Экзамен зачет учебный год 2023 / Основн вопросы владения в новом Германск Уложении - Покровск

ОСНОВНЫЕ ВОПРОСЫ ВЛАДЕНИЯ В НОВОМ ГЕРМАНСКОМ УЛОЖЕНИИ

(Вестник права. 1899. № 1)

И.А. ПОКРОВСКИЙ

I.

Владение являлось в литературе настоящего столетия одним из самых спорных институтов гражданского права. Несмотря на самую оживленную разработку его, в которой приняли участие самые видные авторитеты науки, основные вопросы этого института оставались и к концу века почти в таком же неустановившемся положении, как и во время Савиньи. При таких колебаниях в самой науке задача законодательства, которое должно кодифицировать этот институт, вдвое трудна: приходится не только редактировать тезисы, уже установленные наукой, а прямо занимать то или другое самостоятельное положение среди многочисленных враждебных теорий и частных проектов.

Как же разрешило эту трудную задачу новое Германское уложение?

Кардинальным, так сказать, верховным вопросом из всех спорных вопросов владения является вопрос об основании защиты владения. Разрешить его правильно - значит сделать половину дела, значит найти жизненный нерв всего института, определить его социальную роль, его смысл и цель в ряду прочих институтов и учреждений,

обеспечивающих жизнь социального организма. Напротив, до тех пор пока эта задача не разрешена, мы не будем в состоянии дать рациональную постановку института в законодательстве и практике; мы будем в отдельных вопросах бродить ощупью, и наши решения и законопроекты будут представлять из себя конгломерат разрозненных норм, лишенных общей мысли и связи, зачастую в самом основании своем противоречивых.

В чем же заключается этот общественный принцип владения?

Известны те многочисленные "относительные" и "абсолютные" теории, которые были предложены на этот счет в литературе; какую же точку зрения выбрало уложение?

Эту точку зрения "Denkschrift zum Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuchs" (стр. 109) выражает так: предписания проекта исходят из той иысли, что защита владения имеет своим назначением обеспечивать общественный охраной внешнего господства лица над вещью ("den Rechtsfrieden durch Aufrechterhaltung des ausseren Herrschaftsverhaltnisses der Person zur Sache zu bewahren"). В этих немногих словах, несмотря на их краткость, тенденция составителей уложения обнаруживается довольно ясно. Они положили в основу своих прав не так называемых "Willenstheorie", и не теорию Иеринга и т. д.; они решили смотреть на владение не с субъективной точки зрения владельца или собственника, a с точки зрения объективных интересов гражданской жизни и гражданского оборота. Разумеется, этим составители уложения не устранили теоретической спорности вопроса; о нем, без сомнения, будут спорить еще долго. Нам однако такая точка зрения кажется вполне правильной, и мы можем только приветствовать составителей, что они сумели из целой массы более или менее остроумных теорий выбрать наиболее истинную¹. Вопрос лишь в том, насколько составители

уложения, положив указанный объективный и общественный принцип в основу института, в отдельных своих положениях выдержали и провели его последовательно.

II.

Следующим в логической последовательности по своему практическому значению важным вопросом владения является вопрос о том, есть ли владение только специфическое отношение лица к вещи, или же мы должны понимать под ним всякое фактическое пользование каким бы то ни было правом? Другими словами, следует ли рядом с владением вещью еще признавать и владение правом? Римское право признавало такое "Juris quasi possessio", хотя и в известных и ограниченных пределах. Средневековая юриспруденция распространила это понятие далеко за эти пределы, признав владение даже публичными должностями, семейственными правами и т. д. В литературе настоящего столетия стали раздаваться голоса, настойчиво протестующие против такого чрезмерного расширения понятия, — хотя все-таки "владение правом" до самого последнего времени считалось понятием неизбежным, и вопрос сводился только к тому, относительно каких прав владение возможно (т. е. правильно определить круг так назыв. "besitzbarer Rechte")².

Уже из приведенного выше положения относительно общей задачи владения видно, что уложение имеет ввиду только владение вещью. И действительно, уложение принципиально из отдела о владении устраняет понятие владения правом.

