_ 4. Разрешение некоторых вопросов на основании признаваемой нами теории юридического обоснования представительства

1. Так как представитель, заключая сделку, выражает свою собственную волю, то последняя должна быть свободной, непринужденной как необходимое условие действительности данной сделки; воля же принципала тут ни при чем; она может быть принята во внимание лишь при обсуждении действительности представительного полномочия. На этом основании заблуждение, ошибка представителя относительно существенных пунктов заключаемой им сделки дает право принципалу оспаривать действительность таковой сделки, хотя бы он лично и не находился под заблуждением. Точно так же существенно для приобретения принципалом эдильских исков (actio redhibitoria и quanti minoris) знание или незнание пороков вещи представителя, а не принципала*(60). Если представитель, совершая юридический акт, подвергается принуждению или обману, то принципалу дается право оспаривать действительность такого акта, хотя бы означенные обстоятельства и не касались его личности. Когда для приобретения данного права имеет значение mala или bona fides, тогда она должна быть в лице представителя; например, вещи, приобретенные представителем, знавшим об отсутствии justa causa такого приобретения, не могут быть узука-пированы принципалом*(61). С своей стороны, третье лицо может воспользоваться exceptio quod metus causa, exc doli против возбужденного к нему принципалом иска, если оно подвергалось принуждению или обману со стороны представителя*(62). Но заблуждение относительно личности представителя безразлично для действительности договора, ибо ответственным или управомоченным лицом считается принципал, а не представитель; следовательно только error in persona первого может опорочивать заключенную сделку. Из всего предыдущего видно, что в лице представителя должны быть условия общей дееспособности к совершению гражданских актов. Отсюда само собой вытекает, что представителем может быть и несовершеннолетний, потому что лица, не достигшие полного гражданского совершеннолетия, тем не менее считаются способными к гражданской деятельности вообще и ограничены только в принятии на себя обязательств без согласия попечителя; а так как представитель лично не обязывается по заключенному им от имени другого юридическому акту, то им может быть и лицо несовершеннолетнее.

С возрастом несовершеннолетия, наступающего у нас по достижении 17 лет, возникает способность к принятию юридических действий, способность, которая становится полной только после достижения двадцати лет с годом. Отрицание за таким несовершеннолетним всякой способности к юридической деятельности не может быть оправдываемо ни с точки зрения нашего положительного законодательства, ни сточки зрения интересов гражданского оборота. Наглядным опровержением подобного отрицания может служить действительная жизнь, в которой мы видим примеры, доказывающие способность несовершеннолетнего к гражданской деятельности.

Если же признать за несовершеннолетним дееспособность, хотя и ограниченную, то следует по необходимости прийти к тому заключению, что он может выступить в гражданском обороте в качестве чужого представителя. Косвенным подтверждением этому может служить и ст. 694 устава торгового, гласящая, что несовершеннолетний сиделец не должен иметь в своем распоряжении товара более, как на тридцать рублей. Распоряжение, о котором говорится в приведенной статье, указывает на способность такого приказчика к совершению торговых операций относительно имеющегося у него товара.

Наконец, такое заключение получает твердую почву, особливо при сравнении законодательных постановлений других народов по этому вопросу. Еще римское право (L. 7, _ 2, D. 14, 3) давало третьему лицу actio institoria против принципала из сделки, заключенной несовершеннолетним институтором - quoniam sibi imputare debet, qui eum praeposiut. Code civil (art. 1990) очень ясно говорит о том, что несовершеннолетнее лицо может быть выбрано мандатарием. То же самое можно вывести из _ 32 прусского уложения (ч. I, тит. 13) и _ 1017 австрийского гражданского кодекса.

Все, что было сказано выше относительно несовершеннолетнего, имеет применение и к расточителю, т.е. что расточитель может быть представителем другого лица, хотя он и ограничен в праве личного принятия на себя обязательства. При этом, однако, не следует смешивать отношения, вытекающие из представительного полномочия для принципала и третьего, с таковыми принципала и представителя. В том случае, когда представителем является. несовершеннолетнее лицо, взаимные отношения его с принципалом должны быть обсуживаемы по общим правилам, определяющим юридические отношения к несовершеннолетнему вообще.

2. Что касается до прав и обязанностей, возникающих из сделок представителя, то принимается во внимание личность принципала как первоначального кредитора и должника по оным; поэтому принципал должен обладать конкретной или частной правоспособностью, чтобы быть юридическим субъектом сделок, заключенных от его имени. Например, если представитель выдал вексель от имени лица, которому закон воспрещает вступление в вексельные отношения*(63), то принципал не отвечает по таким векселям, хотя бы представитель и был правоспособен к выдаче векселей от своего имени; и наоборот, представитель может быть неправоспособен к выдаче векселей от своего имени, но это не препятствует ему выдавать таковые от имени другого правоспособного к тому лица. Одним словом, представитель может приобрести для своего принципала такие права, к приобретению которых лично для себя он неспособен, и при его посредстве могут возникнуть для принципала такие обязательства, по которым он лично не может быть ответственным*(64).

3. Форма сделки, в которую вступает представитель, определяется по личности его или принципала*(65). Если форма данной сделки не предписывается законодательством, а обусловливается исключительно содержанием ее, то она должна быть определяема по личности принципала. Например, о торговом или неторговом характере сделки следует заключать по личности принципала, а не его представителя.

