Кузьмичева_Понятие теневого директора
.pdfКузьмичеваЕ.А.
22.03.2018
|
Поняттеневого« »директораиностранномправе |
|
|||
|
Вапреле2013годаЛондонскшколойэконподготовленмикиотчетй |
|
|||
дляЕвропейкомиссиикой |
1 (далее – Отчет),предметкоторявляетсяомго |
|
|||
анализвопросовобязанностей |
|
иответственности членоворгановупра ления |
|||
вотношениикомпансоответствиив законодательствомстран28 |
|
- |
|||
участницЕвропейсксоюза.Отчетсодержитчислегомсведения |
|
|
|||
законодатерегулированиина судебнойичииьномпрактикедоктрине |
|
|
|||
понятия «теневого»директора. |
|
|
|||
|
Согласноп. |
2.Отчета2.,впод1 бовлстраяющемьшиЕСнстве |
|
||
поняттенев« »дирекопрготемилиораделеноинымобразомвправовой |
|
|
|||
доктринеилисудебнойпрактике.ИсключениемявляютсяБолгарЛатвия, , |
|
|
|||
Польша,СловакияСловения, |
|
епризнающиевозмозложенияжности |
|
||
«теневого»дирекактораих |
|
-лиобоязанвсвязиегонеформальнымстей |
|
||
участиемвдеятельностикомпани. |
|
|
|
||
|
ВзаконодательствеВеликобритании |
дляобозначенияфактически |
|||
контромпаниюлирующегоца |
|
,неявляющегосяее |
формальным |
||
директором, |
использупонятиетен« тся |
вого»директора |
(«shadow director»). |
||
Подним |
понимается лицо,всоответствииуказаниямиинструкциями |
|
|||
которого имеютобыкновениедействдиректораватьмпании |
|
2. |
1 http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-analysis_en.pdf.
2 Companies act 2006, Sec. 251(1). УказанноепонятисодержалосьранеевCo mpanies act 1985, Sec. 741.
Страница 1 из 9
Приэтомлицонемобытьжетпризнано |
|
«теневым»директоромлишь |
|
|
потойпричине,что |
директоракомпаниисл сгодуют,ве ам |
|
|
|
предоставляемымимпрофессиональном |
качестве3. |
|
||
Праваиобязанносдиректорапримееневому«»яются |
|
|
|
|
директору,втоймере,вкакойдействияилиуказантеневого« »дия |
|
|
ректора |
|
соотносятсяпринцобщегоправаипамив |
|
|
асправедливости |
4. |
Andreas Cahn и David C. Donald отмечают,чтомнположениягие, |
|
|||
примкденяемые |
-юредиректнормы,включаяобязанностяхпо |
|
|
|
отношениюккомпа,вравстепенипримииойк ен«»имыевым |
|
|
|
|
директорам 5 . Притомуожетерслужитьдном |
|
издел |
6 ,вкотором |
|
английскийустановилд,что |
|
«теневой»директпроявлятьобязан |
|
|
добросприфовестностьрмулвыдаваемыхимдиректрованиив |
|
|
7. |
|
Стандартыдопуклисираскрытиякатингу |
|
информацииЛондонской |
||
фондовой биржи8 такжеоперируют |
понятием «теневойдиректор»,который |
|
||
пользуетсятемижеполномо |
чиями,чтодиректстаршееили олжностное |
|
||
лицообщества,фо |
рмальнонезанимаяприэтомкакой |
|
-либо должности. |
|
Какуказывает |
Stephen |
Griffin, основываясьназаконодательном |
|
|
определении «теневого»директора,можноприйтизаключению,чтоп д |
|
|
||
ним понимаетсялицо, |
оказывающнирующеедомиопр деляющее |
|
||
влияниенадеяткомпаниильность |
|
и |
несущееответственностьза |
|
формированиереализацполиткомпаниикию |
|
через такназываемый |
||
«puppet» board of directors – управляемыхдиректоров |
. Терминтеневой«» |
|||
подразумевает,чтодеятакогелицаьность |
|
поуправлениюкомпанией |
||
носитскрытыйхарактер |
иосущчелицрезствляется, |
которые явноили |
3Companies act 2006, Sec. 251(2), Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 (26.5.2015).
4Companies act 2006, Sec. 170(5).
5Cahn A., Donald D. C. Comparative Company Law: Text and Cases on the Laws Governing Corporations in Germany, the UK and the USA, 2010. P. 342.
