Экзамен зачет учебный год 2023 / Третьяков Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине ВГП 2007 2

В Е С Т Н И К Г РАЖДА Н С КО ГО П РА ВА № 2 2 0 0 7 ТО М 7

254

мотренные jus civile, постольку материально правовая норма являлась резуль­ татом процесса, а не его предпосылкой. Именно этой конструкции, по мыс­ ли Виндшайда, соответствовало понятие actio, в котором не разграничивались материально правовой элемент (притязание к обязанному субъекту) и про­ цессуальный элемент (обращение к суду с просьбой о защите соответствующе­ го права). Для современной стадии развития правовых систем, полагал Винд­ шайд, характерно иное соотношение материального права и процесса, пос­ кольку материально правовое предписание не создается судебной системой, а существует вне и до процесса как предпосылка возможности судебной за­ щиты. Следствием этого вывода стало выделение из понятия actio содержав­ шихся в нем материально правовых элементов и формирование на этой осно­ ве понятия притязания как права требовать определенного поведения от обя­ занного субъекта. В самом деле, если материальное право первично, то на место понятия actio надо поставить конструкцию, которая выражала бы самостоя­ тельность и независимость материального субъективного права от одного из способов его защиты. Исходным мотивом этой конструкции было стремле­ ние выделить в чистом виде понятие субъективного права, поскольку истори­ ческая школа права, а потом и пандектистика рассматривали его как основную категорию цивилистической догматики. Поскольку римское право, являвшее­ ся эмпирической базой теоретических конструкций пандектистики, не содер­ жало такого понятия, конструкция притязания и явилась той основой, которая позволила сформулировать общее понятие субъективного права в пандектис­ тике. Необходимо отметить, что понятие притязания как право требования к обязанному субъекту, освобожденное от процессуального элемента, как нельзя лучше согласовывалось с пониманием субъективного права как господства во­ ли управомоченного субъекта. До этого в рамках понятия actio волевой элемент юридической возможности выражался в форме обращения с просьбой о защи­ те к суду. Как только произошло разграничение указанных аспектов, освобож­ денная от процессуальной формы выражения юридическая возможность авто­ матически была сведена к господству воли управомоченного субъекта.

Указанные обстоятельства сыграли впоследствии решающую роль в фор­ мировании конструкции секундарных прав. Именно две главные характерис­ тики понятия правового притязания (господство воли управомоченного субъ­ екта и отделение права требования к обязанному субъекту от права на су­ дебную защиту) создали важнейшую предпосылку формирования категории секундарного права, поскольку, как мы увидим ниже, именно указанные вы­ ше признаки характерны для рассматриваемой группы субъективных право­ вых возможностей. Сам Виндшайд, однако, не выделял эту категорию правовых возможностей. Хотя его чувствительность к юридико техническим особеннос­ тям различных правовых возможностей и позволила ему заметить существова­

И Н О С Т РА Н Н АЯ Н АУ КА Ч АС Т Н О ГО П РА ВА

255

ние особой категории правовых возможностей, специфика которых состоит в том, что «воля управомоченного лица имеет определяющее значение для воз­ никновения, изменения или прекращения субъективных прав» . Однако пос­ кольку юридическая конструкция указанной категории прав укладывалась в предложенное им понятие субъективного права как господства воли, классик пандектистики не сделал далеко идущих выводов из установленного им факта.

Напротив, те авторы, которые не являлись сторонниками предложенной Виндшайдам конструкции, акцентировали внимание как раз на структурных различиях, которые существуют между различными категориями субъектив­ ных юридических возможностей. В первую очередь в этой связи следует упомя­ нуть А. ф. Бринца, которому принадлежит приоритет в постановке важнейшего с точки зрения конструкции секундарных прав вопроса о разграничении поня­ тий «дозволенность» (duefen) и «возможность» (konnen) , .

Еще более впечатляющую попытку анализа структурных особенностей понятия субъективного права предпринял А. Тон. При этом германский теоре­ тик поставил весьма маштабную задачу – определить роль и значение волевого элемента в понятии субъективного права. В основе развиваемой им теории ле­ жит тезис, согласно которому объективное право состоит из запрещающих и обязывающих норм, в то время как дозволение не может рассматриваться как самостоятельный способ правового регулирования . Уже это проблематизиро­ вало само понятие субъективного права как его традиционно понимали в пан­ дектистике. Исследование механизма частноправового регулирования привело А. Тона к выводу, что роль волевого компонента в этом механизме выражает­ ся лишь на стадии защиты правовых позиций субъекта . По сути, субъективное право редуцируется Тоном до эвентуального права на иск.