"Мотивы" к проекту первой редакции³ прямо заявляют: "история института владения правом дает предостережение - правила относительно его отнюдь не заимствовать из положений о владении вещью, a исследовать отдельно его юридическую природу". Исследуя эту особенную при-

роду так назыв, владения правом, составители проекта пришли к заключению, что это есть нечто совершенно отличное от владения вещью, и главное отличие заключается в том, что владение вещью есть нечто реальное, нечто такое что законодатель находит в действительной жизни, между тем как владение правом есть только искусственное создание положительного права (eine kunstliche Schopfung des positiven Rechts). Если владение вещью защищается потому, что оно существует, то, напротив, владение правом существует потому, что оно защищается. Без такой защиты владение правом будет не каким либо реальным отношением, a лишь — не имеющим значения мнением лица о своем праве⁴.

Если такие образом самое понятие владения правом создается лишь защитой его в некоторых случаях, то тогда вопрос ставится сам собой о том, где же именно такая защита нужна. Довольно подробно исследовав различные виды владения правом, составители уложения пришли к тому заключению, что многие из тех случаев, где подобная потребность существует и где еще римское нраве признавало juis quasi possessio, при новой постановке владения в уложении, будут защищены уже как владение самой вещью (напр. владение пожизненного пользователя, наследственного арендатора и т.п.- см. ниже); в других случаях, напротив, всякая посессорная защита излишня. Случаев, не охваченных новым, более широким понятием владения и тем не менее нуждающихся в посессорной защите, составители проекта нашли только два - именно владение сервитутами предиальными и личными ограниченными, — и только здесь допустили они владельческую защиту (§ 1029 ВGВ).

Такое почти полное исключение владения правом из уложения встретило в литературе горячих противников, и, действительно, можно быть различного мнения о юридической природе и необходимости этого понятия. Не желая поднимать здесь этого спора, мы ограничимся только заяв-

лением, что мы с своей стороны и здесь вполне разделяем мнение составителей, с тем однако различием., что и признаваемое уложением владение сервитутами, как нам кажется, следует считать не владением правом, a владением вещью. Владение вещью, т.е. выражаясь определением составителей, ausserliches Herrschaftsverhaltniss der Person zur Sache" —может быть различного рода: оно может быть владением полным и владением ограниченным известным каким-нибудь отношением. Владение правом прохода или правом пастьбы скота в чужом имении есть по своему существу такое же фактическое господство лица над вещью, как и владение самым имением; разница только в объеме господства в одном и другом случае. Подобное господство есть в такой же мере реальное, данное самой жизнью, a не только созданное правом явление, как и владение вещью вообще. Если же римские юристы и называли эти случаи juris quasi-possessio, то это вытекало из чрезвычайной узости римского понятия юридического владения; в создании понятия juris quasi-possessio сказалась общая тенденция римского права - расширить первоначальные рамки защищаемого владения. Институт juris quasi-possessio обязан своим происхождением не какой-либо логической особенности этих случаев, a той же самой исторической причине, которая вызвала напр. существование в римском праве загадочного так назыв. производного владения.

Нужно однако сказать, что уложение нигде и не называет этих случаев владении владением правом (Rechtsbesitz); очевидно, только что высказанная нами мысль о характере этого владения, если прямо и не сознавалась составителями уложения, то инстинктивно ими чувствовалась. Как бы то ни было, но при такой постановке владения правом, уложение несомненно осталось верным себе в этом спорном вопросе, осталось верным идее обеспечивать общественный мир охраной фактических отношений лиц к вещам.

Ограничив таким образом понятие владения только владением вещью, уложение затем в этой сфере определяет его чрезвычайно широко, принципиально отождествлен possessio с detentio, — и поступает так совершенно сознательно. "Предоставляя посессорную защиту, говорит Denkschrift, без различия, покоится ли владение на каком либо вещном или обязательственном праве, располагает ли владелец вещью, как ему принадлежащею или нет, — проект следует в этом новейшим течениям в праве".

И действительно § 854 говорить:

"Der Besitz einer Sachs wird durch die Erlangung der thatsachlinchen Gewalt uber die Sache erworben" (Владение вещью приобретается установлением фактической власти над нею),

a § 856:

"Der Besitz wird dadurch Beendigt, dass der Besitzer die thatsachliche Gewalt uber die Sache aufgiebt oder in anderer Weise verliert" (Владение прекращается, если владелец фактическую власть над вещью оставляет или теряет каким-либо иным образом).