6Vivendi SA Centenary Holdings Iii Ltd v. Richards & Ors [2013].
7ЛихановА.С.Согбатян, А.Г.Ответственностьтеневогодиректоразапричиненные
корпорацубыткии // Закон, 2017,№ 3С.. 141.
8 http://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/main- market/documents/admission-and-disclosure-standards.pdf.
Страница 2 из 9
очевидно позиционируютсякомпаниейкакееде |
|
|
-юреилиде |
-факто |
||
директора9. |
|
|
|
|
|
|
ВотчетепоВеликобритании |
,являющемся приложкОтч, ениемту |
|||||
содержитсяуказание |
|
10 наразграничение |
понятийде« |
-фактодиректо |
р»лицо,( |
|
действующеекакдиректор,нонеявляющеесядиректоромде |
|
|
-юре,например, |
|||
назнаэтудолжностьченноепоошибке |
|
|
|
илипродолжающееействовать |
|
|
такомкачепоствел |
|
епрекращенияполномочий |
)итеневой« директор» |
(втом |
||
значении,каконоопределенов |
|
Заокомпанияхне |
2006 года). |
|
||
Напрактикесудыпризнаютвлияте« »девогоректораслучаях, |
|
|
|
|
||
когдабольшинство |
|
директоров, |
играющихрольвпринятиикомпанией |
|
||
решений, традиционноействует |
всоответствииегоуказаниями. |
Этот |
||||
жесткийкритерийбылустановлен |
|
|
|
одномиз |
дел 11 ,когдадействие |
|
подобнымобразомменьшинствадиректбылпризнанонедостаточнымров. |
|
|
|
|
||
В другомделе |
12 |
суказалдтакже,чтодиректорадолжныследовать |
|
|
|
|
указаниям «теневого»дирекгуляпродолжительноготечениеора |
|
|
||||
периодавремени. |
|
Помимотого, |
|
иногдаможновыдпе,рлиодть |
|
|
предшествующийпризналицатеневым« » ректором,когдадиректора |
|
|
|
|
||
компаниидействуютсоотвеегоинструкциямиствии,ноэт |
|
|
|
идействия |
||
ещененосятрегулярногохарактера |
|
|
13. |
|
|
|
Такимобраз,автотчетапоВеликобританиирымприходятвыводу |
|
|
|
|
||
отом,чтостанддокпапризнанзыватлицатеневым« ия»директороми |
|
|
|
|
||
весьмастрогий. |
|
|
|
|
|
|
Ещеоднкритерпризнамл тцаен«м»девымияректором |
|
|
|
|
||
являетсядоказанностьегореальноговлияния |
|
|
|
|
надействиядиректоров |
|
компании,прикоторойотсутствуетнеобходимосдоказывать |
|
|
|
то,чтакое |
||
лицодавалоуказаниякаждомконкретномслучае. |
|
|
|
Указанныйкритерийбыл |
|
9Griffin S. Company law: fundamental principles, 4th ed., 2006. P. 291.
10http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-reports_en.pdf. P. A871A872.
11Kuwait Asia Bank EC v. National Mutual Life Nominees Ltd [1991] 1 AC 187 at p. 223.
12Re Unisoft Group Ltd (No 3) [1994] 1 BCLC 609 at p. 620.
13Ultraframe (UK) v. Fielding [2005] EWHC 1638 (Ch), LTL 11/08/2005 at 1273-1277.
