11. Прямо выраженные и подразумеваемые условия в договорном праве стран общего права.

См. 36 вопрос

11. Модернизация обязательственного права в Германии 2002г., ее цели.

Изменение срок исковой давности

В связи с тем, что прежняя система, состоящая из разных сроков давности, воспринималась как сбивчивая и противоречивая, законодатель решил сократить общий срок исковой давности. В результате проведенной реформы срок исковой давности был установлен в три года вместо ранее действовавшего тридцатилетнего срока (§ 195 ГГУ).

Однако, в ходе реформы срок исковой давности в отношении некоторых видов споров был увеличен: для споров из договоров купли-продажи, а также требований о возмещении ущерба вследствие отсутствия у вещи надлежащего качества до двух лет, для споров из договоров строительного подряда в пять лет (§634a (1) № 1 и 2 ГГУ), к требованиям о передаче собственности на земельный участок, об установлении, передаче или прекращении права на земельный участок либо об изменении содержания такого права, а также к требованиям о встречном исполнении применяется исковая давность в 10 лет (§ 196 ГГУ).

Тридцатилетний срок исковой давности применяется, если не установлено иное: к требованиям о возрасте вещи, основанном на собственности или иных вещных правах, к семейно-правовым и наследственно-правовым требованиям, а также к ряду других требований (§ 197 ГГУ).

Модернизация положений договора купли-продажи

В результате модернизации было отменены ранее закрепленные различие между отсутствием у вещи гарантируемых качественных свойств и просто недостатком вещи. Параграф 434 (4) ГГУ был дополнен положениями, согласно которым вещь считается дефектной, если качество продаваемого объекта отличается от согласованного сторонами.

Если же качество не было оговорено, то решающим фактором, является возможность использовать вещь по условиям указанным в договоре либо для обычного использования (по ее назначению) (§434 (1) ГГУ).

Вступление в силу Закона о модернизации обязательств ввело в действие новое, ранее не существовавшее в германском гражданском праве правило, согласно которому продавец обязан поставлять товар, свободный от недостатков.

Согласно § 434 (2) ГГУ дефектом считается также отсутствие у вещи характеристик указанных продавцом или неправильно составленная инструкция к товару.

Это положение также называют «правило ИКЕА», ссылаясь на шведский магазин мебели ИКЕА, который получил широкое распространение в Европе и продает в большом количестве готовую мебель, которая должна быть собрана потребителем. Мебель часто была повреждена, потому что покупатели не понимают инструкции и поэтому не могут правильно собрать ее или установить

Согласно § 434 (3) ГГУ, поставка продавцом разных вещей или меньшего количества товара также эквивалентна дефекту качества.

Согласно новым положениям (§437 ГГУ) покупатель в случае обнаруженные дефекты имеет право потребовать надлежащего исполнения (требованием об устранении недостатков и требованием поставки нового продукта взамен дефектного - ранее это можно было сделать только в отношении вещей, определяемых родовыми признаками), а также расторгнуть договор или уменьшить покупную цену; требовать компенсации или возмещения дополнительных расходов.

Согласно §442 ГГУ права, вытекающие из гарантии не предоставляются, если покупатель знает о дефекте при заключении договора.

Положения, имплементированные Директивой № 1999/44/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О некоторых аспектах продажи потребительских товаров и предоставляемых гарантиях», в основном содержит три особенности:

Во-первых, § 475 (1) ГГУ устанавливает, что предприниматель не может ссылаться на договоры, которые ущемляют, права потребителя. Например, оговорка об отказе покупателя от претензий по качеству, сделанная до того, как был обнаружен дефект проданной вещи.

Во-вторых, § 476 ГГУ предусматривает возложение бремени доказывания вины на продавца. Считается, что вещь была неисправна в момент приобретения, если дефект проявился в течение шести месяцев с момента приобретения. Если продавец хочет избежать ответственности, то он должен доказать, что дефект еще не существовал в момент поставки.

В-третьих, усиление позиции предпринимателя в отношении своего собственного поставщика: так в случае обращения к нему потребителя из-за дефекта, предприниматель может сразу же прибегнуть к взысканию убытков, уменьшению цены или расторжению договора между ним и поставщиком § 478 (1) ГГУ.