Последовательное проведение этой идеи наталкивается на ряд теоретичес­ ких затруднений, решающим из которых с точки зрения настоящего рассмотре­ ния нужно считать следующее. Теоретически из содержания права собственнос­ ти можно устранить те правомочия на собственное поведение, которые касаются возможности совершения управомоченным фактических действий (правомочия владения и пользования), обосновав эту операцию юридической иррелевантнос­ тью отношения управомоченного к принадлежащей ему вещи. Но ту же самую процедуру довольно сложно воспроизвести и относительно правомочия распо­ ряжения, которое тоже представляет собой право на собственное поведение.

  Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd.1 6 Aufl.Frankfurt a. M. 1887. S. 99.

  Подробнее об этом см. ниже.

  Brinz A. Lehrbuch des Pandekten. Bd.1.2 Aufl. Erlagen. 1893. S. 211–213.

  Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar. 1887. S. 2–3, 7–8.

  A. a. O., S. 223–224.

В Е С Т Н И К Г РАЖДА Н С КО ГО П РА ВА № 2 2 0 0 7 ТО М 7

256

Чтобы решить эту проблему А. Тон выдвигает два тезиса. Прежде всего ученый ставит под сомнение возможность отнести правомочие по распоряже­ нию правом к содержанию самого этого права: «То, что передается, не может одновременно быть тем, что передает. Я могу бросить камень, но никто не ска­ жет, что камень наделил меня силой, чтобы его бросить» . Отсюда вытекает и второй тезис, в соответствии с которым распорядительные возможности сле­ дует конструировать как особые правомочия, не входящие в состав соответс­ твующего субъективного права. Эти правомочия не являются субъективными правами, поскольку не порождают эвентуального права на иск. Последнее же обстоятельство объясняется тем, что содержанием такого правомочия будет совершение сделок, направленных на переход прав. Существование такой юри­ дической возможности не требует установления корреспондирующей ей обя­ занности других лиц (а следовательно, и права на иск в случае ее нарушения), поскольку она направлена не на господство над каким либо объектом, а на по­ рождение, изменение или прекращение правовых последствий и осуществля­ ется, как правило, действиями самого управомоченного субъекта .

Таким образом, анализ юридико технических особенностей категории субъективного права в рамках позитивистской парадигмы привел Тона к выде­ лению особой группы юридических возможностей, которые он именует пра­ вомочиями. В качестве их характерных черт можно назвать их осуществление в форме совершения сделок, отсутствие необходимости обеспечивать поведе­ ние управомоченного субъекта установлением обязанностей для других лиц и их направленность на возникновение, изменение или прекращение субъектив­ ных прав.

Еще одно направление исследований, также стимулированное рабо­ тами Виндшайда, было связано с анализом и догматизацией римского поня­ тия exceptio. Технически exceptio представляла собой часть преторской фор­ мулы, которая заключалась в предписании судье отказать в иске при наличии определенного обстоятельства, на которое ссылается ответчик и которое ина­ че не могло бы быть принято судьей во внимание. Представителей пандект­ ной доктрины заинтересовало материально правовое содержание этого поня­ тия. Анализируя те фактические обстоятельства, которые давали основание для exceptio, сразу же можно обнаружить в их ряду субъективные права. В качестве примера можно назвать, в частности, exceptio compensationis, возражение о за­ чете, когда право отказать в удовлетворении иска основывается в свою очередь на самостоятельном субъективном праве ответчика. Известная трудность воз­ никла с определением юридической природы экцепций, касающихся прежде