Страница 3 из 9
сформулированделе |
|
Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell |
||||
[2001] Ch 340,оказавшемсущественразвитиевлияниена отношения |
|
|
||||
английской судебнойпрактикитеневым« »директорам. |
Судуказал,чтонет |
|
||||
необходимости устанавливатьотношенияподчиненностимеждуреальными |
|
|
||||
директорамил |
ицом вцеляхпризнанияпоследнего |
«теневым»директором |
. |
|||
Действиялицамогутбытьрасцкакдействненытеневого« » иректорая |
|
|
|
|||
дажевтомслучае,еслиреальныйменеджмкомпанииимеетвозможностьнт |
|
|
|
|||
высказыватьсамостоятельныесуждения |
|
14. |
|
|
||
|
ВотчетепоГермании |
|
15 важныммоментом,накотообрыйащается |
|
|
|
внимание,являетсято,ч «еневой»директор |
|
– этолицо,впервуючередь, |
|
|||
неявляющеесядиректоромде |
|
|
-юре. Тауказываетсяжена |
основнойкритерий |
|
|
отличтенев« »директораяотго |
|
а де-факто – оннеучаствуе |
тв |
|||
управлениикомпаноткрытоей |
|
|
.Темнеме,ондаинструкцииее |
|
|
|
указреадиректорамнияльным,которыеимследуют. |
|
|
|
|
||
|
Важнуюроль |
|
ввопризнанияоселицаконтролирующимвнемецком |
|
|
|
законодиграеттельстве |
регулировадеятельгруппыкомпаний. иеости |
|
|
|||
«Следствием [образованиягруппы |
] являетсяправоматеринскойкомпании |
|
||||
даватьуказанияконтролируемомуобществу,котд лжныполняться |
|
|
|
|||
советомдиректоровпоследнего(§ |
|
|
308 II AktG16). Есливгруппематеринская |
|
||
компаниядаетуказанияконтролируемомуобществ |
|
у,советдиректоров |
|
|||
материнскойкомпанииотвечазанихтакж, еиакзатрешения, |
|
|
|
|||
принимаемыевотношениипоследней(§ |
|
309 AktG). Впротивномслучаеон |
|
|||
можетпо |
нестиответственностьпередконтролируемымобществом(§ |
|
309 II |
|||
AktG)…Приотсутстдоговораии |
|
ко,нтролеаприсозданиимер |
|
|||
группыdeматеринскаяfacto,компанинеможетиспользоватьоелиян |
|
|
ие |
|||
дляпринужденконтролияруе |
|
мобществагокзаключениюневыгодных |
|
|
14Griffin S. Op. cit. P. 292.
15http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-reports_en.pdf. P. A329.
16Законаобакционерныхобществах.
Страница 4 из 9
догов,еслитолькоровтсутствиевыгнекодымпокончанииенсируется |
|
|
|||
тогожефинан |
|
совогогода(§ |
311 AktG)»17. |
|
|
Вотношенииобществ |
согра |
ниченной ответственностью(GmbH) |
|||
используетсятакжед |
|
октринауправляющегоde fac |
to (faktischer |
||
Geschäftsführer),подкоторым |
подразумеваетсялицо,выс |
тупающеев |
|||
качествефактическо |
управляющего |
обществабезназнадолжностьачения |
|
||
инакотороевэтомслучаераспространяютсялобтветственностижения |
|
|
|||
директоров,назначеустапорядкенныховленном |
|
18. |
|
||
ВзаконодательствеФранции |
,каку вазаноОтчете,несод ржится |
|
|||
поняттеневого« »директорая, |
о наукойисудебнойпрактикой |
выделяется |
|||
понятиеде |
-фактодиректора |
(«dirigeants de fait»), под которым понимается |
лицо,св независимободно |
|
осуществляющее руководствокомпанией,как |
|
|
||||
единолично,таксовместнодругимилицами |
|
|
|
,нарегулярнойи |
|
|||
продолжительнойос, явлове |
|
|
яясьприэтомдиректоромде |
|
-юре 19 . |
|||
Посколькуде |
-фактодиректоромможетбытьпризнанолюбоелицо, |
|
|
|
||||
определяющеедеятельностькомпании, |
|
|
|
напр,едипринимающемернолично |
|
е |
||
самыезначимыедлянеер шения |
|
|
|
,представляет,чтофранцузсякое |
|
понятие |
||
де-фактодиректохватыватеневогопонятра« »директора. |
|
|
|
|
|
|||
|
Кртответств, гоме можнестинность |
материнскаякомп |
ания, |
|||||
«будучиназначдиреdirigeantннымкторомквазиуправляющим)либоde fait ( |
|
|
|
|||||
исполняяобязанностидиректораde facto, dirigeant |
deбезсfait |
пециального |
||||||
назнадолжачения |
|
ноднако, стьпрактикеосуществляющегоруководство |
|
|
||||
дочернимобществом |
|
»20. |
|
|
|
|
|
|
|
Итальянскомуправу |
также |
незнакомо самостоятельное |
понятие |
||||
«теневого»директора(«amministratore |
ombra |
»),посколькуудебной |
|
|
||||
|
|
|
|
|
|
|
||
17 Блэк.Правовоере |
|
гулированиеответствчленоворгановупранности.Анализления |
|
|
||||
мировойпрактики,М.Альпина: Паблишерз, 2010. |
|
|
|
С. 189-190. |
|
|
||
18 Блэк.У.сочаз |
. С. |
191. |
|
|
|
|
|
19 http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-reports_en.pdf. P. A297.