Модернизация обязательственного права также затронула договор подряда. Изменения в основном состоят из предоставления гарантии в случае обнаружения дефектов. В случае обнаружения дефектов, как и покупатель в договоре купли-продажи, заказчик, в первую очередь, имеет право требовать последующего исполнения.

Однако, существенным отличием от договора купли-продажи (§439 (1) ГГУ) является то, что не заказчика, а исполнитель имеет возможность выбора между устранением дефекта или выполнением новых работ по § 635 (1) ГГУ.

Если же срок, установленный для последующего исполнения истек, то заказчик может либо устранить дефект сам и требовать оплату за это от подрядчика (§ 637 ГГУ) или, как и в договоре купли-продажи, расторгнуть договор или уменьшить стоимость(§ 634 (3) ГГУ).

Единая концепция нарушения обязательства

До модернизации выделялись две формы нарушения договора (невозможность исполнения и просрочка исполнения). В дальнейшем практика выявила и третью - позитивное нарушение договора (т.е. выполнение условий договора с нарушениями его условий). Указанное деление часто критиковалось в связи со сложной структурой защиты прав кредитора, что в частности и привело к установлению единой концепции нарушения обязательства, устанавливающей в качестве основания для применения мер защиты нарушение договора и устраняющая деление нарушения на виды.

Ответственность за обман доверия.

С практической точки зрения речь идет прежде всего о ненужных издержках, которые произвел кредитор в надежде на ожидаемое осуществление договора. Судебная практика упростила положение истца в этом вопросе, установив «презумпцию прибыльности» для случаев, в которых кредитор действует с намерением получить прибыль и несет затраты, связанные непосредственно с договором. Нарушивший договор должник должен возместить убытки, поставив его в такое положение, как будто он не был заключен При этом речь идет не о «возмещении убытков вместо исполнения» (возмещение убытков как будто было исполнено) в смысле § 281 - 283 и абз. 2 § 311a ГГУ, а о самостоятельном правовом средстве защиты.

Как указывает Хибер У., «суть данного вопроса заключается в расширении последствий одностороннего отказа для случаев нарушения договора, за которые должник отвечает. Нарушивший договор должник посредством заключения договора создал фактический состав доверия; это доверие он обманул поведением, противоречащим договору; поэтому кредитор должен не только освободиться от связанности договором и получить обратно совершенное предоставление, но и, кроме того, должник, ответственный за нарушение договора, должен возместить ему расходы, которые кредитор произвел в связи с тем, что верил в осуществление договора».

Преддоговорная ответственность (culpa in contrahendo , или квазидоговорная ответственность), которая ранее получила развитие в судебной практике, в ходе модернизации получила закрепление в ГГУ.

В основе конструкции culpa in contrahendo лежит предположение, что стороны, вступая в переговоры, условно заключают между собой договор о том, что они будут осуществлять добросовестные действия, направленные на заключение договора. Фактически между ними складываются доверительные отношении. Необоснованный срыв переговоров, равно как и иная недобросовестная преддоговорная практика, образует нарушение этого подразумеваемого договора и влечет меры преддоговорной ответственности

Поведенческие (охранительные) обязанности, выработанные наукой и судебной практикой и признанные в качестве обычного права, после модернизации обязательственного права были закреплены в § 241 (2) ГГУ.

Согласно § 241 (2) ГГУ в соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны. На основании §. 311 (2) ГГУ обязательство, содержащее обязанности согласно §. 241 (2) ГГУ, возникает также посредством вступления в переговоры о заключении договора; подготовки договора, по которому одна из сторон, в расчете на соответствующее правоотношение по сделке, предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей; деловых контактов.

В ходе реформы обязательственного права в § 313 ГГУ нашли свое отражение положения, согласно которым если ставшие основанием для заключения договора обстоятельства изменились настолько, что стороны не заключили бы договор, если бы предвидели эти изменения, и соразмерная адаптация договорных условий невозможна или неприемлема, то должник вправе во внесудебном порядке отказаться от договора, направив кредитору уведомление об отказе. В этом случае обязательство прекращается на будущее время, что приводит к невозможности истребования всего исполненного по обязательству. Результат нового регулирования не был действительно впечатляющим, поскольку противоположность правилам об ошибках сбивает с толку, так как недостатки в основании сделки частично связаны с ошибками сторон договора и, тем самым, различие в правовых последствиях кажется сложно воспроизводимым. Однако в немецкой доктрине можно встретить указания на необходимость различать эти механизмы.

