Дополнительные характеристики агентирования

Следует остановиться на некоторых характеристиках агентского договора, которые дополнят сказанное выше по поводу его правовой природы. Этот договор носит возмездный характер во всех анализируемых континентальных правовых системах (ст. 6 Директивы ЕС о независимых торговых агентах, § 87 ГТУ, ст.418g ШОЗ, ст. 761 ГК Польши⁴⁰, ст. 1006 ГК РФ), а значит, является двусторонне обязывающим. В англо-американском праве агентские отношения возникают не только из договора, а если они основаны на договоре, в котором не был разрешен вопрос о вознаграждении, то он рассматривается с учетом конкретных обстоятельств дела⁴¹. Ни о каких презумпциях возмездности агентских отношений здесь речь не идет.

Для англо-американского права характерно выделение следующих существенных элементов агентского договора: а) агент должен обладать полномочием изменять правоотношения принципала с третьими лицами и возлагать на принципала личные обязательства; 2) в сфере представительства агент должен быть доверенным лицом принципала; 3) в отношении доверенных ему дел агент должен находиться под контролем принципала. Только совокупность этих характеристик позволяет сделать вывод о наличии агентских отношений между сторонами⁴².

В континентальном праве подходят к установлению специфики агентского договора с несколько иных позиций. Одним из основных признаков агентского договора, выработанным уже достаточно давно и сохраняющим свое значение до настоящего времени, является постоянство выступления агента в интересах своего клиента. «Отношение, устанавливаемое агентурным договором, рассчитано на длительное существование, - писал Л.С. Таль, - Фактически оно по тем или иным причинам может очень скоро прекратиться, но при самом заключении договора стороны должны иметь в виду установление прочной связи»⁴³.

Согласно определению Правительствующего Сената, основанному на воззрениях торговой практики, агенты это – лица, которые в виде промысла занимаются посредничеством для торгового предприятия определенного купца или, в качестве посредников, заключают (если к тому особо уполномочены) торговые сделки чужим именем и за чужой счет (реш. 1880 г. № 978). К этому определению, как полагал А.Г. Гусаков, для большей полноты следовало бы прибавить, что агент находится в постоянных отношениях к определенной фирме, но не принадлежит к ее постоянному вспомогательному персоналу⁴⁴. О «более или менее прочных отношениях» между агентом и принципалом высказывался и А.Ф. Фёдоров⁴⁵.

Определение агентского договора в современном российском праве, как представляется, страдает тем же недостатком, что и данное более 120 лет назад в судебном акте высшей судебной инстанции – в нем прямо не указано на такой квалифицирующий признак агентского договора, как постоянство связи агента и принципала. Вместе с тем, закон может быть истолкован как устанавливающий такую связь. Основа для подобного вывода – обязанность агента не совершить, а совершать юридические действия для своего принципала. Указанием на повторяющийся характер действий агента закон, по сути, обозначает и необходимость длительной связи сторон в агентском договоре⁴⁶.

В отличие от России, признак постоянства связи агента и принципала определенно указан в абз.2 ст.1 Директивы ЕС о независимых торговых агентах, абз.1 § 84 ГТУ, абз.1 ст.418а ШОЗ, ст.758 ГК Польши и прочих нормативных актах. Между принципалом и агентом возникает длящееся правовое отношение, причем термин «постоянно» (staendig) не может быть истолкован как «навсегда» или «на неопределенное время», решающим является направленность агентского поручения на неопределенное число сделок. Поэтому достаточно и непродолжительного существования агентского договора, например, на время торговой сессии, ярмарки⁴⁷. Как и до революции, признак постоянства связи агента и принципала в странах, которые отдельно закрепляют договорный тип маклерского договора, служит для разграничения маклерства и агентирования (при часто совпадающем предмете этих договоров – посредничестве). Помимо Германии⁴⁸ можно привести пример Австрии. В § 1 Федерального закона Австрии «О правовых отношениях с участием маклеров и об изменении закона о защите потребителей»⁴⁹, который вступил в силу 1 июля 1996 года, определено: «Маклером является тот, кто, не будучи занят этим делом постоянно (курсив наш – А.Е.), на основе частно-правового соглашения посредничает для своего доверителя при заключении сделок между последним и третьим лицом.

