Экзамен зачет учебный год 2023 / Class_12

Свободная трибуна

тов, наиболее оптимальным представляется вариант, когда такая норма по сути останется в том виде, в котором она известна многие годы практике, но будет дополнена указанием на то, что стороны своим соглашением, например, принятым единогласно, могут предусмотреть иное правило, вплоть до полного неприменения правил об исключении (вариант opt-out). При ином подходе, когда такая норма применялась бы, лишь если об этом есть явно выраженное соглашение сторон, она вообще перестанет применяться на практике, поскольку, как показывают многочисленные работы по теории диспозитивных норм, стороны крайне неохотно используют подобного рода конструкции.

Всвою очередь, в рамках иного, что стороны могли бы предусматривать для конкретной корпорации, можно реализовать и многие иные опции, как ранее предлагавшиеся в литературе55, так и рассмотренные выше: понижение или повышение порога, необходимого для обращения с иском в суд, введение права самой корпорации или только некоторого большинства участников на обращение в суд, необходимость принятия предварительного решения об исключении участниками

изапрет на обращение с иском одного из участников в отсутствие такого решения, порядок определения действительной стоимости доли исключаемого участника или невыплата ничего вообще, введение дополнительных к описанным в законе оснований исключения (как на случай дедлоков, так и сугубо в качестве меры ответственности за единичное правонарушение, например неявку на собрание участников), дифференциация исключения в зависимости от разных видов поведения исключаемых. Наконец, именно в рамках диспозитивности можно решить и проблему исключения мажоритарного участника: даже если не допускать этого по умолчанию, то подобную возможность вполне следовало бы обеспечивать судебной защитой, если об этом ранее договорились участники.

3.4.Изменения правового регулирования, которые необходимы для того, чтобы институт исключения участника из непубличной корпорации эффективно применялся для разрешения дедлоков, можно условно поделить на две группы: поправки в законодательство и корректировка судебной практики.

Взаконодательстве необходимо для этих целей:

–синхронизировать акционерное законодательство с новейшими нормами ГК РФ и существующими нормами Закона об ООО об исключении участника, включая пороги корпоративного контроля для акционера НПАО на обращение с иском в суд, ликвидировав любые необоснованные расхождения между нормированием двух схожих групп отношений; при этом любые новые положения, неизвестные Закону об ООО, должны быть подняты на уровень ГК РФ и затем одинаково отражены в двух специальных законах;

–ограничить применение этой опции только дедлоками, возникающими на уровне участников при неравенстве долей с учетом нормативных порогов корпоративного контроля, исключив дедлоки, возникающие между двумя-тремя участниками с равными долями, если все они противостоят друг другу, а равно дедлоки из выговоренных участниками повышенных порогов корпоративного контроля, включая предусмотренные ими случаи единогласия;

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2015

–перевести нормы об исключении (как для разрешения дедлоков, так и вообще,

втом числе и для привлечения к ответственности правонарушителей) в разряд диспозитивных, подлежащих применению, если участники не договорились об ином, причем не только по основаниям исключения, но и по праву на заявление такого требования, определения стоимости доли, исключения мажоритарного участника, а также иным значимым для данного института моментам;

–в случае принятия решения развивать концепцию обязанностей участников непубличных корпораций по голосованию на общих собраниях — описать эти обязанности для отдельных, предельно узких практических ситуаций возникновения дедлока (избрание директора, бизнес-решения, ставящие корпорацию на грань закрытия, невозможность принятия любого решения из-за блокировки со стороны миноритарного акционера, устранившегося от участия в управлении и не предлагающего никаких альтернатив);

–отразить в процессуальном законодательстве особенности рассмотрения таких споров, чтобы обеспечить вступление в дело прочих участников на той или иной стороне и предоставить суду возможность учесть их мнение.