20 Блэк. Указ.соч . С. 189.
Страница 5 из 9
практикойн |
епровод |
итсяразличия |
междундиректоромде |
-факто, |
под |
|
которымдаже(вотсутствиезаконодатопр)единодушноелье огоия |
|
|
|
|
||
понимаетсялюбоелицо |
|
,руководящеекомпбезнадлежащимниобразомй |
|
|
|
|
оформленныхполномочий |
21. |
|
|
|
|
|
Виспанскомкорпоративном |
законодательстве,представленномLey |
|
|
|||
de Sociedades de Capital (LSC), поняттенев« »директотсутствуетго,н ра |
|
|
||||
оноизвестноправовойдоктрине |
|
развивалосьнаб нглийскогозеправа, |
|
|
||
соответственно,опредтемжобразомляется,чтоизаконодательстве |
|
|
|
|
||
Великобритании. Взависотшитолкованиямр определениятысти |
|
|
- |
|||
фактодиректораономвключатьжетилине понятеневого« »иеь |
|
|
|
|
||
директора. |
Этмоимеетментпринципиальноезначение,поскольку |
|
|
|
|
|
широкоепониманиеде |
-фактодиреквключ( т«еневогоора» я |
|
директора) |
|||
позволяпримктеневым« »директорамнять |
|
|
(особенно контролирующим |
|||
участникам) |
нормыобязанностях |
вотношениикомпан и |
|
и, |
||
следовательно,ответственности |
передкомпанией.Согласно |
|
|
|||
противоположнойточкезрения, |
понятиедир ктора |
-фактопред |
назначено |
|||
длязащитрелицтыьих |
|
,добрпосовестнолагнааующличтакигохсяе |
|
|
|
|
директораполномочийдейсотименикв мпании,ватьследовательно,оно |
|
|
|
|
||
неможет охватыватьпоняттеневого« »директора.Вэтслучдействиям |
|
|
|
|
||
последнегорасцениваютсякак |
мошенничество,следскоторого,однаковием, |
|
|
|||
являетсятакжеприменениеообязаннормответстяхвенности |
|
|
|
, |
||
предусмотренныхLSCдляде |
-фактодиректоров |
22. |
|
|
||
В ст. 401 -2Торговогокодекса |
Кореи( |
KCC) содержатсянормыоб |
|
|||
ответственностидиректор |
ов де-факто, илитеневыхдирек |
торов, |
||||
действующих вкачествеизбрадирек,нприныхоэтонезанимаяров |
|
|
|
|
||
официальногоположенияв |
обществе.Директорматкомпанииринской, |
|
|
21http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-reports_en.pdf. P. A466.
22http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-reports_en.pdf. P. A808.
Страница 6 из 9
который фактическипринимаетважныеделовыерешениядлядочернего |
|
|
|
||||
обще,можетсчитвааться |
|
де-факто директоромпоследнего.Втакомслучае |
|
|
|||
оннесеттакиежефидуциобяз,кобычныеарнкндиректораости, |
|
|
|
||||
можеттвечазаубыть |
|
кивследствиенарушенияданной |
обязанностиперед |
||||
дочернимобществом. |
|
Де-фактодиректоромсчитается |
втомчисле |
|
лицо, |
||
которое даетуказаниядиректорупоупр |
|
|
авлдениюятельностью,исп |
|
ользуя |
||
своелияниенаобщ ство |
|
23. |
|
|
|
|
|
|
Такимобразом, |
большинство зарубежныхправопорядковпризнае |
|
т |
|||
возможвлияте«»ндостьиевыхяректоровнадеятельностькомпании |
|
|
|
||||
цельюприменениякниморм |
|
|
фидуципередыхобязанностях |
|
|
||
компаниейответственностизаихнарушение. |
|
|
|
|
|
||
|
1сентяб2014годаГражданскийкодексяРФ |
|
|
дополненст. |
53.1 |
||
«Ответствелица,уполвысномоченногостьотимениупатьюридического |
|
|
|
||||
лица,членовколлегиальныхоргановюридического |
|
|
лилицца, |
|
|
||
определяющихдействюридическлица»,котодержитвраяочислегом |
|
|
|
|
|
||
полобтветственностижениезаубытки,причиненныеюридлицуческому |
|
|
|
||||
повинел, цамеющегофактическуювозможнопределятьдействия |
|
|
|
||||
юридилицав(томчиевозмскоголе |
|
|
ожносдаватьуказаниялицу,которое |
|
|
||
