Экзамен зачет учебный год 2023 / Третьяков Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине ВГП 2007 2

В Е С Т Н И К Г РАЖДА Н С КО ГО П РА ВА № 2 2 0 0 7 ТО М 7

262

ство, что отдельные правовые возможности, относящиеся к Gestaltungsrechte, обладают самостоятельностью, в том смысле, что не предполагают предвари­ тельного существования какого либо права, которое они изменяют или пре­ кращают. К таковым относятся право на акцепт и право на принятие наследст­ ва24. Позже С.С. Алексеев предложил именно эту самостоятельную категорию правовых возможностей именовать «правообразовательными правомочиями», понимая под последними исключительно «правомочия, существующие в об­ ласти формирования обязательственных и иных гражданско правовых отно­ шений», остальные же несамостоятельные правовые возможности («правомо­ чия, связанные с действием обязательственного отношения» предложил име­ новать секундарными правомочиями25.

Совершенно очевидно, что термин секундарные права в немецком его ва­ рианте означает нечто совсем иное. Секундарные права – это права, содержа­ нием которых является возможность произвести возникновение, изменение или прекращение других прав. Именно поэтому секундарные права и назы­ ваются секундарными, вторичными, так как они предполагают существование других «первичных» прав. С этой точки зрения, право на наследство столь же «вторично», как и право оспаривания сделки, поскольку критерием здесь вы­ ступает не самостоятельность права, а его объект.

Указанные обстоятельства определяют выбор русскоязычной термино­ логии. Несмотря на то, что термин Gestaltungsrechte не может быть буквально переведен на русский язык словосочетанием «секундарные права», более того, последний термин в германской догматике имеет более широкий смысл, мы решили использовать для перевода именно последнее понятие. Во первых, по­ тому, что, как мы убедились выше, вариантов обозначения сходных по объему понятий в германской теории несколько. Более того, тот круг правовых воз­ можностей, которые сам Зеккель обозначал как Gestaltungsrechte значительно шире того, что современная доктрина подводит под это понятие (он даже ши­ ре, чем круг явлений, охватываемых понятием Sekundare Rechte, которое рас­ сматривается как родовое по отношению к Gestaltungsrechte). Поэтому по­ пытка сохранить аутентичность чревата еще большим усложнением термино­ логии относительно и так плохо понимаемой у нас концепции. Во вторых, пока не ясно в каком направлении пойдет развитие рассматриваемой правовой ка­ тегории у нас. Как мы смогли убедиться выше, понятие секундарное право объ­ единяет многочисленные и разнородные институты, не все из которых могут получить аналогичную квалификацию на российской почве. По этим причинам

24  Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 5. М., 1958. С. 19.

25  Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 59.

И Н О С Т РА Н Н АЯ Н АУ КА Ч АС Т Н О ГО П РА ВА

263

было принято решение придерживаться наиболее известного и популярного в нашей литературе термина для обозначения рассматриваемой группы явлений.

Необходимо указать еще на одно обстоятельство, повлиявшее на весьма осторожное отношение к терминологическим проблемам. Несмотря на то, что теории секундарных прав уже более ста лет, споры о месте указанного понятия в системе цивилистических категорий не утихают.

Основные проблемы, вокруг которых ведется дискуссия в связи с поня­ тием секундарных прав, сводятся к следующим. Прежде всего, спорным оста­ ется юридическая природа секундарных прав. Ответ на вопрос о том, являет­ ся ли секундарное право субъективным правом stricto senso зависит от общего понимания субъктивного права. В настоящее время отрицают за секундарны­ ми правами качество субъективных лишь теории, усматривающие сущность субъективного права в возможности управомоченного субъекта по собствен­ ной инициативе предъявить иск в случае нарушения установленной объектив­ ным правом обязанности26. Это вполне логично, учитывая то обстоятельство, что сама конструкция секундарного права основана на невозможности его на­ рушить, юридически воспрепятствовать его осуществлению действиями упра­ вомоченного лица.