В судебной практике необходимо принять специальные разъяснения:

–допустить самое широкое исключение участников даже при наличии корпоративного конфликта, но дозволить исключение, лишь когда нет одновременного добросовестного или недобросовестного поведения истца и ответчика, т.е. исключение возможно всегда, если исключаемый участник нарушил ту или иную вмененную ему обязанность;

–дедлоки при равном делении уставного капитала, а равно в ситуации, когда обе процессуальные стороны уличены в одинаковом с правовой точки зрения поведении (правомерном или неблаговидном), должны решаться с использованием иных инструментов, а потому у судов должна быть дискреция, приводящая либо к отказу

виске (что у них есть всегда), либо к применению иных механизмов разрешения дедлоков;

–исключение мажоритарного участника должно допускаться лишь в случаях, ранее предусмотренных самими участниками; в иных ситуациях для защиты интересов миноритариев, в том числе при дедлоках, должны применяться другие средства защиты;

–важно детализировать и формализовать критерии «решения, имеющего важное хозяйственное значение»56 для непубличной корпорации, поскольку никакой единообразной практики нижестоящие суды сами по себе выработать не смогут;

–нужно распространить на порядок определения действительной стоимости доли исключаемого участника (оценки его акций) подходы, выработанные на примере споров о выходе участника из ООО, дать судам целый набор опций по определению стоимости доли, чтобы присуждать наибольшую из возможных сумм;

56Эта конструкция была впервые введена в п. 7 письма № 151, однако в ней не были закреплены критерии того, что понимать под решениями, имеющими важное хозяйственное значение.

102

Свободная трибуна

–необходимо формализовать критерии, при которых возможно исключение за неголосование участника, например за систематическое неучастие в собраниях члена непубличной корпорации.

С учетом незначительного — в сравнении со всеми прочими институтами разрешения дедлоков — объема необходимых изменений в законодательстве и судебной практике сложности, связанные с практической имплементацией этого механизма в российское право, видимо, можно оценить как 1 (или даже 0,5) из 3.

Вместе с тем никакие доработки данного института не ликвидируют его фундаментальные недостатки, а именно довольно узкую сферу применения (неприменимость к наиболее проблемным практическим ситуациям — 50/50 или наличие одинакового поведения у всех сторон конфликта) и проблему установления действительной стоимости доли участников непубличной корпорации. Это заставляет думать о поиске альтернативных правовых моделей.

III.Выкуп доли одного из участников другим под надзором суда

4.1.В случае когда участники непубличной корпорации не могут прийти к согласию о том, как дальше ею управлять, но при этом каждый из участников находится примерно в том же положении, что и его оппоненты (равные доли, равные права по блокированию решений, одинаково добросовестное предложение собственного видения того, какое решение должно быть принято, и одинаковое нежелание голосовать за вариант оппонента, настаивая только на собственном варианте), любые варианты разрешения дедлока, ориентированные на поиск виновного, изначально обречены на провал. Возникает необходимость в принципиально ином механизме, который бы вовсе не учитывал различия между критериями, относящимися к личности участника или содержанию его поведения (сочетание статуса участника и директора или представителя корпорации, размер доли, правомерность поведения и др.), а позволял бы разрешить дедлок исходя из совершенно иного подхода. Одним из вариантов в таком случае выступает выкуп одним участником (одной группой участников) доли или акций непубличной корпорации у другого участника, когда все они вовлечены в корпоративный конфликт, который в итоге привел к дедлоку.

Процедурные детали этого механизма могут различаться от одного дела к другому, однако принципиальным для него являются следующие моменты:

–наличие дедлока на уровне участников, характеризующегося относительным равенством между сторонами конфликта по одному или нескольким критериям (размер доли; объем голосов, предоставляемых участникам при решении конкретного вопроса, даже если доли различаются, например, когда, несмотря на различие в долях, при голосовании действует принцип «один участник — один голос»; противоречие позиций всех участников корпорации и невозможность образования коалиции, которая бы набрала большинство; одинаково правомерное или не-

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2015

правомерное поведение всех сторон, вовлеченных в конфликт, особенно если налицо повторяющиеся акты поведения, которые делают невозможным выделение инициатора подобного поведения, и др.);

–неспособность участников в ближайшем будущем самостоятельно, без вмешательства суда или ранее выбранного участниками арбитра прийти к соглашению о дальнейшей судьбе корпорации и вариантах совместного управления ею;

–нежелание участников ликвидировать корпорацию (подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ), при этом у каждой стороны есть имущественная возможность выкупить долю (акции) оппонента, однако стороны не могут согласовать приемлемую цену.

