11. Понятие владения (possession; Besitz). Защита владения в основных системах современного зарубежного гражданского права.

Понятие владения в Германии

Понятие «Владение» (besitz – нем.) в гражданском праве Германии уходит своими корнями к римскому праву.

Согласно проведенному исследованию до XVIII века юристами в основном употреблялся термин «possessio», который в точности соответствовал древнегерманскому слову besitz даже по словообразованию: латинское possessio было образовано от формы прошедшего времени possessus, а besitz – это формы прошедшего времени bessen.

Четкого определения понятия «владение» ГГУ не дает, поэтому чтобы выделить данное понятие, необходимо изучить все статьи, касающиеся владения.

Понятие «владение» включает в себя следующие элементы:

1) приобретение владения,

2) его объекты (на какие вещи распространяется),

3) его прекращение,

4) его эффект,

5) способ его защиты.

Карл Кром ограничивал содержание понятия «право владения» двумя вопросами: «что относится к владению, в частности, как оно приобретается и как теряется?» и «в чем состоит защита, в частности, когда и в каком объеме предоставляется владельческая защита?».

По моему мнению, правильным является мнение ученых, которые отождествляют владение с фактической властью над вещью. Так, Гирке писал: «владение есть фактическое господство над вещью ГГУ требует «фактической власти» над вещью». Современные немецкие юристы также пишут: «В словоупотреблении закона владение означает фактическую власть над вещью». «Владение есть фактическое господство над вещью независимо от правового статуса», - утверждает Юстус Мейер.

Однако существуют и иные точки зрения. Так Ганс Йозеф Вилинг пишет: «Владение согласно всеобщему воззрению является фактическим господством над вещью. Однако определение владения как фактического господства над вещью неточно и неприменимо на практике. К тому же не всегда является владельцем тот, кто имеет фактическое господство над вещью, как например держатель (Besitzdiener). С другой стороны владение может иметь тот, кто не может фактически воздействовать на вещь: так, путешествующий пользуется правом владения на вещи в своем жилище. В действительности, вообще не существует единого определения понятия владения».

Ключевым элементом понятия «владение» в праве Германии является соотношение элемента воли с элементом факта (сочетание воли и волеизъявления с фактом обладания вещью), и основное условие приобретения владения – «достижение фактической власти над вещью» - включает в себя оба этих элемента.

Таким образом, описание такого сложного института, как владение, целесообразно давать через изложение критериев установления этого права и последствий такого установления.

Защита владения в Германии

С точки зрения системного расположения норм о защите владения BGB отдает первенство защиты владения непосредственному владельцу, но на основании § 869 опосредованный владелец также может принять указанные меры как в интересах непосредственного владельца, так и в своих собственных, если последний не захотел или не смог принять такое владение. В аналогичных случаях как посредственный, так и непосредственный владельцы вправе требовать, чтобы их допустили к розыску и выемке вещи.

Специфической особенностью BGB является то, что в разделе о владении большое внимание уделено вопросам самозащиты. Так, в § 859 указывается, что владелец может силой противиться запрещенному самоуправству. Далее разъясняется, что если у владельца отнята движимая вещь, то он вправе силой отобрать ее у нарушителя, который был застигнут на месте происшествия или найден по горячим следам. В случае захвата земельного участка владелец также правомочен силой устранить нарушителя немедленно после произведенного им противоправного действия.

Примечательно также и то, что для осуществления этого права закон не требует пусть даже и упущенной возможности обращения в суд с требованием о защите владения. Исходя из рассуждений проф. Ф. Эндеманна, это закономерность, поскольку, будучи фактическим господством лица над вещью, владение всегда открыто для противоправных посягательств извне. Из этих соображений нарушенный правовой мир обязательно должен быть восстановлен, а правонарушитель не вправе обратить его в свою пользу - это является обязательным требованием взаимных имущественных правоотношений

Следует иметь в виду, что положения BGB о защите владения, дополненные материалами судебной практики, были существенно конкретизированы в теоретической литературе. Так, Эндеманн отмечает, что на осуществление права самозащиты в отношении движимых вещей не влияет форма, приобретенная фактом противоправного посягательства (тайная или открыто насильственная). Точно так же в отношении недвижимости не имеют значения следующие обстоятельства: произошла ли полная утрата земельного участка или его части, присвоено ли отдельное жилое помещение либо же вовсе осуществление основного сервитута. Во всех этих случаях будет действовать "хранимое право" на самооборону. Другое дело, если правонарушитель уничтожил вещь, тогда и право на применение силового воздействия прекратится, так как возникшее притязание более не соответствует защите овеществленной личности во владении².