Технически это различие сводится к различию между обязанностью и свя­ занностью. Последним термином выражается положение, при котором лицо претерпевает изменения в своей правовой сфере осуществляемые другим субъ­ ектом. Для состояния юридической связанности характерна независимость на­ ступающих правовых последствий от поведения пассивного субъекта. Именно это обстоятельство резко отличает связанность от обязанности, наличие кото­ рой предполагает необходимость совершить действия или воздерживаться от их совершения, с помощью которых и обеспечивается исполнение обязаннос­ ти. Право на иск, составляющее сущность субъективного права с точки зрения рассматриваемых теорий, является следствием нарушения обязанности и спо­ собом устранения связанных с нарушением неблагоприятных последствий. От­ сюда логично вытекает вывод, что права на иск, а следовательно, и субъективно­ го права не может быть в случае отсутствия юридической обязанности, а следо­ вательно и возможности нарушить право.

С точки зрения теорий субъективного права, не ставящих его наличие в зависимость от права на иск, нет препятствий для квалификации секундарного права в качестве субъективного, поскольку оно представляет собой особую пра­ вовую возможность, привилегию, возникающую не у всех и каждого, представ­ ляя собой некоторый «плюс» в правовых возможностях по сравнению с право­

26  Сведение субъективного права к эвентуальному праву на иск в различных вариантах характерно для теории императивов (А. Тон) и некоторых разновидностей нормативизма.

В Е С Т Н И К Г РАЖДА Н С КО ГО П РА ВА № 2 2 0 0 7 ТО М 7

264

способностью. Кроме того, реализация правовых возможностей, вытекающих из содержания секундарного права, зависит целиком от усмотрения управомо­ ченного субъекта.

Вместе с тем, как мы отмечали выше, секундарному праву не соответству­ ет обязанность, что создает проблему для трактовки секундарного права в ка­ честве субъективного в том случае, если считать признаком субъективного пра­ ва его неразрывную связь с соответствующей ему юридической обязанностью в правоотношении, а правоотношение понимать исключительно в его классичес­ кой предоставительно обязывающей модели (право обязанность)27. При такой постановке вопроса выход может быть найден в квалификации секундарного права в качестве особого правомочия, своеобразие которого состоит в том, что это понятие обладает большинством признаков субъективного права, но не ре­ ализуется в правоотношении.

Существует и еще одно серьезное основание для подобного вывода. Де­ ло в том, что подробное рассмотрение отдельных категорий секундарных прав показывает, что все они являются частью более общих юридических конструк­ ций, выполняя в их рамках определенные функции. Одно из наименований рассматриваемой группы правовых возможностей – секундарные права – пря­ мо фиксирует их вторичный характер, учитывая то обстоятельство, что основ­ ное их назначение состоит в порождении, изменении или прекращении основ­ ных, первичных субъективных прав. Как отмечал Э. Цительман, «эта категория прав носит производный характер, потому что предполагает существование ис­ ходных субъективных прав»28.

Указанные обстоятельства дают основание отнести секундарные пра­ ва к разряду правомочий, т.е. элементу субъективного права. Сложность со­ ставляет поиск критерия разграничения субъективного права и правомочия. Традиционно признаками самостоятельности субъективного права считается возможность их самостоятельного перехода в порядке сингулярного право­ преемства29, а также социальная значимость защищаемого блага. Проблема, однако, состоит в том, что некоторые субъективные права не обладают ука­ занным признаком передаваемости в порядке сингулярного правореемства30.

27  Надо отметить, что такое возражение более характерно скорее для отечественной правовой традиции, исходящей в целом из приоритета понятия правоотношения перед понятием субъективного права. Германская наука за основу берет понятие субъективного права. Уже Пухта отказался от оригинального решения проблемы соотношения этих двух категорий, предложенного Савиньи. Это обстоятельство позволяет не связывать субъективное право исключительно с юридической обязанностью.

28  Zitelmann E. Internationales Privatrecht. Bd. 2. T. 1. S. 20.

29  Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen Buergerlichen Rechts. 7. Aufl. 1989. S. 201.