Суд или иное третье лицо (арбитр, медиатор, иной посредник) в таком случае необходим как для обеспечения минимальной чистоты юридической процедуры выкупа, так и для преодоления отчужденности сторон. Соответственно, один из участников обращается в суд (к иному изначально обозначенному участниками в корпоративной документации лицу) с требованием о принудительном выкупе доли другого участника. В таком случае выкуп осуществляется одним из участников у другого: тот, кто предложит более высокую цену, выкупает, иная сторона (стороны) — продает. В итоге корпорация просто меняет состав участников, благодаря чему дедлок разрешается.

Поскольку данное средство разрешения дедлоков является в некотором смысле антиподом исключения участника из непубличной корпорации (в исключении принципиально наличие неравенства, здесь же, напротив, участники находятся в более или менее одинаковом положении), то сфера его применения ограничивается ситуациями 2.2 и 3. Гипотетически можно было бы говорить о его распространении в будущем на ситуации 1, 2.1, 4 и 5.2, однако в отсутствие практики применения подобного института и теоретических разработок по вопросу о применении соответствующей модели к неравновесным вариантам распределения корпоративного контроля эти варианты пока, видимо, следует оставить за рамками рассмотрения.

4.2.Экономическая логика данного института и проблемы, с которыми он связан, принципиально отличаются от того, что наблюдается в случае исключения участника из непубличной корпорации. Ключевая идея этого института состоит в том, чтобы заставить участников корпорации, вовлеченных в дедлок, проявить, насколько высоко они ценят для себя права участия в корпорации. Хотя каждый из участников, вовлеченных в дедлок, уверен, что его доля имеет для него ценность не меньшую, чем для оппонента, в реальной жизни каждый человек имеет собственную так называемую кривую утилитарности57, т.е. что-то ценит больше, что-то меньше, причем утилитарность (полезность того или иного материального или нематериального блага) различается от человека к человеку58. Соответственно, вместо того чтобы искать виновного в инициировании дедлока, здесь запускается механизм выявления того, кто ценит свое участие больше. При этом не важно, что

57См.: Abram Bergson (Burk), A Reformulation of Certain Aspects of Welfare Economics, 52 Q. J. ECON. 310, 318-20 (1938); Paul A. Samuelson, Evaluation of Real National Income, 2 OXFORD ECON. PAPERS 1, 6-16 (1950).

58Kenneth J. Arrow, Social Choice and Individual Values 5 (2nd еd., Yale University Press, 1963).

104

Свободная трибуна

предлагаемая этим участником цена не соответствует «объективной» стоимости права участия в корпорации.

Поскольку в основе теории утилитарности по Эрроу (одного из столпов данного направления научной мысли) лежат предпочтения, а они всегда субъективны, их сложно или вообще невозможно перевести на язык цифр59. Следовательно, с позиций утилитаристской экономической теории не имеет особого значения, есть ли вообще какая-либо объективная ценность у того или иного блага, важно то, какую полезность оно дает конкретному человеку. Именно в этом состоит наиболее интересный момент для политики права в сфере разрешения дедлока: если можно добиться проявления участниками субъективной оценки стоимости прав участия в корпорации, тот, для кого благо от участия в корпорации имеет наивысшую ценность, пусть и заплатит предложенную им цену оппоненту. При подобном подходе не только не нужно выявлять виноватых в дедлоке, но и нет нужды в установлении объективной рыночной стоимости прав участия в корпорации. Правда, непонятно, как заставить участников проявить их истинные предпочтения: каждый, естественно, будет говорить о том, что для него его доля стоит очень много, если предложить ее продать, и, напротив, очень мало, если предложить ему выкупить долю у оппонента60.