Такие образом, существо владения полагается единственно только в фактической власти лица над вещью, во внешнем господстве над нею, или, выражаясь привычными терминами, для наличности владения оказывается необходимым только corpus possessionis; реквизит же animus possessionis совершенно оставлен. О последнем еще упоминалось в проекте I, но проект II его сознательно выбросил. "Какой либо воли, направленной на приобретение владения, говорит Denkschrift, проект не требует. Необходимо принимать во внимание и такие случаи, где вещь попала в сферу господства лица ("in den ausseren Machtbereich einer Person gelangt ist") при таких условиях, при которых о воле к приобретению не может быть и речи, но тем не менее существует потребность в защите. В особенности это касается лиц, неспособных к воле (дети, ду-

шевно-больные), которые в противном случае оказались бы вовсе неспособными приобретать владение".

Игнорируя совершенно animus possidendi, уложение чрезвычайно расширяет сферу владения, расширяет даже на такие случаи, где вещь без воли и ведома владельца попала "в область его господства, где мы будем иметь, по выражению Ihering'a, простое "Raumverhaltniss" —напр. случай, когда кто-либо всунул вещь мне украдкой в карман, или классический случай римских юристов " si quis dormienti aliquid in manb ponat" (fr. 1. 3. D. 41. 2).

Этим, очевидно, уложение идет гораздо дальше многих из авторов, писавших о владении. Dernburg в недавно вышедшем III томе своего Учебника нового германского права⁵, обсуждая этот принцип уложения, замечает: "Воля есть истинный творец владения; телесное отношение субъекта к вещи может быть только чем-то временным и скоропреходящим; только воля превращает его в настоящее господство. Сам Иеринг признавал, что без воли не может быть даже detentio, a будет лишь простое пространственное отношение, и вся его резкая полемика сводилась лишь к тому, что нельзя на различии в этой воле строить различие между владением юридическим и detentio".

Сообразно с этим Dernburg во всех подобных случаях, где нет воли субъекта, признает только "побочную форму владения (Nebenform des Besitzes). "Настоящее владение, говорит он, есть только тогда, когда к фактическому господству привходит воля; только при таком владении действует римское правило "animo retinetur possessio". Фактическое же господство без animus имеет свое слабое место в том, что оно прекращается тотчас же, как только исчезло это господство. Собака, приблудившаяся в наш двор и находящаяся в нем без нашего ведома, быть может, находится в нашем обладании, но это обладание прекращается тотчас же, как только она снова убежит. Напротив, если собака находится в нашем настоящем

владении, то это владение сохраняется, хотя бы собака и убегала по временам из нашего двора».

В этом отношении различие между обоими случаями владения, без сомнения, должно быть признано; тем не менее позицию, которую заняло уложение по отношению к этим случаям, мы можем признать только вполне правильной в вполне соответствующей основной идее уложения об объективных задачах посессорной защиты. Для третьих лиц должно быть безразлично, имеет ли лицо, в сфере власти которого вещь находится, animus possidendi или нет, и с точки зрения объективных интересов гражданского порядка нарушение владения безразлично в обоих случаях будет нарушением существующего фактического состояния нелегитимированным к тому произволом.

Таким образом уложение до сих пор остается только последовательным: из идеи охраны общественного мира (Rechtsfrieden) действительно, по нашему мнению, вытекает необходимость охранять всякое фактическое отношение лиц к вещам от произвола и насилия, действительно вытекает необходимость отбросить различие между владением защищаемым н незащищаемым, между possessio и detentio. Однако, провозгласив общий принцип, что защищается всякое владение, — possessio adetentio, — уложение устанавливает затем двоякое отступление от этого правила: в одних случаях пользуются известной защитой и лица, не имеющие непосредственной власти над вещью, в других, напротив, не защищаются лица, такую власть de facto имеющие.

IV.