30  Более того, часть доктрины вообще исходит из представления, что «распоряжаемость» не составляет необходимого признака даже для права собственноси.

И Н О С Т РА Н Н АЯ Н АУ КА Ч АС Т Н О ГО П РА ВА

265

Кроме того, вопрос об оборотоспособности секундарных прав не может быть решен лишь на основании отнесения той или иной правовой возможности к секундарным правам, необходимо еще доказать, что первое с необходимос­ тью вытекает из второго31.

Вообще говоря, было бы целесообразно уже на уровне терминологии чет­ ко зафиксировать юридико технические отличия конструкции секундарно­ го права от конструкции обычного субъективного права. С этой точки зрения, возможно, было бы полезно употреблять термин «секундарные правомочия», поскольку он удачно выражает основную структурную особенность рассматри­ ваемой группы правовых возможностей, выражающуюся в отсутствии встреч­ ной обязанности.

С указанными проблемами тесно связан вопрос об отнесении секундар­ ного права к абсолютным или относительным правам. С одной стороны, есть определенные основания для вывода о том, что секундарное право реализует­ ся в рамках относительного правоотношения, поскольку управомоченное ли­ цо своими действиями производит изменения в правовой сфере вполне опре­ деленного лица. В то же время, по крайней мере, некоторые секундарные пра­ ва затрагивают и правовую сферу третьих лиц. Так обстоит дело, например, с правом преимущественной покупки, реализации которого не препятствует факт заключения договора с третьим лицом. В последнем случае правовое по­ ложение третьего лица характеризуется такой же юридической связанностью, т.е. необходимостью «претерпевать» юридические последствия реализации се­ кундарного права уже в своей правовой сфере. Указанная теоретическая слож­ ность может быть следствием либо неверной оценкой теоретического значения классификации правоотношений на абсолютные и относительные32, либо уточ­

31  Некоторые представители германоязычной доктрины считают критерии разграничения субъективного права и правомочия нечеткими, а саму проблему надуманной (см. об этом: Portmann W. Wesen und System der subjektiven Privatrechte. Zuerich, 1996. S. 45–48). Думается, однако, что это чрезмерно радикальный вывод. С одной стороны, его принятие приведет к весьма парадоксальным выводам. Например, нужно будет признать правомочия владения и пользования, входящие в содержание права собственности самостоятельными субъективными правами. Характерно, что автор так и поступает с правомочием распоряжения, выделяя последнее в качестве особой разновидности субъективных прав, близких по юридической природе к секундарным правам. Однако вслед за этим щвейцарский цивилист вынужден квалифицировать это субъективное право в качестве акцессорного по отношению к праву собственности, что вызвано невозможностью их раздельного существования. Но если это так, не имеем ли мы здесь дело с широко распространенным «лингвистическим» способом решения научных проблем, когда понятие правомочие просто заменено понятием акцессорное субъективное право?

32  Ведущая свое начало от пандектистики и поддержанная в настоящее время различными аналитическими теориями субъективного права традиция исходит из тезиса, согласно которому абсолютность или относительность являются формальной характеристикой любого субъективного права. (см. по этому вопросу: Gmuer R. Rechtswirkungsdenken in der Privatrechtsgeschichte. Bern, 1981. S. 80– 88; Bucher E. Das subjective Recht als Normsetzunsbtfugnis. Zuerich. 1965).

В Е С Т Н И К Г РАЖДА Н С КО ГО П РА ВА № 2 2 0 0 7 ТО М 7

266

нения критерия классификации, либо отказа от квалификации секундарного права в качестве самостоятельного субъективного права33.