Обозначенное упрямство только усугубляется проблемой так называемой информационной асимметрии: участник, лучше осведомленный о реальном положении дел внутри корпорации, может предложить свою долю по завышенной цене не знающему о плачевном состоянии участнику и получить таким образом больше денег, чем если бы оппонент располагал такой же информацией, либо, напротив, выкупить у не знающего о перспективах бизнеса оппонента его долю по дешевке, хотя он может полагать, что продал свою долю по выгодной цене. Иными словами, механизм проявления предпочтений участников может адекватно работать лишь тогда, когда все участники выкупа находятся примерно в равном положении относительно информации о перспективах бизнеса корпорации, иначе из разумной модели выявле-

59Kenneth J. Arrow, Social Choice and Individual Values 5 (2nd еd., Yale University Press, 1963).

60Подобное различие в цене между желанием продать что-либо и купить относящееся к азам экономики (см., напр.: Elizabeth Ho man and Matthew L. Spitzer, Willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic Implications, 71 WASH. U. L. Q. 59 (1993)) интерпретируется отдельными авторами применительно к дедлокам как полное отсутствие желающих продать и, напротив, желание всех участников конфликта выкупить долю оппонента, и поскольку все упорствуют в нежелании продать, право вынуждено решать проблему дедлока (см.: Stuart L. Pachman, Corporations Evenly Divided: Judicial Remedies For Equal Shareholders, 24 SETON HALL L. REV. 234, 235 (1993)). Подобное понимание правильно лишь отчасти: в подавляющем числе случаев при дедлоках, когда есть неравенство по величине корпоративного контроля, мажоритарий не готов продать свою долю, но это не означает, что всегда и везде миноритарии не готовы к продаже. Во многих примерах можно видеть, что миноритарий не против выйти из корпорации, получив от мажоритария существенную компенсацию за свою долю. Именно здесь и проявляется различие в оценках: мажоритарий не готов переплачиват» за то, что, как он полагает, почти ничего не стоит, миноритарий же не готов отдавать за копейки то, что, по его мнению, имеет намного бóльшую ценность. При равенстве долей число участников, желающих продать свою долю оппоненту, становится еще меньше, но при этом нельзя сказать, что никто не готов продавать в принципе. Даже при самых острых дедлоках можно наблюдать желание одной из сторон продать долю, однако как только стороны доходят до оценки долей, не слишком сильное желание продать разбивается о стену проблем, связанных с оценкой. Соответственно, право в таком случае не проявляет желание продать, оно лишь помогает решить проблему оценки долей, причем сделать это так, чтобы оценка была основана на предпочтениях всех сторон, вовлеченных в корпоративный конфликт.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2015

ния наибольшей цены выкуп превращается в выманивание денег. Соответственно, прежде чем переходить к обсуждению юридико-технических деталей, необходимо более подробно рассмотреть эти проблемы и их возможные решения.

Базовым экономическим институтом, позволяющим проявить реальные предпочтения сторон, является аукцион: при равенстве возможностей по доступу к участию в аукционе и полной информации о свойствах спорного блага победителем будет признан тот, кто ценит благо больше всех. В экономической теории, находящейся на стыке математики и теории игр, было предложено более интересное решение, чем обычный аукцион — так называемый механизм честного деления пирожного (how to cut a cake fairly)61 ,смысл которого обычно описывается на примере деления пирожного пополам: если два лица62 пытаются по-честному поделить пирожное, то следует одному предоставить право поделить, а второму — выбрать одну из частей. Смысл подобной манипуляции в том, что лицо, которое делит, вынуждено разделить благо ровно пополам63, в противном случае второе лицо, естественно, выберет бóльшую часть.

На первый взгляд не имеет значения, какую роль играет то или иное лицо при таком делении, однако эта логика применима только к однородным благам. Немного усложним задачу: скажем, пирожное будет содержать бисквит и крем, при этом каждая из сторон имеет свои предпочтения (одно лицо больше любит бисквит, а другое —крем). Справедливым делением такого пирожного, отвечающим полезности каждой стороны, будет такое, чтобы каждая из сторон получала наибольшую часть того, что она ценит (сторона, любящая бисквит, — весь бисквит, а сторона, предпочитающая крем, — весь крем). Для того чтобы стороны были безразличны к тому, какую роль им исполнять (делящего или выбирающего), они до начала деления должны сообщить о своих предпочтениях. В результате каждый получит то, что ценит больше всего (делящий, предпочитающий бисквит, отделит его от крема, а любящий крем выбирающий заберет весь крем, оставив бисквит своему оппоненту).

