40. Виды неустойки в системах континентального и общего права.

Неустойка выступает одновременно и как способ защиты субъективных гражданских прав и как форма ответственности за нарушение обязательства. Неустойка – есть денежная сумма, которую должник обязуется выплатить кредитору в случе неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. § 339 ГГУ: если должник обязуется уплатить кредитору денежную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, то неустойка может быть взыскана и в случае просрочки. Если содержанием обязательства является воздержание от действия, но неустойка подлежит взысканию с момента совершения этого действия».

В ФГК более общее понимание. Используется термин «карательная оговорка»: лицо обязуется к чему-либо в случае неисполнения.

Неустойка носит компенсаторный характер, расчитывается исходя из предполагаемых убытков. Часто определяется поэтому как «заранее исчисленные убытки». Но это не исключает возможность ее определения с учетом наказания должника. Если неустойка будет существенно превышать убытки, то она будет рассматриваться как штраф, и в силу этого данное условие будет считаться ничтожным. Компенсационныи характер неустоики предполагает в качестве общего правила "оценочной теории неустойки" такое ее соотношение с убытками, которое традиционно обозначается как "зачетная неустойка". Наряду с этим термином используются также· "альтернативная неустойка" (когда соглашением предусмотрено взыскание либо убытков , либо неустойки; «исключительная неустойка" (когда истребованию подлежит только неустойка, но не убытки); "штрафная (или "кумулятивная") неустойка" (когда допускается выплата как неустойки , так и убытков). Между тем, право отрицательно относиться к таким соглашениям, которые превращают неустоику из средства компенсации деиствительных потерь в штраф или наказание. Хотя законодательства Германии и Швейцарии допускают использование такой конструкции. Эффективность неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств связана с такой ее важной характеристикой: она подлежит выплате просто в силу факта нарушения обязательства без необходимости доказывания факта возникновения убытков. С другой стороны, ее размер не зависит от размера фактического ущерба (за исключением случая чрезмерного его превышения). Возможна ситуация, когда ввиду нарушения обязательства ущерб у кредитора не возник, он тем не менее вправе

требовать выплаты предусмотренной соглашением неустойки. Наконец,

некоторые законодательства'(§ ·340 ГГУ, 2т: 161 ШОЗ) допускают доказывание существенного превыщения убытков над неустойкой, с тем чтобы истребовать сумму действительно понесенного ущерба.·

·В большинстве правовых ·систем уплата неустойки в случае неисполнения

Обязательства является достаточной мерой защиты потерпевшего кредитора. Так, в соответствии с, §,340 ГГУ " ... если должник обещал уплатить неустойку при неисполнении обязательства, то кредитор вправе требовать уплаты неустойки взамен исполнения договора. При предъявлении должнику требования об уплате неустойки исключается требование об исполнении·обязательства". Между тем при ненадлежащем исполнении (просрочка, частичное исполнение и пр.) кредитор :вправе наряду с требованием о выплате неустойки потребовать надлежащего исполнения. Так, в § 34 I ГГУ установлено:"( 1) Если должник обещал уплатить неустойку на случай ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при прострочке, то кредитор вправе требовать неустойку наряду с исполнением обязательства.Кредитор, принявший исполнение, сохраняет nраво на взыскание неустойки, если он это оговорил при принятии

Исполнения.

В ФГК оба эти принципа соединены в одной норме ст. 1229:" кредитор не может не может одновременно требовать исполнения главного обязательства и неустойки, кроме тех случаев, когда неустойка была установлена по договору за простое промедление.