Что касается отступления в первом отношении, то § 868 говорит следующее: "Если кто-либо владеет вещью, как пользовладелец, залогодержатель, арендатор, хранитель или на основании иного подобного правоотношения, в силу которого оно имеет право или обязанность по отношению к другому лицу владеть, то и это другое лицо

есть также владелец (посредственное владении, mittelbarer Besitz); на одну и ту же вещь в случаях подобного рода окажется, по крайней мере, два владельца: один - владелец непосредственный, т. е., лицо, в чьем непосредственном фактическом обладании вещь находится (пожизненный владелец, арендатор и т.д.), другой - владелец посредственный (собственник), несмотря на то, что вещь в области его господства не находится. Но можно себе представить и такие случаи, где подобных посредственных владельцев окажется и несколько (§ 871; напр. собственник - пожизненный владелец - залогодержатель - хранитель). Идея посредственного владения в значительной степени является введением нового Германского уложения. Вопрос о теоретической и практической целесообразности этого института был и в литературе, и в самой комиссии чрезвычайно спорным. Многие⁶ отрицали его теоретическую правильность, ибо еще римские юристы провозгласили правило, что compossessio plurium in solidum невозможно, что оно есть логический абсурд. И в самом деле на первый взгляд институт посредственного владения кажется противоречащим основной мысли уложения, что владение совпадает с фактическим, господством над вещью. Разве может вещь находиться одновременно в фактической власти двух, a тем более нескольких лиц? Римским юристам это казалось немыслимым - так же, как немыслимо двум лицам сидеть или стоять на одном и томе же месте⁷. Однако такое материалистическое воззрение при более внимательном взгляде не может быть признано согласным с действительными хозяйственными отношениями.

Мое имение находится в пожизненном пользовании или в аренде у постороннего лица; хотя prima facie фактическим

господином — и следовательно владельцем имения является это постороннее лицо, тем не менее ошибочно было бы полагать, что этим устраняется уже всякое фактическое отношение к имению с моей стороны. Я могу предпринимать к нему всякие акты владения, поскольку они не мешают праву пользовладельца или арендатора, — напр. делать съемку нового плана, обсаживать деревьями дороги или межи и т. д. Подобно тому, как мое право собственности не погашается существованием пожизненного пользования и т. д. и оставляет мне полную свободу для всех тех распоряжений, которые пользованию не противоречат, — так же точно стоит дело и относительно владения. В моем имении находится лес, эксплуатация которого арендатору контрактом не предоставлена⁸: он может пользоваться им лишь, например, для пастьбы скота. Было бы неправильно думать, что я уже этим лесом, с момента вступлении арендатора в имение, не владею; владеем мы оба: и я, и арендатор, только один из нас не может стеснять другого: он может пасти скот в лесу, я могу собирать валежник или даже сдавать участки на сруб. Отношения здесь совершенно такие же, как если бы кто-либо имел в моем лесу сервитут пастьбы скота.

Не так ясно стоит дело по отношению к движимым вещам. Казалось бы, что ими-то может владеть во всяком случае только одно лицо. Однако, и такое положение было бы неверно: и здесь истинные хозяйственные отношения были бы принесены в жертву доктрине. Я отдал вещь в залог; владеет, конечно, залогоприниматель, но и мое отношение к заложенной вещи не вполне исчезло; залогодержатель владеет, конечно, для себя и в своих интересах, но в то же время через него владею и я. Помещение вещи на хранение есть несомненно вместе с тем и один из способов моего владения. Напр. я отдаю документы или ценные бумаги на хранение в банк: документы эти нахо-

дятся в фактической власти банка, но в то же время нельзя сказать, чтобы не владел ими и я. Поэтому можно только присоединиться к мнению составителей уложения, которые в Denkschrift (стр. 114) заявляют, что "практические потребности вызывают необходимость, — чтобы в известном объеме посессорная защита была предоставлена и тому лицу, которое во всяком случае не совсем порвало свои фактических отношения к вещи и которое проект называет поэтому посредственным владельцем".

Институт посредственного владения с теоретической точки зрения отнюдь не представляет собою какого-либо абсурда и отнюдь не противоречит ни основному принципу владения, как он формулирован уложением, ни действительным житейским отношениям⁹. Спрашивается только, как же практически ставит этот институт уложение, в каком размере и при каких условиях дает оно посессорную защиту посредственному владельцу?