61См.: Hugo Steinhaus, The Problem of Fair Division, 16 ECONOMETRICA, 101, 102 (1948); L.E. Dubins and E.H. Spanier, How to Cut a Cake Fairly, 68 AMER. MATH. MONTHLY 1 (1961); V.P. Crawford and W.P. Heller, Fair Division with Indivisible Commodities, 21 J. ECON. THEORY, 10 (1979); Steven J. Brams and Peter C. Fishburn, Fair Division of Indivisible Items between Two People with Identical Preferences: Envy-Freeness, Pareto-Optimality, and Equity, 17 SOC. CHOICE & WELFARE 247 (2000); Steven J Brams, Michael A. Jones, and Christian Klamler, Better Ways to Cut a Cake, 53 NOTICES OF THE AMS 1314 (2006).

62В науке до сих пор идет спор, обеспечивает ли этот механизм справедливое деление в ситуациях, когда число участвующих больше двух. Поскольку для настоящей статьи наибольший интерес представляет ситуация с двумя участниками, обладающими равными долями (и лишь в порядке исключения — ситуация с дедлоком в корпорации, состоящей из трех участников с равными долями, интересы каждого из которых противоположны), можно в качестве некоего упрощения принять точку зрения тех авторов, которые полагают, что этот механизм также применим к множеству участников с числом три и более, имея в виду, что даже если в будущем будет доказано, что он не работает для такого множества, ситуацией с дедлоком, в который вовлечены три участника, можно будет пренебречь. Подробнее о проблеме применения данного механизма к группам с числом участников более двух см.: Walter Stromquist, How to Cut a Cake Fairly, 87 AMER. MATH. MONTHLY 640 (1980); Steven J. Brams, Michael A. Jones, and Christian Klamler, N-Person Cake-cutting: There May Be No Perfect Division, 120 AMER. MATH. MONTHLY 35 (2013).

63Steven J. Brams and Alan D. Taylor, Win-Win Solution Guaranteeing Fair Shares to Everybody 54 (N.Y., W.W. Norton & Co., 1999).

106

Свободная трибуна

Как только стороны не сообщают всей полноты информации о своих предпочтениях или, что еще хуже, намеренно предоставляют ложные сведения, это открывает возможности для так называемого стратегического поведения, т.е. манипулирования поведением контрагента для достижения своих целей64.

«Причем тут деление и какие-то слои пирожного?» — может задаться вопросом читатель. Подставьте на место пирожного непубличную корпорацию, а на место бисквита и крема — соответственно ее долги и наиболее ценные активы. Участник, обладающий информацией о реальной начинке подобного «пирожного», включая данные о том, сколько еще «крема» можно получить от этой корпорации в будущем, естественно, будет предлагать максимально выгодную для себя цену продажи или покупки доли в этой корпорации. Более того, возможно, что для одного из участников важно получить доход от деятельности корпорации как можно скорее, поэтому ее будущее ему малоинтересно (ценность «крема» для него минимальна), а для другого важно, сколько будет стоить бизнес через некоторое время. Иными словами, стороны могут иметь разную утилитарность по отношению к самому факту участия в корпорации, а также обладать разными предпочтениями. Добавление к этим обстоятельствам информационной асимметрии делает проблему оценки еще более сложной. Таким образом, при конструировании в праве механизма выкупа доли одним участником у другого необходимо учитывать все перечисленные проблемы.