Любопытно и то, что на практике очень распространены случаи, когда в целях силового "обратного завладения" владелец прибегает к помощи третьих лиц. В этом качестве, соблюдая интересы владельца, может выступать и полиция.

Однако теория гражданского права знакома и с другими ограничениями на осуществление права самозащиты, которые не лишены логических оснований. Так, владелец, состоящий в договорных отношениях с правонарушителем, не может осуществить самозащиту своих интересов³.

Как видно, история свидетельствует о том, что самозащита владения - прерогатива и право наиболее сильного. Соответственно этому современная судебная практика наделяет владельца, пользующегося актами самозащиты владения, бременем доказывания степени оправданности примененных конкретных средств самозащиты владения, а равно обоснования обстоятельств, в силу которых судебные способы защиты владения оказались владельцу недоступными. В любом случае в теории современного права самозащита признается срочной и временной мерой охраны нарушенного владения.

В современном Германском гражданском праве практическая необходимость возникновения института владельческой защиты в германском праве, видится в последовательном закреплении незаконного владения во имя сведения к минимуму случаев существования бесхозного имущества: короткое время допускается вмешательство прежнего владельца с применением силы (самозащита) - § 859 BGB, затем в течение года допускается подача посессорного иска - § 861 BGB, а по истечении этих преклюзивных сроков владельческая защита невозможна, что вынудит заинтересованное лицо обратиться с иском к нарушителю, но уже в петиторном процессе.

В целях сохранения и обеспечения непосредственного фактического господства лица над вещью наряду с самозащитой германский правопорядок предоставляет каждому владельцу возможность судебной защиты законных интересов.

В целях восстановления господства над вещью в полном объеме истцу необходимо доказать, что он владел или владеет спорной вещью, а также и то, что противоправное действие ответчика было осуществлено против его воли посредством запрещенного самоуправства.

На основании § 864 BGB притязания истца погашаются в двух случаях: 1) с истечением одного года с момента учинения запрещенного насилия или самоуправства, а также 2) если вступившим в силу судебным решением будет установлено, что ответчик имеет вещное или иное право на вещь, содержание которого предполагает такой порядок владения. Однако, как подчеркнул проф. Ф. Баур, само по себе существующее у лица право не дает ему никаких оснований для бесцеремонного вторжения в мир владения другого⁴.

Для удовлетворения иска о восстановлении владения необходимо, чтобы вещь находилась в фактическом обладании ответчика. Практика гражданского оборота показывает, что ответчик часто, распорядившись противоправно присвоенной вещью, становится недосягаемым для указанного требования истца. Но это вовсе не означает того, что ответчик может быть свободным от иных обязательств перед истцом, ведь последний может предъявить иное по природе требование - иск о неосновательном обогащении. Возможен и другой вариант, например если ответчик сохранил хозяйственное господство, но в результате использования вещи вызвал снижение ее экономической ценности. Тогда истец по своему усмотрению может: 1) либо истребовать вещь в рамках посессорного процесса, а затем потребовать возмещения причиненных убытков, 2) либо в рамках петиторного процесса взыскать с ответчика вознаграждение за все возникшие в результате недозволенных действий убытки⁵.

Совершенно противоположное основание имеет существо притязания о восстановлении спокойствия владения. В этом случае имевшее место самовольное вмешательство в сферу частных интересов истца не влечет утрату предмета владения.

При квалификации природы иска о восстановлении спокойствия во владении нередко ученые исходят из общей посылки, в соответствии с которой так же, как неприкосновенность права собственности гарантирована негаторным иском по § 1004 BGB, так и спокойствие владения в соответствии с § 862 BGB защищается негаторным иском.

При заявлении владельческого иска истец обязан представить доказательства спокойствия владения до правонарушения, а равно и того, что ответчик нарушил его запрещенным самоуправством.

Итак, из сказанного выше очевидно, что сущность посессорного процесса не затрагивает права, а опирается лишь на исследование фактов.

Практике также известны случаи, когда владельческий иск предъявляется не нарушителю владения, а третьему лицу, что само по себе может считаться дополнительным аргументом в пользу отрицания деликтной природы владельческого иска.

Еще одной характерной чертой германского гражданского права является то, что положения § 866 BGB лишают совладельцев возможности предъявления взаимных владельческих посессорных исков относительно предмета владения.

Профессор Вестерманн совершенно верно подчеркивает петиторный характер притязания, основанного на § 1361 BGB, в связи с чем не видит оснований для возможности действия посессорной защиты владения как упрощенного порядка защиты с той лишь особенностью, что рассмотрение такого требования должно быть отнесено к подсудности семейного суда⁶.