§869 говорит: в случае запрещенного самоуправства против владельца и посредственный владелец имеет притязания, указанные в §§ 861, 862. В случае захвата владения посредственный владелец может требовать возвращения владения владельцу прежнему (т. е. непосредственному); если же этот последний вступить снова во владение не хочет или не может, то посредственный владелец может требовать, чтобы владение было возвращено ему самому". Рассмотрим те отношения, которые создаются этим постановлением между владельцами посредственным и непосредственным, с одной стороны, и между владельцем посредственным и третьими лицами, с другой.

I. Отношения между владельцами посредственным и непосредственным. Уложение в отношении владения вообще, прежде всего, в довольно широких размерах допускает самозащиту. Приведенный § 869 о применении самозащиты в сфере отношений между обоими владельцами

ничего не говорит, следовательно, к ней применяются общие правила § 859. На основании же этого последнего параграфа защищаться против самоуправства собственной силой может только "Besitzer", т. е. владелец непосредственный. В сфере наших отношений положение дел сложится так: владелец непосредственный имеет право самозащиты против хозяина, последний же против него этого права ни при каких условиях не имеет. Если в Риме, говорит, Dernburg¹⁰, хозяин мог во всякое время выгнать арендатора или квартиранта, то теперь как раз наоборот: арендатор и квартирант могут собственною силой прогнать хозяина, если бы он пожелал войт в доме, напр., с целые осмотра квартиры для ремонта или с целью показать квартиру новым нанимателям и даже в том случае, если бы в самом контракте был подобный доступ предусмотрен, ибо контракт имеет значение для petitorium, a не для possesorium. Даже по окончании срока найма хозяин не может собственною силой выдворить квартиранта и должен обращаться за этим к судебной власти. Точно также стоит дело и относительно посессорных исков: владелец непосредственный, если самозащита не помогла, может против хозяина предъявить иск о нарушении владения, последний же против первого - нет, и ни при каких условиях. Таким образом, замечает Randa¹¹, хозяин оказывается посессорно беззащитным перед непосредственным владельцем.

Целесообразна ли, в самом деле, подобная постановка отношений? Составители уложения полагали, что допущение самозащиты или посессорных исков против непосредственного владельца излишне: хозяина в достаточной степени защищает иск из контракта¹². С этим мнением, однако, отнюдь нельзя согласиться.

Выше было указано, да и самими составителями уложе-

ния было признано, что посредственный владелец не совсем утрачивает свои фактические отношения к вещи, что могут существовать и такие акты владения, которые он резервирует для себя. Соответственно этому для него существует и интерес в том, чтобы этих актов непосредственный владелец себе не узурпировал и чтобы он - хозяин - сам мог совершать их беспрепятственно. Вспомним приведенный выше пример: я отдать в аренду имение, не предоставив арендатору права эксплуатации находящегося в нем леса. Представим себе, что арендатор начинает рубить этот лес. Для меня чрезвычайно важно приостановить — и возможно скорее это истребление, и если закон скажет мне: у тебя для этого есть иск из контракта, то это меня отнюдь не удовлетворит: иск из контракта есть иск обязательственный, в силу которого я могу требовать возмещения моих убытков, — a что мне в этом праве, если лес вырублен, a арендатор окажется потом несостоятельным!

Подобные же примеры приводил и Strohal в одной из статей, посвященных критике проекта¹³: арендатор начинает ломать арендуемый дом, рубить плодовый сад, спускать пруд и т. д. — и замечает: ich kann hierin (т. е. в полной беззащитности хозяина) nur einen zu den unertraglichsten Konsequenzen fuhrenden Missgriff erblicken". Так же точно и Bekker считал необходимым предоставить и посредственному владельцу в известных пределах поссессорную защиту¹⁴.

Составители уложения однако этим голосам не вняли. Возражением против подобного допущения посессорной защиты против непосредственного владельца могло явиться то соображение, что для определения границ между владением одного и другого пришлось бы обращаться к контракту и главным образом possessorium превращать в petitorium. Однако, это соображение не может быть признано реша-

ющим. Во-первых, во многих случаях обращение к контракту для всякой посессорной защиты неизбежно - напр. для решения вопроса о самой наличности посредственного владения: что данное лицо есть посредственный владелец - этого из простых фактов не усмотришь, так как вещь находится в руках другого. Во-вторых, при нормальных условиях посессорная защита в этой сфере будет направлена лишь на охрану существовавшего до сих пор фактического отношения владельцев к вещи, что может быть установлено и без помощи контракта. Что арендатор не должен рубить лес, которым он до сих пор пользовался лишь для пастьбы скота, что он не может ломать дом или спускать пруд, — это вытекает лишь из идеи охраны существующих фактических отношений; если же при этом будут нарушены его особенные права из контракта, -то уж именно он должен обратиться в петиторному иску, a не хозяин.