  A. a. O., S. 327.

  A. a. O., S.138.

И Н О С Т РА Н Н АЯ Н АУ КА Ч АС Т Н О ГО П РА ВА

257

всего пороков сделки, на которой основываются права истца. Особенность та­ кого рода экцепций состоит в том, что они, с одной стороны, как и остальные экцепции, предполагают существование права истца и сводятся к праву отка­ зать в удовлетворении его притязания, а с другой стороны, это последнее не связано с наличием у ответчика какого либо самостоятельного субъективного права. Как отмечает В.М. Хвостов, «если с их помощью ответчик и осуществля­ ет какое либо субъективное гражданское право, то это право может быть оха­ рактеризовано как отрицательное: оно только препятствует действию дру­ гого права, т.е. вполне уничтожает или стесняет его» . Именно эти правовые возможности и были охарактеризованы Э. Беккером в качестве отрицатель­ ных прав. Как отмечал германский пандектист, «отрицательные права являют­ ся действительными (субъективными) правами, их осуществление зависит от воли управомоченного, и поэтому судья не может принимать их во внимание без ссылки ответчика»10. Представляется, что выделение категории отрицатель­ ных прав (которые еще именовались «встречными правами»11) определялось в значительной мере в рамках заложенной Виндшайдом традиции отграничения материально правовых и процессуальных элементов в категориальном аппара­ те пандектистики. Нельзя не обратить внимание на своеобразие юридической конструкции негативного права, заключающееся в его направленности исклю­ чительно на юридический эффект – прекращение или нейтрализация чужого субъективного права. Очевидно, что и в этом случае довольно сложно говорить о наличие корреспондирующей такому субъективному праву юридической обя­ занности.

Таким образом, стимулированная теорией Виндшайда активная теорети­ ческая разработка структурных и юридико технических особенностей поня­ тия субъективного права привела к выделению нескольких групп юридических возможностей, специфичных по своей структуре и не выделявшихся ранее.

Заслуга в выработке синтетической конструкции, позволившей учесть осо­ бенности вновь выделенных категорий и увязать их с общим контекстом поня­ тия субъективного права принадлежит Э. Цительману. Выдающийся немец­ кий цивилист объединил большинство указанных выше специфических право­ вых возможностей в общую категорию, которую назвал «права юридической возможности». Общей характерной чертой всех указанных правовых возмож­ ностей является то, что управомоченное «лицо обладает особой юридической возможностью породить для себя или для третьего лица с помощью своего во­ леизъявления определенные юридические последствия или воспрепятствовать

  Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 82.

10  Bekker E. System des heutigen Pandektenrechts. Bd. 1 Weimar, 1886, S. 80.

11  Crome C. System des Deutschen Buergerlichen Rechts. Bd.1. Tuebingen-Leipzig, 1900, S. 183.

В Е С Т Н И К Г РАЖДА Н С КО ГО П РА ВА № 2 2 0 0 7 ТО М 7

258

наступлению невыгодных юридических последствий»12. К числу прав юриди­ ческой возможности Цительман отнес: право оспаривания сделки, право на на­ следство, преимущественное право покупки, право на одностороннее растор­ жение договора, право одобрения сделки, правомочия договорного представи­ теля, право присвоения бесхозяйной вещи, залог прав и права ожидания.

Интерес представляет прежде всего квалификация права оспаривания в качестве права юридической возможности. Ранее, как мы видели, его отнесли к категории отрицательных прав. Квалификация права оспаривания в качестве материального субъективного права означала необходимость выявить те фор­ мы, в которых право оспаривания существует вне процесса. Это возможно, если признать институт внепроцессуального оспаривания сделки, осуществляемого управомоченным путем соответствующего волеизъявления, направляемого дру­ гому субъекту сделки. При такой конструкции обеспечивается, во первых, при­ оритет волевого элемента (что и дает возможность квалифицировать ее в качес­ тве субъективного права), а во вторых, процессуальный элемент конструкции (в форме иска или экцепции об оспаривании) действительно становиться лишь «тенью» материального права (что обеспечивает материально правовую трак­ товку института). Именно этот ход мысли и позволил квалифицировать право оспаривания в качестве разновидности прав юридической возможности.

Заслуга Цительмана состоит в том, что ему удалось выделить и объеди­ нить разнородные группы юридических возможностей в единую категорию по признаку их единой юридической конструкции при помощи окончатель­ ного размежевания материального права и процесса. Вместе с тем состав ка­ тегории оказался весьма пестрым, что неизбежно порождало вопросы о соот­ ношении вновь выделенной группы прав с уже существующими категориями цивилистики.

Соответствующую работу по уточнению критериев выделения новой группы прав провели Э. Зеккель и А. ф. Тур. Э. Зеккель уточнил объем новой категории прав (изъяв из нее залог прав, права ожидания и права представи­ теля), предложил новое наименование этой группы прав (Gestaltungsrechte)13 и впервые четко сформулировал основные признаки секундарных прав. Зек­ кель полагал, что Gestaltungsrechte представляют собой субъективные права, содержанием которых является возможность управомоченного лица устано­ вить (преобразовать – «die Macht zur Gestaltung») субъективное право с помо­ щью односторонней сделки14.

12  Zitelmann E. Internationales Privatrecht. Bd. 2. T. 1. Muenchen-Leipzig, 1898. S. 42.

13  Вопросы соотношения различных терминов рассматриваются ниже.

