий случай: рекламный агент обращался ко всем врачам, находящимся в определенном регионе, и информировал их о положительных качествах лекарственных средств, производимых заказчиком его услуг. Эта деятельность была направлена на то, чтобы врач убедился в преимуществах этого лекарственного средства и выписывал его своим пациентам, а следовательно, в аптеках был постоянный спрос на это лекарство, им приходилось бы его заказывать, а значит, заключались сделки с клиентом пропагандиста.

Земельный суд Дортмунда (25.01.1971, DB 1971 S.524) справедливо указал на то, что посредническая деятельность по смыслу параграфа 84 ГТУ по своему существу состоит в том, что торговый представитель способствует принятию решение о заключении сделки у того лица, перед которым он должен посредничать. К этому относится опосредованное или непосредственное воздействие на образование воли третьего лица. Пропагандист же не обращался ни к аптекам, ни к потребителям лекарственных средств, а вступал в контакт только с врачами. Реклама, адресованная врачу, не может рассматриваться как посредническая деятельность в смысле непосредственного или опосредованного воздействия на образование воли субъекта будущих сделок. Следовательно, в этом случае заключался обычный договор поручения⁷². Добавим, что в российской правовой системе этот договор был бы типизирован как договор возмездного оказания услуг.

Из российских исследователей, в частности, А.В. Майфат отмечает, что действия посредника не влекут за собой правовых последствий для сторон будущей сделки, но и не являются просто вспомогательными, техническими, к числу которых автор справедливо отнес рекламные услуги⁷³. У него же мы находим следующие отличия рекламной деятельности от посредничества: а) рекламодатель побуждает к вступлению в правоотношение с самим собой, посредник же посредничает в пользу конкретного лица; б) реклама обращена к неопределенному кругу лиц, посредническая услуга всегда совершается в пользу определенных лиц⁷⁴.

Из этих признаков заслуживает полного одобрения второй, а в отношении первого следует заметить, что он не носит универсального характера. Если какой-либо эксклюзивный продавец определенного товара выступает рекламодателем и рекламирует этот товар, а не себя в качестве эксклюзивного продавца, то теоретически реклама пробуждает интерес потребителя к приобретению данного товара, как у рекламодателя, так и у любого другого продавца. Но, тем не менее, подход А.В. Майфата к соотношению рекламных и посреднических услуг является правильным, о чем свидетельствует изложенный выше зарубежный опыт.

Отмеченный признак посреднической деятельности как воздействие на волю третьего лица с целью склонения к заключению сделки с заказчиком услуг посредника позволяет отграничить посреднические услуги от услуг информационного и иного похожего свойства. Если исполнитель обязался подобрать несколько вариантов подходящих заказчику загородных домов путем поиска предложений от соответствующих продавцов или составить своеобразную справку об условиях, на которых может состояться сделка с интересующим заказчика объектом, говорить об оказании посреднических услуг, безусловно, рано. Даже когда исполнитель вынужден посетить соответствующие объекты, провести переговоры с их владельцами, направленные на выяснение условий возможной сделки, такого исполнителя нельзя назвать посредником. Только в случае закрепления в качестве его обязанности воздействия на продавцов недвижимости с целью принятия условий, отвечающих интересам его заказчика, можно вести речь о наличии признаков фактического посредничества.

Информационная составляющая в деятельности посредника играет в большинстве случаев ключевую роль, но все же его деятельность не может быть сведена к ней одной, иначе соответствующие правоотношения можно будет охарактеризовать как информационные, а не посреднические⁷⁵.

Как подчеркивают экономисты, все посредники основывают свою деятельность на обладании рыночной информацией. Торговля информацией о ценах, о спросе и предложении, об объектах, субъектах и институциональной структуре рынков – первая, базовая функция посредничества⁷⁶. Но при этом «торговлю» информацией Р.А. Кокорев не предлагает понимать упрощенно: она может происходить не только в форме передачи тех или иных сведений клиенту (это самый низовой уровень посредничества), но и входить составной частью в услуги более высокого уровня: подбор контрагента, представительство, заключение сделок для клиента⁷⁷.