Как бы то ни было, уложение, создав институт посредственного владения, в сфере отношееий между владельцами посредственным и непосредственным, этого института практически ничем не проявило: истинным владельцем является только владелец непосредственный.

II. Рассмотрим однако и другую сторону отношений — отношения посредственного владельца к третьим лицам. Права самозащиты посредственный владелец и против третьих лиц не имеет, как бы сильно действия этих лиц ни нарушали его интересы. Комиссия находила здесь вполне достаточными общие правила о самозащите § 229 уложения¹⁵. И вообще запрещенное самоуправство (verbotene Eigenmacht) согласно § 870 возможно только по отношению к владельцу непосредственному.

Что же касается владельческих исков, то согласно вышеприведенному § 869 - они принадлежат и владельцу посредственному, раз против непосредственного владельца совершено запрещенное самоуправство. При этом, в случае

отнятия владения, владелец посредственный может требовать, чтобы владение было возвращено владельцу непосредственному (т. е. например арендатору), a если этот последний получить владение не хочет или ее может, то ему самому. Таким образом, владельческие иски для посредственного владельца возможны лишь в том случае, если нарушение или отнятие владения носит характер запрещенного самоуправства по отношению к владельцу непосредственному; где этого нет, там и иски невозможны. Запрещенность же самоуправства исключается явным или молчаливым согласием владельца непосредственного; значит, в случае соглашения между третьим лицом и непосредственным владельцем владелец посредственный окажется в совершенно беспомощном положении. Так именно и заявляет Denkschrift: "иски по поводу запрещенного самоуправства и для посредственного владельца возможны, но лишь тогда, если непосредственный владелец без его воли был вытеснен из владения или стеснен во владении".

Если мы представим себе конкретное применение этих правил, то мы сразу оценим их практическое достоинство. В приведенном выше примере (отдачи имения в аренду без права эксплуатации леса) третье лицо начинает хозяйничать в лесу, — быть может, без ведома арендатора, а, быть может, и с его согласия. Арендатора и его интересов подобное хозяйничанье вовсе ее касается; по отношению к нему, следовательно, это деяние не составит запрещенного самоуправства, и собственник окажется в невозможности воспользоваться скорой и упрощенной посессорной защитой. Другие примеры: постороннее лицо по уговору с арендатором (которому, положим, осталось всего несколько дней до срока) выкапывает в саду ценные плодовые деревья, растаскивает заборы и т.д. Комиссия, очевидно, полагала, что и здесь совершенно достаточен иск против арендатора из контракта, но недостаточность такой защиты очевидна.

Уложение предоставляет посредственному владельцу иски только на тот случай, если нарушение или захват владения

совершен против воли владельца непосредственного, и если, этот последний сам предъявить иска не хочет или не может. Иеринг¹⁶ по этому поводу замечает, что здесь уложение оперирует с отвлеченной возможностью, которой в действительности опасаться совершенно нечего. В этом замечании Иеринг в значительной степени прав. Если нарушение или захват владения произошли против воли непосредственного владельца, то несомненно, что в огромном большинстве случаев сам же непосредственный владелец и предъявит владельческих иск. Его нежелание воспользоваться посессорвой защитой мы можем себе представить лишь при самих необычных условиях, a невозможность для него воспользоваться ею - лишь в случае болезни или продолжительного отсутствия.

Мы не станем утверждать вместе с Иерингом, что эти последние правила уложения совершенно бессодержательны и излишни; но если мы сопоставим эти редкие случаи, где посредственное владение защищается, со всеми отмеченными выше случаями, где потребность в такой защите особенно настоятельна, — то мы должны будем согласиться с Иерингом, что защищать посредственное владение так, как защищает уложение, значит защищать от уколов мухи и оставлять совершенно беззащитным против укушений скорпиона.