Описанный выше механизм деления обычно реализуется в праве применительно к дедлокам через одну из двух конструкций:

–«русская рулетка», при которой одна сторона дедлока предлагает другой собственную оценку своей доли (обычно 50%), а вторая может выкупить долю оппонента по предложенной цене или продать свою долю (свои 50%) по такой же цене;

–«техасская стрельба», при которой одна из сторон также предлагает другой свою долю и ее оценку, однако в данном случае обе стороны направляют друг другу встречные предложения о продаже своей доли в запечатанных конвертах, которые затем вскрываются одновременно. Выигравшим признается участник, предложивший более высокую цену, при этом он обязан выкупить долю «проигравшего»

64В рассмотренном примере с делением пирожного, состоящего из бисквита и крема, манипулирование может быть проиллюстрировано следующим образом. Предположим, пирожное состоит на 80% из бисквита и на 20% из крема, при этом лицо, которому предоставлено право делить (Д), ценит крем больше, чем бисквит, равно как и лицо, которое будет выбирать (В). Если Д доведет до В информацию о своих предпочтениях, то справедливое деление пирожного пополам предполагает его деление на две части, в каждой из которых будет по 40% бисквита и 10% крема, либо иное соотношение бисквита и крема, но при этом каждое сокращение доли крема на 1% должно быть компенсировано увеличением доли бисквита на 4%. Если же Д сообщит В, что крем ценен для него так же, как и бисквит (предоставит ложную информацию), а В раскроет свои истинные предпочтения, то Д может поделить пирожное таким образом, что в каждой из двух долей будут примерно равные доли крема (чтобы В не был безразличен в выборе между долями и гарантированно взял одну из них, в нее будет добавлено чуть больше крема), но в ту долю, которая останется после выбора В и которую получит Д, будет входить существенно больше бисквита. Как следствие подобного манипулирования информацией, Д подвигает В к тому выбору, который выгоден Д, причем это становится возможным лишь благодаря тому, что Д обладает сведениями, которых нет у его контрагента. Таким образом, роль того, кто делает первый шаг (предлагает что-либо к выбору), оказывается более выгодной, особенно если это лицо владеет информацией, недоступной второй стороне.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2015

участника по цене, которую он обозначил. То есть выигрывает тот, кто предложил наивысшую цену, но платит он при этом сумму, которую назвал его оппонент.

Обе модели сочетают в себе элементы аукциона65 (для «техасской стрельбы» это, скорее, аукцион Викри66) и механизма деления пирожного; в обеих конструкциях видны элементы противопоставления того, кто делает первый шаг («делит», точнее, обозначает свою ценность доли в корпорации) и кто отвечает («выбирает»)67. Не углубляясь в дебри того, какой из двух названных механизмов эффективнее в плане выявления истинных предпочтений (оставим этот спор экономистам68), можно воспользоваться тем, что предлагает экономическая теория в части преодоления проблемы информационной асимметрии.

Когда одна сторона обладает сведениями о действительной стоимости блага, подлежащего разделу или оценке с использованием описанных механизмов, то проблема информационной асимметрии может быть преодолена через вменение более информированному лицу обязанности сделать первое предложение, что вынуждает его — как показывают математические модели и подтверждающие их эксперименты — назвать цену, отражающую знание информации, которой не обладает другое лицо69.

Столь незначительное, казалось бы, изменение правил игры, заставляющее более информированное лицо делать первый шаг, приводит к тому, что разрыв между тем, как оценивает долю участия информированное лицо, и тем, сколько за нее

65См.: Stevens A. Carey, Buy/Sell Provisions In Real Estate Joint Venture Agreements, 39 REAL PROP., PROBATE & TRUST J. 651, 659 (2005); Ростовский А. Способы разрешения тупиковой ситуации в рамках акционерного соглашения // Корпоративный юрист. 2010. № 10. С. 44–47; Хольшев Н. Механизмы разрешения тупиковых ситуаций между акционерами по английскому праву // Агентство «Слияния и Поглощения». 2014. № 8 (12). C. 56–57.

66Для аукциона Викри, названного так в честь создателя, экономиста и математика У. Викри, характерно, что победитель платит не ту цену, которую он назвал, а вторую максимальную, т.е. цену своего соперника. Кроме того, в таких аукционах предложения сообщаются организатору каждым участником в отсутствие информации о предложении иных участников в запечатанном виде и вскрываются одновременно, что заставляет участников раскрывать свои истинные предпочтения по цене предмета аукциона (см.: William Vickrey, Counterspeculation, Auctions, and Competitive Sealed Tenders, 16 J. FIN. 8 (1961)).