Этот экономический взгляд на вопрос, не предлагающий называть информационные агентства, а равно средства массовой информации посредниками⁷⁸, полностью, на наш взгляд, соответствует юридическому подходу к регулированию данных общественных отношений.

Следует отметить, что в правовой литературе была дана классификация гражданско-правовых обязательств по передаче информации в зависимости от их характера на две большие группы. В первую группу вошли договоры на передачу информации, в которых передача информации выступает как специфическая услуга, дающая полезный эффект в виде своевременного, полного и точного осведомления заинтересованных лицо в порядке, позволяющим им использовать информацию в практической деятельности. Вторую группу составляют гражданско-правовые обязательства по передаче информации, складывающиеся в процессе возникновения, развития и реализации гражданских правоотношений, опосредствующих передачу имущества, выполнение работ и оказание услуг, в которых они представляют собой разновидность организационных отношений, направленных на обеспечение нормального функционирования договорных связей контрагентов⁷⁹. Применительно к агентскому договору в эту группу обязанностей входит предоставление агентом отчета о произведенных расходах и действиях по выполнению агентского поручения за определенный период.

В последнем случае можно говорить, что организационный характер обязательств по передаче информации определяет их подсобное, вторичное значение в гражданско-правовом договоре⁸⁰. И напротив, основной обязанностью в договорах на передачу информации (оказание информационных услуг) является обязанность обрабатывать и передавать информацию в порядке, позволяющем использовать ее в практической деятельности, т.е., как правило, на соответствующем материальном носителе⁸¹.

Изложенный подход к классификации обязательств, направленных на передачу информации, позволяет сделать вывод, что информационные услуги (услуги справочных контор и т.п.), оказываемые на самостоятельной основе, входят в совершенно иную группу обязательств, нежели услуги посредника, в которых аспекты информирования своего контрагента играют также весьма важную роль. Тем самым еще четче становится видно различие между информационными и посредническими услугами.

И, наконец, принципиальный момент в случае с фактическим посредничеством заключается в самом его названии – в процессе осуществления своей деятельности такой посредник не совершает никаких юридических действий, как они были определены выше, все его действия носят фактический характер. Таким образом, как только в действиях фактического посредника появляется юридический элемент, то есть посредник начинает изъявлять свою юридически значимую волю, следует вести речь уже о прекращении фактического характера действий посредника. Немаловажно в свете предстоящего сравнения с российским регулированием привести аргументацию, почему рассмотренное выше сведение контрагентов (функция посредника) является именно фактическим, а не юридическим действием.

Сразу же следует заявить о том, что разграничение действий на юридические и фактические, точнее, попытки такого разграничения, предпринимаются уже давно. И наталкиваются на жесткую критику противников такого деления. Причины успешной критики большинства предпринятых попыток мы видим в том, что, как правило, избирается неверный критерий для классификации, а именно те последствия, которые возникают в результате одних и других действий. Если последствия фактические (или, что то же, нет юридических последствий), то действие фактическое, и наоборот. Так предлагает определять юридические действия, например, М.В. Кротов: «Правильнее относить к юридическим любые действия, вызывающие те или иные правовые последствия, независимо от того, направлена ли воля субъекта, их совершающего, на достижение этих последствий или нет»⁸².

Вот этот подход позволяет выставить против себя возражения, которые следует признать обоснованными: с любым действием законодатель или стороны могут связать правовые последствия⁸³. Концертное выступление пианиста имеет большое значение для обязательственных отношений между ним и заказчиком (организатором концерта) – надлежащее выступление, будучи надлежащим исполнением, прекратит обязательства пианиста, то есть с ним связаны правовые последствия. Но юридическое ли это действие? Проигрыш любимой футбольной команды на чемпионате мира, упомянутый в качестве отлагательного условия для какой-либо сделки, будет означать наступление правовых последствий по этой сделке (возникновение прав и обязанностей сторон). Опять юридическое действие?! Если есть последствия, значит, надо с этим соглашаться, но такой вывод же неверен! Правовые последствия с точки зрения ответственности за неисполнение обязательства влечет за собой какое-либо обстоятельство непреодолимой силы, например, землетрясение. Правда, это событие, а не действие, но общий смысл всех приведенных примеров понятен – если законодатель (или стороны в рамках общего дозволения со стороны того же законодателя) связал с «чем-то» (событием, действием, их совокупным составом и проч.) юридические последствия, это еще не означает, что это «нечто» можно охарактеризовать как «юридическое».