14  Seckel E. Die Gestaltungsrechte des duererlichen Rechts // Festgabe der Juristischen Geselschaft Berlin fuer Richard Koch. Berlin, 1903. S. 210.

И Н О С Т РА Н Н АЯ Н АУ КА Ч АС Т Н О ГО П РА ВА

259

Главный недостаток определения Зеккеля последующие исследователи видели, главным образом, в отсутствии в числе признаков секундарного пра­ ва элемента вмешательства в чужую правовую сферу, т.е. установления, изме­ нения или прекращения прав для другого лица. Ведь порождение прав и обя­ занностей для самого себя является общим правилом, проявлением автономии воли и охватывается категорией правоспособности15. Именно поэтому послед­ ний признак был добавлен А. ф. Туром16. Кроме того, как будет показано ниже, A. ф. Тур впервые ввел понятие «секундарное право», которое, по его мысли, должно стать родовым по отношению к категории Gestaltungsrechte Зеккеля.

Приведенный выше краткий историко догматический очерк сможет прояснить те проблемы, с которыми столкнулись переводчики работы Э. Зек­ келя. Следует сразу указать на то, что исторические особенности формирования категории секундарного права в немецкоязычной доктрине определяют специ­ фику терминологического характера, которая крайне сложно поддаeтся выра­ жению на русском языке и не только в силу большей терминологической раз­ работанности цивилистического категориального аппарата в германоязычной доктрине. Как уже отмечалось, формирование единого понятия секундарно­ го права в пандектной науке стало следствием объединения двух направлений исследования: одного, которое связано с разработкой структурных особеннос­ тей отдельных категорий субъективных прав и специфики механизма право­ вого регулирования при помощи конструкции субъективного права (Винд­ шайд, Тон, Цительман и др.), другое занималось, главным образом, анализом материально правового содержания понятия римской exceptio в направлении выделения особого субъективного права, лежавшего в его основании (негатив­ ное или встречное право – Кромэ, Беккер). При их объединении основной ин­ терес исследователей был направлен именно на последнюю категорию прав (к которой относились, в частности, право на оспаривание сделки, на односто­ роннее расторжение договора и т.п.). Не случайно возникло наименование «ее­ кундарное право», фиксирующее вторичный, зависимый характер указанной категории прав). Э. Зеккель ввел понятие Gestaltungsrechte, которое букваль­ но означает «правообразовательное», «правообразующее», «конститутивное» право. Сам Зеккель, как это видно из публикуемого выше перевода его статьи, указывал, что воспользовался аналогией с процессуальными понятиями Ge­ staltungsklage и Gestaltunsurteil, которые в отечественной процессуальной до­ ктрине имеют традицию перевода, как соответственно «конститутивный (пре­ образовательный) иск» и «конститутивное (преобразовательное) судебное ре­

15  См., например: Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Zuerich, 1986. S. 128–129.

16  Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts. Bd. 1. Leipzig, 1910. S. 58.

В Е С Т Н И К Г РАЖДА Н С КО ГО П РА ВА № 2 2 0 0 7 ТО М 7

260

шение»17. В дальнейшем по мере развития дискуссии были выявлены правовые институты, близкие по юридической конструкции к Gestaltungsrechte, но не совпадающие с ним18. Вследствие этого группа прав, обозначенная Зеккелем как Gestaltungsrechte, стала рассматриваться как разновидность более общей категории, которая включала наряду с Gestaltungsrechte еще целый ряд инсти­ тутов, разделявших с Gestaltungsrechte признак вмешательства в чужую право­ вую сферу, но отличавшихся от них отсутствием односторонности такого вме­ шательства.19 Для именования этой более общей категории правовых возмож­ ностей, к которой относятся и Gestaltungsrechte, весьма часто используются два термина: «секундарные права» (Sekundare Rechte) и «права юридической возможности» (Rechte des rechtlichen Koennens)20.

Первый из этих терминов окончательно сформулирован А. фон Туром и фиксирует признак указанной группы прав, заключающийся в том, что их объ­ ектом служит возникновение, изменение или прекращение других прав (так называемых прав господства, т.е. прав, предоставляющих возможности господс­ тва над объектами – индивидуально определенными вещами (вещные права) или поведением обязанного лица (обязательственные права)21. Иначе говоря, эти права секундарные, поскольку предполагают существование тех субъектив­ ных прав, которые являются их объектом.