67См.: Thomas Kittsteiner, Axel Ockenfels, and Nadja Trhal, Partnership Dissolution Mechanisms in the Laboratory, 117 ECON. LETTERS 394 (2012).

68Экономисты до сих пор спорят, какой из двух механизмов эффективнее с позиций того, кому в итоге достанется предмет спора, и платит ли победитель наивысшую цену или все же в одном из двух механизмов есть элемент иррациональной соревновательности, который приводит в итоге победителя к пирровой победе. В настоящей статье этот вопрос не анализируется, заинтересованному читателю можно порекомендовать для ознакомления следующие работы: Peter Cramton, Robert Gibbons and Paul Klemperer, Dissolving a Partnership E ciently, 55 ECONOMETRICA, 615 (1987); R. Preston McAfee, Amicable Divorce: Dissolving a Partnership with Simple Mechanisms, 56 J. ECON. THEORY, 266 (1992). О нюансах обязательных и необязательных процедур выкупа также см.: Richard R.W. Brooks, Claudia M. Landeo, and Kathryn E. Spier, Trigger Happy or Gun Shy? Dissolving Common-value Partnerships with Texas Shootouts, 41 RAND J. ECON. 649 (2010).

69См.: Vincent P. Crawford, A Game of Fair Division, 44 REV. ECON. STUD. 235, 245-6 (1977); Claudia M. Landeo and Kathryn E. Spier, Shotgun Mechanisms for Common-value Partnerships: The Unassigned-o eror Problem, 121 ECON. LETTERS 390, 390-91 (2013); Claudia M. Landeo and Kathryn E. Spier, Irreconcilable Di erences: Judicial Resolution of Business Deadlock, 81 U. CHI. L. REV. 203, 208-27 (2014).

108

Свободная трибуна

готово заплатить другое лицо, существенно сокращается. Происходит примерно то же, что и при делении пирожного: рациональное лицо должно в итоге назвать цену, максимально приближенную к реальной стоимости бизнеса, причем с учетом информации, доступной только одной стороне.

Если более информированное лицо, зная, что бизнес корпорации имеет скрытые резервы для роста его стоимости, сделает предложение по высокой цене, это будет сигнализировать другой стороне, что бизнес реально стоит дороже, чем менее информированная сторона полагала раньше; если же это всего лишь блеф более информированной стороны, то она рискует получить контрпредложение о выкупе доли оппонента по завышенной цене. Таким образом, опасения в получении подобного контрпредложения удерживают от безосновательного завышения цены, а высокая цена первого предложения сигнализирует о скрытых резервах стоимости. Аналогично при занижении цены: если более информированное лицо знает, что бизнес реально стоит больше, но делает предложение по сравнительно низкой цене в надежде, что оппонент продаст свою долю и тогда не придется за нее переплачивать, где гарантия, что оппонент не решит вдруг выкупить долю того, кто делает первое предложение?

Когда обе стороны одинаково информированы70, такой проблемы не возникает, но когда более осведомленной стороне вменяется обязанность сделать первый шаг, ее фактически вынуждают раскрыть, пусть и не напрямую, ту информацию, которой она обладает. Таким образом, использование механизмов, типичных скорее для теории игр, принципиально изменяет ситуацию для разрешения сугубо правового спора71, приводя стороны в положение, где цену спорного бизнеса, а через него — действительную стоимость доли, подлежащей выкупу, устанавливает не суд или третье лицо, а сами стороны.

Несмотря на то, что рассмотренная выше логика экономической модели была основана на ситуации с участием двух человек (двух противостоящих групп) с равными долями, видимо, нечто схожее может быть применено и к ситуациям деления уставного капитала непубличной корпорации в пропорции, близкой к равным долям (например, 49 и 51%72). Правда, непонятно, насколько далеко можно отходить от равенства долей, и поэтому все прочие ситуации, помимо 2.2 и 3, ждут

70См.: Claudia M. Landeo and Kathryn E. Spier, Shotguns and Deadlocks, 31 YALE J. REG. 143, 168 (2014).