Поэтому критерий выделения юридических и фактических действий должен быть иным – это воля лица, совершающего то или иное действие. Юридическим является такое правомерное действие субъекта гражданских прав, при котором он изъявляет собственную, юридически значимую волю, направленную на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей⁸⁴. При этом имеется в виду именно та воля, которая необходима в сделке, а не просто психическое отношение человека к собственным поступкам. Последнее понимание воли является более широким чем то, которым оперирует юридическая наука. Если взять пример, который приведен чуть выше, то пианист исполняет соответствующее музыкальное произведение по своей воле, но это воля есть философская, а не правовая категория (она присутствует и у несовершеннолетнего, которому не исполнилось 7 лет, то есть полностью недееспособного, иными словами, лишенного воли в юридическом смысле). Практическим следствием предложенного понимания юридического действия является именно то, к которому приходит большинство исследователей – самым распространенным видом юридических действий является сделка. Это дает основания, особенно если учитывать практический аспект, далее в известной мере упростить изложение, приняв за основу юридических действий только сделки и не вдаваясь в колоссально сложную проблему соотношения между сделками и иными юридическими действиями⁸⁵. Вместе с тем, мы не собираемся отрицать в принципе более общий характер понятия «юридическое действие» по сравнению с понятием «сделка», имея в виду, что, например, реализация субъективного гражданского права является юридическим действием (голосование на собрании акционеров, получение долга и проч.), а какой-либо юридический поступок (написание художественного произведения – объекта авторской охраны и проч.) юридическим действием мы не признаем.

Но на что можно обратить внимание, возможно, в первую очередь, российского законодателя, так это зарубежный опыт, где в законодательстве после продолжительных дебатов (особенно в начале XIX века) ушли от абстрактного термина «юридическое действие», заменив его менее спорным – «сделка». Свидетельство тому - все вышеперечисленные нормы законов Германии, Швейцарии, Польши и правила общеевропейской Директивы. Поэтому унификация российского права с общими для Европы правовыми идеями по данному вопросу, как нам представляется, была бы только полезна.

Но по какому пути можно было бы пойти уже сейчас в русле судебного толкования закона? Сопоставление предмета агентского договора с предметом договора комиссии и договора поручения по российскому праву приводит к определенным результатам. Формально предметом договора комиссии являются только сделки (ст.990 ГК РФ), а агент обязан совершать от своего имени юридические действия, под которыми, при всей отмеченной спорности этого понятия в науке гражданского права, логично понимать нечто более широкое по своему содержанию, чем сделка. Однако столь формальное истолкование норм об агентском договоре нельзя признать правомерным. Применение к агентскому договору в соответствующих случаях правил о договоре комиссии ( силу ст.1011 ГК РФ) свидетельствует в пользу обратного вывода – агенту не может быть поручено совершение от собственного имени никаких юридических действий, кроме сделок. А раз это невозможно в отношении действий агента от собственного имени, возможно, следует создать единый режим для агента-поверенного и агента-комиссионера, и, следовательно, ограничительно истолковать «юридические» действия в обоих случаях (т.е. как «сделки»). Но при этом, безусловно, высказанные нами в печати суждения по поводу состава тех сделок, которые могут быть поручены комиссионеру⁸⁶, в полном объеме сохраняют свое значение для агентского договора по модели договора комиссии.

Еще одно соображение по поводу действующего российского закона, поскольку речь зашла о предмете интересующего нас договора. Как и в агентировании, предмет договора поручения также составляют юридические действия, но законодатель использует оборот «определенные юридические действия», формально не говоря об определенности применительно к действиям агента. Возникает вопрос о том, как должна быть истолкована воля законодателя в последнем случае: как допускающая агентские договоры на совершение любых (без какой-либо конкретизации) действий в интересах и от имени принципала на оговоренной территории; или как сохраняющая для агентского договора значение всех ограничений, которые установлены в законе для договора поручения, к правилам о котором сделана отсылка в ст.1011 ГК РФ.