Отдельного комментария заслуживает вопрос о правовых формах осу­ ществления секундарного права. Традиционная точка зрения сводится к тези­ су о том, что секундарное право реализуется исключительно с помощью одно­ сторонней сделки. Однако уже в период формирования теории секундарных прав высказывались и иные точки зрения34. В современной германской литера­ туре точку зрения о возможности реализации секундарного права через двус­ тороннюю сделку обосновал К. Адомайт. Сущность секундарного права немец­ кий ученый усматривал в том, что его реализация приводит к возникновению оп­ ределенного правила поведения35. Действительно, реализация секундарного права приводит к возникновению, изменению или прекращению прав и обязанностей. Это обстоятельство позволило К. Адомайту охарактеризовать секундарное пра­ во как компетенцию создавать права и обязанности. Опираясь на две ключевые идеи нормативизма – теорию иерархии норм права (от «основной» нормы ком­ петенция создавать правила поведения делегируется на более низкие уровни «пра­ вотворчества» вплоть до уровня сделки) и теорию индивидуальной нормы (позво­ лившей трактовать индивидуальный акт, в том числе и сделку, в качестве нормы права), германский теоретик квалифицировал автономию воли в качестве секун­

33  Отдельно следует указать на интересную попытку решения этой проблемы, которую предпринял щвецарский цивилист Р. Штайнер, который считает возможным квалифицировать в качестве секундарного права только правовую возможность, предоставляемую только ограниченному, зара-

нее определенному кругу лиц (см.: Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Zuerich, 1986. S. 61–62). Введение этого ограничения не позволяет отнести к секундарным правам правовую возможность, предоставляемую публичной офертой, поскольку не возможно заранее определить круг управомоченных. Используя эту идею, можно было бы попытаться решить вопрос конструирования права преимущественной покупки: поскольку в данном случае представляется возможным установить круг лиц, чья правовая сфера затрагивается реализацией секундарного права, все же поддается определению (это субъекты сделки, заключенной в обход условия о преимущественной покупке). Вместе с тем остается впечатление некоторой искусственности введенного Штайнером ограничения, которое как Deus ex machinа вводится автором, чтобы преодолеть отдельное затруднение, а не диктуется логикой конструкции в целом. В самом деле, как в таком случае характеризовать правовое положение выгодоприобретателей публичной оферты? Ведь совершенно очевидно, что возникшие у них правовые возможности не охватываются понятием правоспособности, поскольку касаются юридической связанности вполне определенного субъекта и основанием своего возникновения имеют конкретный юридический факт, а не вытекают непосредственно из закона. По своей конструкции у подобных правовых возможностей меньше отличий от классического секундарного права с четким кругом управомоченных, чем сходств. Если же мы согласимся с последним соображением, вновь встает вопрос о невозможности квалифицировать секундарное право в качестве относительного.

34  Выше было показано, что понятие «правомочие» как юридическая возможность, отличающаяся от субъективного права в техническом смысле, было сформулировано А. Тоном как раз для описания «распорядительных» юридических возможностей. Распоряжение же в огромном большинстве случаев реализуется с помощью двусторонних сделок.

35  Adomeit K. Gestaltungsrechte, Rechtsgescaefte, Ansprueche. 1969.

И Н О С Т РА Н Н АЯ Н АУ КА Ч АС Т Н О ГО П РА ВА

267

дарного права, обозначив ее как делегированную субъекту возможность создавать правила поведения (в частности, путем совершения сделок). С точки зрения такой логики не имеет значения, создаются ли новые правила поведения односторонним волеизъявлением управомоченного субъекта или с помощью двусторонней сделки.

Не касаясь нормативистских импликаций позиции Адомайта, которые сами по себе весьма проблематичны, представляется возможным выразить сомнение в обоснованности рассматриваемой точки зрения. Прежде всего при подобной постановке вопроса практически невозможно обнаружить критерии отличия секундарного права от правоспособности в тех случаях, когда субъект создает права и обязанности для себя, а не изменяет чужую правовую сферу. В результате в рамках понятия секундарного права объединяются два качест­ венно различных феномена: секундарным правом считается как абстрактная и всеобщая возможность приобретения прав и обязанностей субъектом для себя по собственной инициативе, так и конкретная, приобретенная определенным субъектом возможность односторонним действием создать (изменить или пре­ кратить) права и обязанности для другого лица независимо от его воли.