Необходимо указать, что это общее свойство рассматриваемой группы прав впервые отметил Э. Цительман, который, однако, предложил именовать их правами юридической возможности. Эта традиция обозначения восходит к противопоставлению «Duerfen» и «Konnen», которое можно условно пере­ дать как различие между дозволенностью определенного поведения и возмож­

17  См.: Гурвич М.А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве // Гурвич М.А. Избранные труды. Т. 2. Краснодар. 2006, С. 313; Он же. Судебное решение // Там же. Т. 1. С. 494 и сл. Интересно, что понятие Gestaltungsrecht проф. Гурвич переводил как «право на одностороннее волеизъявление» ( Гурвич М.А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия // Там же. Т. 2. С. 22) или «преобразовательное правомочие» (Он же. Решение советского суда в исковом производстве // Там же. Т. 1. С. 349–350). Хотя термин «правообразовательный» также встречается

(Там же. Т. 2. С. 23).

18  Например, реализация правомочий представителя, безусловно, приводит к изменению правовой сферы другого лица (т.е. к возникновению, изменению или прекращению у представляемого прав и обязанностей), но реализуются они, как правило, с помощью совершения представителем двусторонних сделок с третьими лицами, а не односторонними действиями представителя.

19  В действительности, современные германоязычные классификации еще сложнее, чем это описано здесь, но для некоторого облегчения и без того «тяжелого» изложения проблемы, эти особенности опущены.

20  См. употребление первого термина: Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Zuerich, 1986. S. 24–29. Второй термин используется в работе: Portmann W. Wesen und System der sybiektiven Privatrechte. Zuerich, 1996. S. 37–39, 197–216.

21  Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts. S. 160.

И Н О С Т РА Н Н АЯ Н АУ КА Ч АС Т Н О ГО П РА ВА

261

ностью совершить определенные действия. Первый термин фиксирует тот от­ тенок модальной категории возможности, который касается разрешенности определенного поведения («мочь с чьего либо разрешения»), в то время как семантика последнего термина выстроена на акцентуации собственной актив­ ности субъекта («быть в состоянии», «иметь возможность»). Иными словами, в первом случае возможность поведения зависит от ее обеспеченности извне, во втором же случае возможность всецело определяется активностью самого ее субъекта и ему не требуется обеспечения успеха его активности поведени­ ем кого либо еще.

Эта терминологическая дистинкция как нельзя лучше соответствует де­ лению правовых возможностей на права господства и секундарные права. Для первой категории прав характерно господство над внешними для управомо­ ченного субъекта объектами – вещами, либо поведением других лиц. Очевид­ но, что такое господство не может быть обеспечено без участия других по отно­ шению к управомоченному лиц: в отношении вещных прав – без воздержания всех других лиц от воздействия на вещь, в отношении прав обязательственных – помимо поведения самого обязанного лица. В отличие от этого во втором слу­ чае никто не может воспрепятствовать управомоченному лицу в реализации юридической возможности вмешаться в правовую сферу другого лица22.

Указанными обстоятельствами определяется существование нескольких терминов для обозначения сходных, но отличающихся отдельными особеннос­ тями правовых конструкций. Совершенно иной вид приобрела терминологи­ ческая сторона вопроса в отечественной доктрине. Прежде всего категория се­ кундарного права была заимствована еще дореволюционной доктриной23. Ра­ зумеется, для отечественной цивилистической мысли не имели значения те исторические особенности формирования конструкции, которые оказали вли­ яние на терминологические проблемы. Главным образом, это касается неоче­ видности для российской доктрины генетической связи, существовавшей меж­ ду понятием отрицательных и встречных прав и общей конструкцией секун­ дарных прав. Неудивительно, что отечественная правовая традиция придала совершенно иной смысл терминологическому различию между Gestaltungsre­ chte и Sekundare Rechte. Уже А.Г. Певзнер обратил внимание на то обстоятель­

22  Зеккель, как мы видим, критикует терминологию Цительмана, считая, что возможность присуща любому субъективному праву. Очевидно, что возможность (konnen) в том специфическом смысле, на котором настваивали А. Бринц и Э. Цительман присуща только определенным правовым возможностям. Вероятнее всего, Э. Зеккель просто не видел необходимости выделять наряду с Gestaltungsrechte какую-либо более общую категорию прав, поэтому посчитал термин нечетким (что, вообще говоря, соответствует действительности).

23  Отечественный исследователь проблемы А.Б. Бабаев связывает заимствование с именем А.Э. Вормса и его работой «Вексельные бланки» (см.: Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под общей ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 760 (автор очерка – А.Б. Бабаев)).