На наш взгляд, неотъемлемым признаком любого предмета договора должна быть его определенность. Таким образом, неопределенность предмета агентского договора, т.е. не придание действиям агента необходимой степени конкретизации, должно приводить к признанию агентского договора незаключенным ввиду несогласованности его предмета. Так, следует рассматривать в качестве незаключенного агентский договор, возлагающий на агента обязанность «покупать для принципала любые вещи, продаваемые по цене ниже 75% от их среднерыночной стоимости».

Использованная общая терминология в статье 1005 ГК РФ – юридические и иные действия (под «иными» действиями при использованной законодателем формулировке в литературе совершенно справедливо понимаются фактические действия) оказалась опасной еще в одном аспекте, на этот раз со стороны «фактических», или «иных», действий.

Рассмотрим правило п.3 ст.1007 ГК РФ: «Условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей… являются ничтожными». В этой норме нас должно интересовать не столько ее содержание, сколько форма изложения. Получается, что агент вправе по агентскому договору продавать товары, выполнять работы, оказывать услуги. Косвенно из этой фразы следует, что агент может совершать все эти действия от своего имени: агент выполняет работы, агент оказывает услуги и проч. Но это было бы принципиальной ошибкой.

Если в отношении продажи понятно, что имел в виду законодатель (агент обязан заключить сделку и исполнить ее, если принципал не исполняет ее сам), то в отношении выполнения работ и оказания услуг возможно смешение понятий. Агент не должен выполнять работу (в смысле совершения фактических действий по обработке, например, материальной вещи), в отношении которой он заключил договор как подрядчик. Не должен, если рассматривать структуру отношений агент – принципал, но, безусловно, обязан в отношении своего контрагента, если действовал от собственного имени. Если мы допустим, что по агентскому договору можно не только поручать совершить сделку, но и выполнить работу (исполнить эту сделку) вместо принципала, то это будет противоречить правовой природе агентского договора: оказание юридических услуг и связанных с ними иных действий.

На примере с выполнением работ отчетливо видно это противоречие природе агентского договора, как договора на оказание юридических услуг, ведение чужих дел. Из этого следует вывод, что агенту нельзя поручать совершать действия, составляющие предмет заключенной агентом сделки. Есть только два исключения: а) агент может уплачивать деньги по любым обязательствам, в установлении которых он принимал участие; б) агент может исполнять обязанность принципала по передаче товаров (вещей) покупателям, с которыми заключил сделку агент.

Проблема, которая порождена использованием абстрактного термина «иные» действия в законе, должна решаться судебной практикой на основе природы агентских отношений, а это не самый оптимальный вариант. Гораздо большей эффективности правового регулирования можно было бы достичь, указав конкретно, какие действия может совершать агент, как это принято в Европе.

Итак, в порядке толкования нормы п.1 ст.1005 ГК РФ целесообразно признать, что не любые фактические действия могут входить в предмет агентского договора. Так, если агент реализует театральные билеты, безразлично, от своего имени или от имени принципала, в числе фактических действий агенту не может быть предложено принимать участие в спектакле. Точно так же, по агентскому договору нельзя возложить на агента оказание любых иных фактических услуг (медицинских, туристических, консультационных и т.п.) вместо его принципала. Следовательно, если агенту были поручены определенные юридические действия, круг его фактических действий сводится к таким действиям, которые имеют связь с основной задачей – сделками во исполнение принятого им поручения.