Именно анализ позиции К. Адомайта позволяет четче понять ключевую характеристику конструкции секундарного права – его направленность на од­ ностороннее вмешательство в чужую правовую сферу. Именно в силу принци­ па автономии воли одностороннее изменение чужой правовой сферы без со­ гласия лица, чьи права и обязанности изменяются, не может составлять общего правила. Уже поэтому возможность совершения подобных действий в отно­ шении чужой правовой сферы не может составлять содержания правоспособ­ ности, а может предоставляться лишь в исключительных случаях определен­ ным субъектам в определенных ситуациях. В отличие от этого возможность из­ менять собственную правовую сферу своими действиями – общее правило для частно правовой модели регулирования, и поэтому может составлять элемент правоспособности.

Анализ догматической истории конструкции секундарных прав позволя­ ет выделить условия, при которых эта конструкция может быть работоспособ­ на в том или ином правопорядке.

Прежде всего исходной предпосылкой следует считать последовательное и четкое размежевание материального права и процесса. Это важно в несколь­ ких отношениях. Во первых, только понимание субъективного права как пра­ ва на поведение (самого управомоченного или других лиц) позволяет выделить категорию секундарного права. Только устранение из понятия субъективно­ го права реквизита обеспеченности государственным принуждением, т.е. то­ го, что для простоты, вслед за А. Тоном и Г. Кельзеном, в этом контексте можно назвать правом на иск, дает возможность квалифицировать секундарное право в качестве разновидности субъективных юридических возможностей, ибо оно

В Е С Т Н И К Г РАЖДА Н С КО ГО П РА ВА № 2 2 0 0 7 ТО М 7

268

по самой своей конструкции не предполагает существования и не нуждает­ ся в праве на иск. Именно с этим можно связать ключевое значение конструк­ ции притязания для развития теории института и именно поэтому квалифика­ ция секундарного права создавала большие трудности для редукционистских теорий субъективного права, сводивших его к эвентуальному праву на иск36. Во вторых, материально правовая постановка вопроса позволила выявить спе­ цифические субъективные правовые возможности, ранее неотделимые от про­ цессуальной формы своего выражения (exceptiones), которые составили основу всей конструкции, а позже сами оказались переструктурированы уже под вли­ янием самой конструкции секундарного права (введение в BGB права внесу­ дебного оспаривания).

Важнейшей предпосылкой формирования конструкции является призна­ ние неюрисдикционных способов защиты гражданских прав. Парадигмой для всех неюрисдикционных способов защиты права является самозащита граж­ данских прав. Если правопорядок исходит из принципиального запрета само­ защиты, основываясь на максиме «никто не может быть судьей в собственном деле», как это было в римском праве, не может быть и речи о существовании в таком правопорядке полноценной конструкции секундарного права, посколь­ ку ее основа как раз и состоит в допущении возможности одностороннего вме­ шательства в чужую правовую сферу в том числе и для целей защиты граждан­ ских прав (право оспаривания, одностороннее расторжение договора и т.д.). В таком правопорядке все указанные действия должны осуществляться в судеб­ ном порядке, а идея защиты гражданских прав неизбежно отождествляется с г осударственно принудительным механизмом.

Таким образом, можно сделать однозначный вывод, что конструкция се­ кундарного права не является результатом формально логических манипу­ ляций пандектной школы и не может быть автоматически перенесена в лю­ бой правопорядок просто как еще одна классификация субъективных прав «по их объекту». На этом выводе важно акцентировать внимание, ибо он вплот­ ную касается некоторых весьма существенных проблем отечественной право­ вой доктрины. Речь идет об активном использовании в ряде работ последнего времени зарубежных правовых конструкций, не известных ранее российско­ му правопорядку. В настоящее время активно заимствуются как раз германс­ кие юридические конструкции (в первую очередь речь идет о понятиях «рас­

36  Весьма показателен в этом смысле пример А. Тона, который, как мы установили выше, впервые сформулировал ряд важных признаков секундарного права и ввел в оборот термин «правомочие» (все это, правда, на очень спорном материале права распоряжения). Однако у него возникли трудности с квалификацией выделенной правовой возможности, которую он не мог охарактеризовать в качестве субъективного права. В результате ученому не оставалось ничего больше, как использовать «спасительную конструкцию» правомочия из закона.