71Иные примеры применения той же логики для проявления оценки сторонами на примере различных правовых институтов см.: Saul Levmore, Self-Assessed Valuation Systems for Tort and Other Law, 68 VA. L. REV. 771 (1982); Ian Ayres and Eric Talley, Solomonic Bargaining: Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade, 104 YALE L.J. 1027 (1995); Richard R.W. Brooks, The Relative Burden of Determining Property Rules and Liability Rules: Broken Elevators in the Cathedral, 97 NW. U. L. REV. 267, 282 (2002); Lee Anne Fennell, Revealing Options, 118 HARV. L. REV. 1401, 1420-33 (2005).

72Порядок определения цены в таком случае должен быть привязан не к одной из равных долей, а к стоимости всех долей, т.е. 100% уставного капитала или всех акций. При этом в расчет не должны приниматься никакие повышающие или понимающие коэффициенты за корпоративный контроль (minority discounts, control premiums). Соответственно, лицо, предложившее наивысшую цену 100% уставного капитала, выкупает долю оппонента, исходя из формулы p = P × s, где p — сумма выкупа; P — цена 100% (вторая наивысшая цена для «техасской стрельбы» или цена, по которой одна из сторон соглашается продать, в «русской рулетке»); s — доля участника, подлежащая выкупу, выраженная в виде дроби (см.: Kittsteiner et al., supra note 67, at 394).

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2015

более глубокого изучения73. Кроме того, пока математики и экономисты не представили однозначного опровержения, та же логика, видимо, должна применяться по отношению к трем участникам (трем группам), каждый из которых обладает 1/3 уставного капитала, если их интересы противоположны друг другу.

3.3.Основные проблемы определения цены выкупа доли одного участника у другого — это проявление их реальных предпочтений, а также минимизация возможностей для одной стороны использовать в своих интересах информацию, известную только ей. Для их решения необходимо предпринять ряд шагов.

Во-первых, данный механизм предполагает наличие третьего лица (суда, арбитра или прочего посредника, определенного сторонами; далее — суд), которое призвано преодолеть недоверие между участниками и обеспечить минимальную процедурную чистоту. Ключевое решение, которое в таком случае должен принять суд, — это определить, кто делает первое предложение как лицо, более информированное о реальном положении дел внутри корпорации (по крайней мере для механизмов, не предполагающих одновременного вскрытия заявок, а основанных на последовательности действий, например «русская рулетка»). Соответственно, необходима разработка и формализация критериев, которые бы позволяли выявлять такое лицо.

Можно выделить следующие критерии, указывающие на информированность стороны:

–наличие у участника в настоящее время статуса единоличного исполнительного органа74, а равно аффилированности с лицами, входящими в органы управления, а также скоординированные действия участника и названных лиц, даже если формальных оснований для признания их аффилированными нет;

–занятие участником должности единоличного исполнительного органа в течение длительного времени, предшествовавшего возникновению корпоративного конфликта;

–сравнительно бóльшая продолжительность пребывания в корпорации в сравнении с оппонентом и/или более активное участие в управлении делами (созыв собраний, участие в их подготовке, занятие должностей в иных органах корпорации);

–при неравенстве долей — величина доли корпоративного контроля;

73Возможно, этот механизм мог бы применяться и к выкупу доли мажоритария со стороны миноритариев, что в перспективе привело бы и к решению дилеммы, связанной с исключением мажоритария.

74Это, в свою очередь, решает проблему значительной части споров, возникающих в ходе корпоративных конфликтов, когда один из участников, являющийся одновременно директором, исключается из

ООО за его действия как лица, осуществляющего полномочия директора. Понятно, что когда одно и то же физическое лицо является и участником, и директором, странно было бы разделять действия его как участника и директора, чем некоторое время отличались отдельные суды. Однако другую крайность, которая наметилась в практике после принятия письма № 151, когда участник-директор при дедлоке исключается зачастую вне зависимости от того, как вел себя иной участник, тоже, видимо, нельзя признать оптимальным вариантом. Для ухода от такого развития событий как раз можно было бы предложить вариант выкупа доли по модели «русской рулетки», когда первое предложение делает участник-директор.

110