Можно привести мнение Б.И. Пугинского в отношении фактических действий применительно к договору поручения: «Поверенному приходится наряду с юридическими совершать определенные фактические, предметные действия, однако это не меняет природы обязательства. Видовая сущность каждого договора определяется его основной целью, а не сопутствующими моментами. Поскольку выполнение одних лишь фактических действий не обеспечивает достижение цели поручения, то основными в нем приходится признавать юридические обязанности поверенного»⁸⁷. Как отмечал Б.С. Антимонов, наряду с действиями от имени доверителя любой поверенный в каждом договоре поручения совершает и обязан совершить такие действия, которые от чужого имени совершить нельзя. Поверенный ведет переписку с доверителем, отчитывается перед ним, дает ему советы, совершается поездки, осмотры и т.п.⁸⁸ По результатам собственного исследования названный ученый предлагал включать в предмет договора поручения не только действия поверенного от имени доверителя, как было указано в ГК РСФСР 1922 года, но и все другие действия поверенного, которые необходимы для исполнения поручения, независимо, от чьего имени эти сопряженные действия совершаются и совершаются ли они вообще от чьего-либо имени⁸⁹. Таким образом, фактические действия, связанные с юридическими, совершает даже поверенный. Тем более их может совершать агент по российскому праву, но отмеченная связь приобретает значение, которое сложно переоценить.

Е.А Суханов указывает в качестве примера фактических действий агента проведение рекламной кампании и других мероприятий по изучению и освоению рынка (маркетинговых). В культурно-творческой сфере фактические действия агента могут выражаться в организации и проведении различных театральных, концертных, гастрольных и тому подобных мероприятий⁹⁰.

К этому, несомненно, верному замечанию можно лишь добавить, что само по себе проведение рекламной компании может выражаться не только в фактических действиях. Фактический характер носят действия агента, лично участвующего в пресс-конференции, организованной им для презентации товаров принципала, и отвечающего на вопросы интересующихся лиц. Однако для проведения этой пресс-конференции агенту потребовалось совершить множество юридических действий: арендовать зал, заключить договоры на обеспечение синхронного перевода выступления, на изготовление рекламных буклетов, на демонстрацию слайдов, на обеспечение видео и фотосъемки участников пресс-конференции и иных сопутствующих любому подобному мероприятию услуг.

Точно так же импрессарио основные свои действия совершает в юридическом аспекте – арендует концертные площадки, договаривается с электриками, монтажниками сценического оборудования, операторами осветительных приборов, сотрудниками охраны и проч. Подавляющее большинство фактических действий импрессарио в рамках договора с принципалом направлено на обеспечение юридических действий.

С вопросом о составе фактических действий агента тесно связан вопрос о том, допускается ли в России совершение по агентскому договору одних только фактических действий, то есть, возможно ли появление агентов, не обязанных совершать ни одного юридически значимого действия?

С формальной точки зрения, в определении агентского договора (ст. 1005 ГК РФ) юридические и фактические действия агента соединены союзом «и», что можно истолковать как неразрывное единство этих действий. Однако представляется, что по данному вопросу можно отступить от формализма. Более корректно истолковать употребленное построение «юридические и иные действия» как свидетельствующее о воле законодателя указать на связь этих юридических и фактических действий между собой. А, следовательно, если значение имеет связь между юридическими и фактическим действиями, целесообразно установить в законе допустимость поручения агенту только фактических действий, обладающих признаками такой связи. Существенную роль среди фактических действий агента, как уже было показано, играет фактическое посредничество – сбор сведений о потенциальных контрагентах, вступление с ними в переговоры, принятие их предложений о заключении договоров и прочее. Именно для таких действий можно установить наличие их связи с юридическим действиями, которые может совершить как сам агент, так и его принципал. Из этого следует, что агенту может быть поручено совершение одних фактических действий, что иногда происходит на практике.

В качестве примера можно привести дело, рассмотренное в ФАС Московского округа, № КГ-А40/3564-99 (постановление от 26 октября 1999 года)⁹¹. Как можно сделать вывод из текста постановления, которое, к сожалению, никак нельзя признать отличающимся подробностью изложения, агент (АКБ «Кредитсоюзкомбанк») оказывал принципалу (ООО «В.В.С. – Центр») содействие при заключении и исполнении последним договоров, и, поскольку, договоры заключал сам принципал, услуги агента сводились только к фактическим действиям, обладающим признаками посредничества. Суд кассационной инстанции оставил без изменения судебные акты, принятые по данному делу, в котором агент просил взыскать собственное вознаграждение, но не смог доказать причинную связь между своими действиями и договором, заключенным принципалом с третьим лицом, и поэтому в иске было отказано. Но нас здесь интересует некое побочное по отношению к основному спору соображение – суд не увидел никакого противоречия правовой природе состоявшегося соглашения об оказании агентом только фактических посреднических услуг.