уполнвысотименимоченоупатьюридчлл,ицаенамского |
|
|
|
|
|
||
коллегиальныхоргановюрид)обязаннцаческогодействоватьго |
|
|
|
||||
интеюридическогоесахлицаразумнодобр. совестно |
|
|
|
||||
|
30июля2017года |
|
в ФедеральныйзаконОнесостоят« |
ельности |
|||
(банкротстве)»включенаглава |
|
|
III.2 |
«Ответственностьруководителя |
|
|
|
должникаиныхлицвделеб нкротстве»,. |
|
|
61.10 котсодержитсярой |
|
|||
понятиеконтролирующего |
должника.ицаП |
од ним понимаетсяфизическое |
|
|
|||
илиюри дическоел, цомеющмевшл бонболчемзатриеегода, |
|
|
|
||||
предшествующихвозникновениюпризба ,кротстватакжепослеих |
|
|
|
|
|
||
23 Блэк. |
|
|
|
|
|
|
|
Указ.соч |
. С. 192-193. |
|
|
|
Страница 7 из 9
возникновениядопринятияарбитражнымсудомза признаниивления |
|
|
|
|
|
должбанкрприкадаватьотомбязательныедляисполнения |
|
|
должником |
||
указаниливозмияныможностьбразомопределятьдействиядолжника, |
|
|
|
|
|
томчипосовершениюлесделокопределениюихусловий. |
|
|
|
|
|
Какпоказываетанализроссийскойправопрвактикиимен тельной |
|
|
|||
отношении указанныхнорм |
, |
судопускаютсяамиошибки |
приопределении |
|
|
тотносится, голиконкретноелицочислуконтролирующих,при |
|
|
|
|
|
установлекритеритакогоотн.Несмотресенияиив |
|
яна |
то,чтон рм |
ы |
|
сформулированы максимально абстрактно ипредполагаю |
тнауличиеца |
|
|||
фактическойвозможностивлиятьнадеяте |
|
льностьобщества |
(котмораяжет |
|
|
иметьразличныепроявл), |
ния |
|
судынаходятсявпоискеформальных |
|
|
признаков,покоторымлицоможетбытьпризконанотр. лирующим |
|
|
|||
Вмстзарубежными, стемзаконо,судебнойпрактикойательством |
|
|
|||
правовойдоктриннайденынеко |
|
торыекритерии,котможнорым |
|
|
|
следоватьпри |
квалицавкачфикации |
естеневого«ве»директора.Ких |
|
|
|
числуотносятся: |
|
|
|
|
|
−отсутствиелицаформпоаотношениюльноготусак компании;
−отсутствоткрытогоучастиялвдеятельностицакомпанипри
наличииреальн |
огонанеевлияния; |
|
− возможнодаватьуказанияинструкцииреальным |
|
|
директорамкомпании; |
|
|
− обыкновение большинствареальныхдиректоров |
(достаточного |
|
дляпризначдляяткоимярешеныхпаниий |
) следовать |
|
указанияминст«рукцияменевого»директора |
; |
|
− следовауказанияминст«ерукцияменевого»директорана |
|
|
регулярнойосноветечениепродолжительногопериода |
|
|
времени. |
|
|
Страница 8 из 9
Списиспользованнойлитературык:
1.Блэк.Правовоерегулироваответственностичлеоргановие
управления.Анализмировойпрактики |
,М.Альпина: Паблишерз, |
2010.
2.ЛихановА.С.Согбатян, А.Г.Ответственностьтеневого
директоразапричиненныекорпорацубытк и |
// Закон, 2017, |
№ 3.
3.ОтчетЛондонскЕвропейскойшколойэкондлямики комиссииОбязанности« ответственностьчленоворганов управления»
(http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study- analysis_en.pdf)
сПриложением
(http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study- reports_en.pdf).
4.Стандартыдопуклисираскрытиякатингуинформации Лондонскойфондовойбиржи
(http://www.londonstockexchange.com/companies-and- advisors/main-market/documents/admission-and-disclosure- standards.pdf).
5.Cahn A., Donald D. C. Comparative Company Law: Text and Cases on the Laws Governing Corporations in Germany, the UK and the USA, 2010.
6.Griffin S. Company law: fundamental principles, 4th ed., 2006.
7.ГражданкодексРосФедерацииийскойкий.
8. Федеральныйзако |
нО«несостоятельностибанкротстве( )». |
9.Companies act 2006.
Страница 9 из 9