Признак, о котором пойдет речь ниже – независимость агента при осуществлении им своих функций. Независимым согласно данному в германском законе определению является тот участник оборота, который в существенной степени может свободно организовывать свою деятельность и устанавливать свое рабочее время (предл.2 абз.1 § 84 ГТУ). В Швейцарии признак независимости предстает в несколько ином виде – агент не должен находиться в трудовых отношениях с принципалом (абз.1 ст.418а ШОЗ). Представляется, что в последнем случае берется некий вторичный критерий, производный от первого (независимость в германском праве), поскольку все работники по трудовому договору не являются независимыми, но не все зависимые лица, наверное, являются работниками, а значит, одно и то же лицо в Германии может не попадать под признаки агента, т.к. оно не будет независимым, а в Швейцарии оно будет таковым, т.к. отсутствует признак трудовых отношений. Таких случаев, конечно, немного, но важен сам факт известной несогласованности в регулировании.

В России же с ее традиционно неоформленными границами между гражданским и трудовым правом и ведущимися спорами по данному поводу, вероятно, предпочтительнее признак «не занятости» лица на условиях трудового договора, чтобы признаваться агентом по смыслу ст.1005 ГК РФ.

В отношениях между агентом и принципалом необходима высокая степень доверия, а возникающие доверительные отношения характеризуют не только англо-американскую модель агентского договора, что было упомянуто выше, но и континентально-правовую. В общем праве агент несет обязанность быть лояльным по отношению к своему принципалу. Отношения агента и принципала основаны на доверии; это значит, что агент обязан делать все возможное в интересах принципала и ему не разрешается ставить себя в такое положение, чтобы его личные интересы приходили в противоречие с его обязанностями по отношению к принципалу⁵⁰. В Германии также существует общая обязанность хранить верность своему принципалу (Treuepflicht), которая проявляется в конкретных обязанностях агента следовать указаниям принципала, сохранять конфиденциальность, надлежащим образом хранить вверенное имущество, не вступать в конкуренцию с принципалом⁵¹.

Напротив, в России высказывается мнение, что агентский договор нельзя признать лично-доверительным, поскольку он, в частности, не предусматривает возможности одностороннего безмотивного отказа от исполнения его условий⁵². Лично-доверительный характер оказывается сведен только к одному моменту – возможности одностороннего отказа от исполнения обязательств. На наш взгляд, подход германской доктрины более обоснован, поскольку категория «доверия» должна иметь правовое проявление не только в возможности прекратить договорное отношение, но и на стадии существования обязательства – при оценке конкретного поведения сторон. Иными словами, характеристика отношений агента и принципала как доверительных способна создавать некий более требовательный уровень оценки поведения сторон (в первую очередь, агента) по сравнению с участниками прочих обязательств. Возможность же одностороннего отказа от договора поручения, на что обращается внимание в германской литературе⁵³, связана с безвозмездным характером данного договора (в Германии), а как только безвозмездность отсутствует, например, при возмездном ведении чужого дела (§ 675 ГГУ), правила договора поручения (§ 671 ГГУ) об одностороннем отказе более не применимы к отношениям сторон.

Следующий признак агентирования по праву большинства континентальных правовых систем – ориентация на торговый, коммерческий оборот. В странах, где дуализм частного права нашел отражение в двучленной структуре частно-правовых кодексов (гражданском и торговом), агентский договор регулируется в торговом кодексе. Примером здесь выступает неоднократно цитированное Германское торговое уложение (§ 84 и след.).

Напротив, в странах без дуализма частного права, - точнее, с неявным дуализмом, поскольку нормы, касающиеся только торговых отношений, безусловно, присутствуют, - агентский договор включен в систему актов общего действия, а его использование в торговом обороте и с участием предпринимателей не является квалифицирующим признаком. Пример – Швейцарский обязательственный закон.

Российское право заняло вторую позицию. Агентский договор может применяться все всякой связи с предпринимательской деятельностью, на что обращается внимание в литературе⁵⁴. В этом проявляется универсальный характер конструкции агентского договора в отечественном праве, способной оформлять посредническую деятельность как на коммерческой, так и на некоммерческой основе. Из большинства норм главы 52 ГК РФ видна направленность агентского договора на торговую, коммерческую сферу, однако, говорить о недопустимости некоммерческого агентского договора при отсутствии специальной нормы (как это сделано для коммерческой концессии, договору доверительного управления имуществом и ряда других договоров) будет чрезмерно ограничительным толкованием закона. Одновременно, на наш взгляд, окажется нарушена современная тенденция проникновения торговых институтов в общегражданские отношения, в которой нет ничего плохого.