Признак посреднической деятельности в виде выступления за чужой счет выступает еще одним доказательством наличия сходства в правовой природе юридического и фактического посредничества, поскольку формально по действующему законодательству фактическое посредничество должно происходить на основании договора возмездного оказания услуг, но de lege ferenda формой для фактического посредничества в интересах одной из сторон будущего договора должен служить агентский договор. Согласно п.2 ст.182 ГК РФ, где упомянуты коммерческие посредники, характерной чертой указанных лиц является действие в чужом интересе. Существующая же в настоящее время договорная модель возмездного оказания услуг (гл.39 ГК РФ) не содержит никаких указаний на действия исполнителя в интересах заказчика. Для складывающихся здесь отношений категория «интерес» не играет столь важной роли.

Сделанный вывод о возможности, - как с точки зрения de lege ferenda, так и при соответствующем истолковании норм действующего закона, - оказания агентом только фактических услуг⁹² находит подтверждение не только во многих законодательствах континентальной Европы, но и в российской истории.

По приведенному в работе А.Г. Гусакова определению Правительствующего Сената, основанному на воззрениях торговой практики, агентами признавались лица, которые в виде промысла занимались посредничеством для торгового предприятия определенного купца или, в качестве посредников, заключали (если к тому особо уполномочены) торговые сделки чужим именем и за чужой счет (реш. 1880 г. № 978)⁹³. В том же ключе высказывались комментаторы к Уставу Торговому Российской Империи: «Агентами вообще почитаются лица торговые, которые в виде промысла посредничают и в качестве посредников заключают, буде к тому особо уполномочены, торговые сделки и договоры чужим именем и за чужой счет, по доверенностям или приказам»⁹⁴. В.Н. Шретер констатировал, что агент может оказывать двоякого рода услуги: он действует или в качестве технического посредника, или в качестве доверенного. Если в договоре нет прямых указаний, то торговый агент считается лишь привлеченным для оказания технического содействия и права совершать сделки от имени предприятия не имеет⁹⁵.

Были даже взгляды, которые отрицали какой-либо юридический характер в деятельности агента. Например, П.П. Цитович полагал, что «по-видимому, подлинное назначение агентов – собирать предложения (оферты) от лиц, желающих заключить договор с хозяином агента, находящимся в другой местности. Предложенного договора агент не составляет; он лишь передает предложение хозяину, и затем, когда предложение принято или отклонено последним, извещает об этом сделавшего предложение: не через него, а лишь при его посредстве происходит заключение договора»⁹⁶. А.Ф. Фёдоров указывал, что «… к деятельности агента относится собирание, согласно данному поручению, предложений (офферт) от лиц, желающих вступить в сделки данной категории, передача таковых предложений препоручителю, сообщение результатов этого сделавшему предложение и вообще всяческое содействие заключению сделок, а в том числе и участие в формулировке их условий. Агент, таким образом, сам сделок не заключает; их заключают, с одной стороны, сам препоручитель, а с другой – лицо, сделавшее предложение. Не совершая же сам сделок от имени препоручителя, агент не нуждается и в доверенности от него»⁹⁷.

В дореволюционной практике, а равно во времена НЭПа в России существовал также институт коммивояжеров (разъездных агентов), чья деятельность сильно напоминала по существу разносную торговлю, но была более эффективна с практической точки зрения: коммивояжер не возил с собой большого количества товара, а лишь пробы и образцы. Поэтому коммивояжер не имел возможность тотчас исполнить сделку купли-продажи, а значит, не заключал такой сделки, лишь принимая заказ от покупателей, исполняемый позднее самой фирмой, в интересах которой действовал коммивояжер.

«Отыскать покупателя, довести до его сведения возможность купить такую-то нужную ему вещь у такого-то фабриканта или оптового торговца, уговорить, склонить его к сделке и доказать ему всю выгодность ее – вот главный нерв в деятельности коммивояжеров»⁹⁸, - эти слова М.В. Кечеджи-Шаповалова как нельзя лучше характеризуют фактический характер действий коммивояжера, безоговорочно признаваемого при этом видом торгового агента.