И Н О С Т РА Н Н АЯ Н АУ КА Ч АС Т Н О ГО П РА ВА

269

порядительная сделка», «вещный договор», «предоставление» и т.п.). Проблема состоит в том, что в ряде случаев вообще не ставится вопрос о возможности пе­ ренесения подобных конструкций на негерманскую почву. Между тем именно этот вопрос должен был в первую очередь привлечь внимание исследователей. Категории юридической догматики не являются понятиями формальной логи­ ки или математики, которые обладают универсальной общезначимостью. Без серьезного сравнительно правового и догматического исследования, призван­ ного определить «критерии перенесения» иностранных юридических конс­ трукций, эти конструкции в чужеродной правовой среде в лучшем случае будут выполнять «эстетическую» функцию, заняв место в очередной классификации.

Это, разумеется, не означает, что ничего нельзя заимствовать из зарубеж­ ных правопорядков. Это означает только, что в каждом подобном случае нужно формулировать критерии совместимости соответствующего института и оте­ чественной правовой системы на основе скрупулезного анализа механизма его функционирования в «родной» правовой системе.

Именно вышеуказанные обстоятельства заставили меня хотя бы в первом приближении сформулировать условия, при которых постановка вопроса о вы­ делении категории секундарного права, не является бессмысленной.

Представляется возможным выразить осторожный оптимизм примени­ тельно к проблеме совместимости рассматриваемой конструкции с отечест­ венной правовой системой. Для отечественной правовой системы также ха­ рактерна автономия материально правовых институтов, хотя ее мера все же меньше, чем в Германии37. Концепция неюрисдикционных способов защиты гражданских прав является господствующим мнением.38 Хотя отсутствует ин­ ститут внесудебного оспаривания и даже зачатки полемики в этой связи. Пос­ леднее обстоятельство весьма существенно, поскольку именно этот институт сыграл ключевую роль в процессе генезиса юридической конструкции секун­ дарного права. Кроме того, многие институты, квалифицируемые в Германии как секундарные права, получили у нас квалификацию мер оперативного воз­ действия.

Перспективы развития института на отечественной почве возможны, но, видимо, все таки не в варианте, полностью воспроизводящем немецкий ори­ гинал. Я сомневаюсь в целесообразности рассмотрения категории секундарных прав в качестве института, равного по значению вещным правам или обязатель­ ствам (по крайней мере, в некоторых современных отечественных исследова­ ниях секундарные права по месту в классификации занимают положение, ана­

37  Полемика, которая ведется вокруг юридической природы права на защиту и теории охранительных правоотношений, яркое подтверждение тому.

38  Хотя и не единственным, учитывая весьма убедительные аргументы С.Н. Братуся.

В Е С Т Н И К Г РАЖДА Н С КО ГО П РА ВА № 2 2 0 0 7 ТО М 7

270

логичное месту вещных и обязательственных прав39). Необходимо опять таки учитывать исторический контекст аналогичного положения в немецкой тео­ рии40. Как отмечал видный немецкий цивилист прошлого столетия Л. Райзер, «в итоге в любом случае должно быть ясно, что группа секундарных прав вы­ полняет лишь служебные функции; они (секундарные права. – С.Т.) являются продуктами утончавшейся в процессе развития права юридической техники»41.

39  См., например: Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В. А.

Белова. С. 779–785.

40  Характерный для пандектистики стиль использования абстракций самого высокого уровня, иногда без учета их реального веса в механизме правового регулирования, то историческое значение, которое имело обоснование института внесудебного оспаривания, понятие притязания и т.д.

41  Raiser L. Der Stand der Lehre vom subjektiven Recht im deutschen Recht // Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins. Bern, 1961. S. 126.