Отступное.

Когда стороны достигли соглаления об отступном, должник продожает оставаться должником по обязательству , но у него есть право погасить обязательство предоставлением отступного. Кредитор при этом не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения срока предоставления отступного (и отступного тоже не может требовать, т.к это факультатичная часть обязательства). Первоначальное обязательство прекращается только фактическим предоставлением отступного.

Т.е это факультативное обязательство с отсрочкой исполнения. (ИП ВАС 102 2005)

Сарбашу не нравится эта конструкция, т.к кредитор оказывается в ситуации, когда он ничего не может требовать. Логика была такая, что соглашение об отступном обычно заключается при уже имеющейся просрочке, поэтому кредитор и идёт на уступку, плюс что кредитору выгоднее вернуться к первому испоонению, т.к второе хуже. Но ведь могут быть и другие ситуации, и кроме того в любом случае для кредитора лучше альтернативное обязательство.

* Наличие обоснованного хозяйственного интереса как критерий допустимости (произвольного) создания долей в праве.

Пленум ВС 54 2016 установил презумпцию факультативного обязательства при соглашении сторон о замене исполнения (datio in solutum): Кредитор не вправе требовать от должника факультативного исполнения, в том числе в случае просрочки или невозможности исполнения основного обязательства. Если стороны договорились, что должник вместо основного исполнения уплачивает денежные средства или передает иное имущество, такое соглашение, по общему правилу, порождает право, но не обязанность должника предоставить иное (факультативное) исполнение с целью прекращения обязательства. Если должник не исполняет это соглашение, кредитор вправе требовать исполнения должником основного обязательства и возмещения убытков, вызванных просрочкой или невозможностью исполнения основного обязательства (пункт 1 статьи 320.1 ГК РФ).

Вместе с тем стороны вправе заключить соглашение, по которому кредитор может требовать от должника по своему выбору исполнения первоначальной обязанности или обязанности, установленной впоследствии таким соглашением (альтернативное обязательство с правом выбора кредитора).

Соотношение формы договора об отступном и формы основного договора. Соглашение об отступном должно быть в той же форме заключено (т.е является соглашением об изменении договора)? Ординарное соглашение превратилось в альтернативное/факультативное. Но ВАС сказал, что нет (в одном из дел Президиума), отступное - это про прекращение договора, а не про изменение [неоднозначная квалификация].

Объект отступного Перечень не закрыт. Но в практике возник вопрос: может быть объектом отступного "голое" вещное право,например, ПС без владения. ВАС сказал, что можно (можно договориться, чтобы право перешло без передачи вещи, консенсуальная французская модель; здесь должник не принимает на себя обязательство передать владение вещью [Скловский считает, что принятие на себя должником такого обязательства имманентно купле-продаже ]).

Отступное и дополнительные требования. Прекращает ли предоставление отступного дополнительные требования (неустойки, проценты и др.)? ИП 2005 г. сказал, что прекращает. Если отступное не было предоствлено, то все дополнительные треьования восстанавливаются, отступное считатеся непредоставленным.

Стоимость отступного не является существенным условием соглашения об отступном, но на практике все равно указывают иногда; такое указание стоимости что-то меняет? Надо толковать договор: что имели в виду стороны, сделав такое указание? если волю нельзя установить, то презумпция воли на прекращение всего обязательства полностью.

Реформа отступного.

Убрали из нормы "Размер, сроки и порядок предоставления оступного устанавливается сторонами", т.к это было указание на консенсуальный характер отступного (намёк на реальный характер сделки отступного).

Отступное - бытовая сделка, она не должна быть рассчитана на широкое использование в коммерческой практике, поэтому она не должна быть консенсуальной.

Отличие консенсуального отступного от новации = ?

Если отступное предоствлено, но есть проблемы по качеству, например. По каким нормам надо решать это? Купля-продажа? Это показывает, что это не самодостаточный институт, что его нет; на самом деле это новация была (хотя её тоже не существует). Произошло изменение договора, был заем, стала купля-продажа (например). Применяются нормы, регулирующие то действие, о котором договорились вместо исполнения.

Если не будет отступного (т.е статьи о нем в ГК), то ничего не поменяется.

Совпадение кредитора и должника в одном лице (confusio).

В результате реформы добавили "Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства".

Редкие случаи попадают в это иное. Когда * поручительством обеспечен выпуск облигаций ипоручитель покупает облигации этого выпуска - исключение,потому что дальше в оборот они могут быть выпущены (это можно было по-другому объяснить, так что сначала прекращается обязательство, а потом снова возникает). * Авалист стал собственником векселя.

Новация.

До реформы - обязательство заменялось другим, с новым предметом или способом исполнения.

Сейчас - "Обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами (новация), если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений. Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным обязательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон."

убрали это про предмет и способ исполнения.

ВАС пытался провести границу между тем, что является, и что не является изменением способа исполнения. Говорл, что изменение сроков и порядка расчетов не является новацией.

Витрянский пишет, что другое обязательство означает изменение на обязательство другого типа или вида.

Если предметом обязательства были деньги, стал товар - т.е был заем, стала купля-продажа, есть новация. Так что новации тоже не существует, важно, какие норм, о каком договоре применять; а изенение сроков тоже является измерением договора.

Практика ВС: соглашение о реструктуризации не является новацией (т.к не меняет предмет или способ исполнения обязательства, 2016 г., но норма ещё старая)

Новация и неустойка. Как и соглашение об отступном, новация обычно уже совершается во время просрочки должника, поэтому это актуально. Решение такое же, как для отступного в ИП было закреплено (Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным обязательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон).

Практика ВС: 2016 г., соглашением о переносе срока исполнения обязанности застройщика не поглодает неустойку.

Может быть, что надо все-таки делать разницу между соглашением о том, что будет предоставлена другая имущественная ценность, и соглашением о том, что "просто" другой порядок, способ предоставления прежней ценности будет? Т.е другую дихотомию провести (уйти от того, что новация и отступное - основания прекращения договора): изменение договора может быть такое, что меняется предоставление по нему или такое, что оно не меняется.

Новация на стадии судебного процесса.

Только в форме мирового соглашения.