Деятельность торговых агентов и коммивояжеров во времена НЭПа регулировалась Постановлением ЦИК и СНК СССР от 29 октября 1925 года «О торговых агентах»⁹⁹, Инструкцией НКТ и ВСНХ СССР от 16 февраля 1926 года по применению этого постановления¹⁰⁰, Декретом СНК от 2 января 1923 года, утвердившим «Положение о коммивояжерах государственных торговых и промышленных предприятий». В соответствии с этими нормативными актами, государственным торговым и промышленным предприятиям в целях расширения сбыта товаров, разрешалось пользоваться услугами агентов или коммивояжеров, если они не состояли на государственной службе. Для этого государственные предприятия заключали с коммивояжером особый договор, в силу которого последний обязывался от их имени в определенном районе продавать товары и принимать заказы по образцам и ценам предприятий. Торговыми агентами в соответствии с законодательством признавались юридические и физические лица, которые, не работая в торговом или промышленном предприятии, оказывали ему содействие по заключению торговых сделок или совершали торговые действия от его имени¹⁰¹.

Здесь, на основе многообразия высказанных мнений, мы видим, что современный «общеевропейский» подход к агентам не есть продукт новейшего времени, а, напротив, исторически развившаяся концепция.

Идея иностранного законодателя, допускающего слияние в фигуре агента функций представителя и фактического посредника, на наш взгляд, состояла в том, чтобы агент способствовал установлению отношений между своим клиентом и третьими лицами, и чтобы при этом не имело значения (но только в контексте этой цели), какие действия для этого должен совершить агент – фактические (подготовить сделку до такой степени, когда доверителю достаточно только изъявить свою волю) или юридические (подготовить сделку, а затем самому совершить это волеизъявление). По-видимому, с точки зрения концептуального поведения агента не имеет значения, достигает ли он поставленного результата сам, собственными действиями, или он совершает все действия, кроме волеизъявления, необходимые для достижения того же результата. В идеале агент без полномочий выступать от имени доверителя должен подготовить положение (найти контрагента и согласовать условия сделки), которое полностью устроит его доверителя, а значит, последний спокойно совершит соответствующее волеизъявление. Две эти ситуации отличаются одна от другой лишь тем, что в последнем случае доверитель сохраняет право самому принять окончательное решение, участвовать ли ему в конкретной сделке или нет, и не наделяет агента полномочием действовать от своего имени.

Таким образом, еще раз повторим, что высказанные нами предложения о корректировании действующего законодательства путем включения норм, допускающих оказание фактических посреднических услуг по агентскому договору и регулирующих порядок их оказания, не являются предложением абсолютно новых и не известных мировому опыту идей.

Однако с точки зрения действующего российского законодательства, de lege lata, поручение по агентскому договору одних фактических действий способно вызывать практические проблемы, обладающие известной сложностью. Они вытекают из того, что нормы об агентском договоре, взятые сами по себе, неполным образом регулируют агентские отношения ввиду использованного приема отсылки к правилам о договоре комиссии или договоре поручения в зависимости, от чьего имени действует агент. Но правила ни одного из этих договоров не могут применяться субсидиарно к фактическим действиям, а применение к ним норм о возмездном оказании услуг не предусмотрено законодательством.

Все эти доводы направлены на то, чтобы показать необходимость внесения изменений в действующее законодательство, устанавливающих самостоятельное регулирование фактического посредничества как важной составной части фактических услуг в агентском договоре. При этом, безусловно, единый режим должен быть создан для агента – фактического посредника и агента, наделенного правом заключать сделку, только в плане внутренних отношений между агентом и принципалом. Действиям агента по отношению с третьим лицам (внешняя сторона) должна даваться оценка в зависимости от того, наделен ли агент полномочием действовать от имени принципала. В частности, Принципы европейского договорного права четко определяют в абз. 1 ст. 3:101, что правила третьей главы указанных Принципов, касающиеся полномочий агента, подлежат применению только к таким агентам, которые уполномочены связать своими действиями непосредственно принципала и третье лицо¹⁰².