Защиты прав потребителей: общие условия сделок

После проведения в реформы обязательственного права Закон о регулировании общих условий сделок принятый 9 декабря 1976 г. и вступивший в силу 1 апреля 1977 г. был формально отменен, а его положения с некоторыми модификациями были инкорпорированы в новую редакцию ГГУ (§ 305 – 310 ГГУ)^.Под общими условиями сделок, понимаются условия заранее сформулированные одной из сторон и рассчитанные на многократное применение.

В соответствии с § 307 ГГУ положения общих условий сделок являются недействительными, если вопреки требованиям доброй совести они ставят контрагента стороны, использующей общие условия, в чрезмерно невыгодное положение. Поскольку не доказано иное, положение общих условий сделок является чрезмерно невыгодным, если оно: несовместимо с важными основами законодательного регулирования; либо настолько ограничивает существенные права или обязанности, вытекающие из природы договора, что ставит под угрозу достижение цели договора.

Также как и Директива № 93/13/ЕЭС Совета Европейских сообществ «О несправедливых условиях в договорах с потребителями» ГГУ содержит примерный перечень несправедливых условий, допускающих и не допускающих возможность судебной оценки.

Так необходимо обратить особое внимание на положения § 307 (3) ГГУ согласно которым если условия договора не является ясным и понятным, то оно может быть признано судом недействительным. Это положение имеет важное значение для условий договора, определяющих размер цены либо основной предмет договора (описание товара или услуги).

Другим очень важным новшеством является частичное распространение положений об общих условиях сделок на трудовой договор: ГГУ не исключает договор в области трудового права из сферы применения положений общих условий сделок. Стандартный трудовой договор подпадает под комплексное регулирование § 307 ГГУ, а также запреты § 308 и 309 ГГУ.

Дистанционный договор

Еще одной директивой, положения которой были инкорпорированы в ГГУ, стала Директива № 97/7/EC Европейского парламента и Совета Европейского союза «О защите потребителей по договорам, заключаемым дистанционным способом». В ГГУ были включены нормы, регулирующие дистанционные договоры в § 312, 312 a - f. Положения этих норм явились следствием унификации права посредством не только Директивы № 97/7/EC, но и Директив №2000/31/EC, 2002/65/EC^.

Специальные предписания, включенные в § 312 ГГУ в отношении сделок заключенных вне помещения предпринимателя были призваны в первую очередь защитить слабые категории, которые под психологическим давлением предпринимателей, не имея возможности спокойно обдумать сделку, заключают невыгодные договоры⁷. К таким сделкам относятся договоры, к заключению которых потребителя побудили: путем устных переговоров на его рабочем месте или дома; в ходе организованного в свободное время мероприятия; после неожиданного обращения в общественном транспорте или транспортной зоне.

Договоры о поставке товаров или выполнении услуг, включая финансовые услуги, заключенные исключительно с использованием средств удаленной коммуникации, то есть дистанционные договоры также регулируются § 312 ГГУ. Однако, положения данного параграфа не распространяются на договоры дистанционного обучения, страхования, продажи недвижимости, поставки предметов домашнего обихода ежедневного пользования (еды, напитков), организованной самим предпринимателем, об оказании услуг по размещению людей, перевозке, доставке продуктов и напитков и организации свободного времени, если предприниматель принял обязательство осуществить их в к определенному сроку или в течение точно установленного периода и др. Потребитель вправе отменить дистанционный договор в соответствии с § 355 ГГУ либо возвратить полученный товар или услугу в соответствии с § 356 ГГУ.

Не подпадают под регулирование закона сделки, заключенные вне системы, предназначенной для дистанционных продаж товаров и услуг, хотя и совершенные с помощью удаленной коммуникации.

Норма, предусмотренная § 312 "e" ГГУ и инкорпорированная в соответствии с Директивой № 2000/31/EC и Типовым законом об электронной коммерции, разработанным Комиссией ООН по праву международной торговли, регулирует электронную коммерцию.

Как указывает Зак А.Ю., «к электронной коммерции относят заключение договоров с использованием интернет-сайтов, электронной почты, службы коротких сообщений (SMS) и т.п. (в том случае, если письмо по электронной почте или SMS было отправлено в ответ на предложение, поступившее по телеслужбе). Вместе с тем если коммуникация сторон происходила исключительно индивидуально (взаимная переписка по электронной почте или SMS), то, поскольку не имеет места использование теле- или медиаслужб, такой договор не будет считаться договором электронной коммерции».

В данном параграфе также закреплены положений об информационных обязанностях, обширное количество, которых появилось после модернизации 2002 года в ГГУ.

Потребительский кредитный договор

До проведения реформы обязательственного права договор потребительского кредита отдельно регулировался Законом о потребительском кредитовании, вступившем в силу 17 декабря 1990.

Правила на уровне Европейского сообщества в отношении потребительских кредитных договоров устанавливала Директива Совета ЕС 87/102/ЕЭС от 22 декабря 1986 года о сближении законодательных, регламентарных и административных положений государств-членов ЕС, касающихся потребительского кредитования.

В ходе модернизации, положения регулирующие договор потребительского кредитования, были инкорпорированы в ГГУ (§488-507).

До проведения реформы обязательственного права в Германском гражданском уложении не существовало разницы между займом в денежной и натуральной форме. Теперь обе формы подлежат раздельному регулированию: заем в натуральной форме (§ 607 фф. ГГУ), заем в денежной форме (§ 48 ГГУ).

Параграф 492 ГГУ предписывает письменную форму для потребительских кредитов и предусматривает, что договор должен содержать нетто - сумму займа, общую сумму всех частичных платежей, проценты и расходы (брутто - сумма займа), способы погашения займа, процентную ставку и затраты (включая посреднические услуги), эффективную годовую процентную ставку, затраты на страхование и обеспечение. Если указанная информация отсутствует, то договор является недействительным в соответствии с § 494 (1) ГГУ. В соответствии с положениями § 494 (2) ГГУ договор будет признан действительным, если кредит был выплачен заемщику и принят им. В этом случае процентная ставка снижается до процентной ставки установленной, европейским центральным банком.

Целью таких положений является предотвращение ситуаций, когда не имеющий соответствующего опыта потребитель попадает в затруднительную экономическую ситуацию в результате принятия поспешных решений при заключении договора займа. Помимо всего прочего потребителю для его защиты предоставляется право отказа от договора в течение двух недель (§ 495, 355 ГГУ). Банк обязан указать потребителю на это право (§ 355, абз. 2, ГГУ).

Вебер Х. выступая с докладом на Кутафинских чтениях в МГЮА в 2009 году указывал, что закон о модернизации обязательственного права не затронул вещные институты обеспечения кредита только урегулированная в разделе ГГУ об обязательственном праве оговорка о сохранении продавцом права собственности на проданную вещь вплоть до ее полной оплаты получила изменения (§ 449 ГГУ). Если в соответствии со старым регулированием продавец, сохраняющий за собой право собственности на (проданную) вещь, мог отказаться от договора купли-продажи, если покупатель задержал очередной платеж, то в соответствии с новым регулированием теперь покупатель может потребовать от покупателя выдачи проданной вещи только в том случае, если он уже отказался от договора. Тем самым исключается возникновение ситуации, когда покупатель вынужден вернуть купленную вещь, но обязан продолжать исполнение платежей».

Подводя итог, хотелось бы добавить, что до сих пор остается весьма спорным в науке и практике вопрос, был ли это правильный выбор – радикальное изменение немецкого обязательственного права, поскольку сама директива и не требовала столь радикальных мер.

Сторонники реформы указывают на то, что это была возможность модернизировать Гражданский кодекс и ликвидировать пробелы и ошибки, которая больше не возникнет в ближайшее время.

Противники реформы утверждают необходимость в ее проведении отсутствовала, ссылаясь на то, что рано или поздно может произойти унификации частного права в Европе и если подготовительная работа которая ведется в ЕС будет успешной то снова потребуется обширная реформа обязательственного права.