Если же положительное право предписывает особые формы сделок для известных лиц, то разрешение вопроса, по чьей личности должны быть обсуждаемы эти формы, зависит от того, составляют ли последние corpus negotii или средство доказательства. В первом случае принимается во внимание личность принципала, так как этими формами обусловливается возникновение права, способность к приобретению которого должна быть у принципала; во втором же случае принимается в соображение личность представителя, так как здесь вопрос идет об общей действительности сделки. Форма первого рода входит в содержание сделки, которое обусловливается исключительно личностью принципала; форма же второго рода составляет только внешнее выражение воли представителя. Например, если для приобретения евреями известных прав предписываются особые формы, то они должны быть соблюдаемы и в том случае, когда права эти приобретаются чрез посредство представителя христианина, и наоборот, если еврей является представителем христианина в приобретении таких прав, то соблюдение указанных форм будет излишним, так как возникновение означенных прав в лице христианина не обусловливается этими формами. Точно так же если для приобретения известного права для данного лица или учреждения требуется разрешение высшей власти, то такое условие должно быть соблюдаемо и в случае приобретения такового чрез представителя. Когда же предписываемые законом для известных лиц формы имеют целью охранение интересов их ввиду особого беспомощного их положения, то очевидно, что они (формы) не должны быть соблюдаемы представителями таких лиц при вступлении ими в сделку от имени принципала, например, формальность, требуемая первым пунктом 819 ст. Х т., ч. I (ср. ст. 106 и след. положения о нотариальной части) при совершении актов по имуществу грамотных глухонемых, не имеет места, когда за последних действуют их представители на основании законных доверенностей. Если же сам представитель принадлежит к категории лиц, для которых предписаны такие формы, то они должны быть соблюдаемы, хотя бы для принципала и не были обязательны таковые формы. Например, неграмотный представитель при совершении сделки у нотариуса от имени своего грамотного принципала должен подчиняться условиям, предписываемым ст. 113 положения о нотариальной части, между тем как статья эта не имела бы места при совершении того же акта непосредственно самим принципалом.

Таким образом, установленный выше принцип разделения свойств контрагента и субъекта в представительных отношениях между двумя лицами разъясняет всякие недоумения и трудности относительно действительности заключения сделки чрез представителя. Кроме того, указанное основание прямого представительства дает возможность правильного разрешения и многих других довольно важных в практическом отношении вопросов, которые могут иметь место при исследовании представительства. Для доказательства мы остановимся на некоторых из них.

А) Может ли представитель как таковой вступить в юридическую сделку с самим собой как с частным лицом? Не подлежит никакому сомнению, что одно и то же лицо не может договориться с самим собой. Противоположное решение представляется внутренним логическим противоречием. Для приобретения прав как вещных, так и обязательственных необходима наличность двух различных преимущественных сфер и соглашение двух воль в области договорных отношений. Например, немыслимо приобретение права собственности от самого себя или, вернее, в данном случае не может быть речи о приобретении нового права, ибо оно уже приобретено и находится в обладании своего субъекта. Точно так же нельзя быть кредитором и должником в одно и то же время, по одному и тому же обязательству, так как бесцельно и невозможно приобретать права на свои собственные действия. Одним словом, совмещение двух юридических субъектов по данной сделке в одном и том же лице представляется логической нелепостью и невозможностью. Между тем в представительных отношениях вопрос принимает несколько иной характер. Если представитель как таковой, т.е. действуя от имени принципала, заключает сделку с самим собой как с частным лицом, то не может быть и речи о совмещении в его лице двух юридических субъектов. Представитель не есть субъект по совершаемому им акту, таковым считается только его принципал; следовательно, в приведенном случае пред нами будут два отдельных юридических субъекта: принципал, действовавший чрез представителя, и последний как частное лицо, а не как представитель. Здесь мы имеем дело с двумя различными имущественными сферами, таковой принципала и - его представителя, действующего в качестве самостоятельного юридического субъекта. Таким образом, в данном случае нет одного из указанных выше препятствий для заключения юридической сделки с самим собой, так что разрешение вопроса зависит от того, есть ли здесь наличность двух воль или только одной. Если следовать мнению юристов, которые объясняют прямое представительство посредством юридической фикции или видят в представителе простого нунция, то пришлось бы по логической последовательности признать, что представитель как таковой может вполне действительно вступать с самим собой как с частным лицом в юридические сделки*(66). Это заключение вытекает из того, что если воля представителя воображается, мыслится как таковая принципала, то в рассматриваемом нами случае будут две воли, необходимые для действительности договора: одна - воля принципала, выраженная чрез представителя, другая - представителя как частного лица. Основываясь на такой логической конструкции, один из германских юристов, Ремер, написавший специальное исследование по этому вопросу*(67), дает на него утвердительный ответ. Между тем, отправляясь из установленной нами точки зрения, что представитель, а не принципал, считается и есть настоящий контрагент в сделке, мы должны прийти к противоположному решению. Совершение сделки предполагает двух контрагентов, из которых каждый выражает свою собственную волю, необходимую для возникновения сделки. На этом основании одно и то же лицо не может исполнять единовременно роли двух контрагентов, необходимых при совершении юридического акта. Договор предполагает единение двух различных воль, чего нет и не может быть в рассматриваемом случае, потому что представитель как таковой выражает свою собственную волю и как частное лицо он должен выразить ту же самую волю. Хотя намерение представителя в том и другом случае различно, но раздвоение одной и той же воли в противоположных направлениях представляется психологической невозможностью. Таким образом, неправильность исходной точки упомянутого выше юриста, Ремера, привела к ошибочному выводу. Ссылка его на некоторые места из пандект (L. 9, _ 5, 7, D. 26, 7) для подтверждения своего мнения не совсем удовлетворительна. Во-первых, в приведенных местах источников говорится лишь о том случае, когда опекун в качестве представителя малолетнего выплачивает самому себе свой собственный долг и когда он берет взаймы деньги малолетнего. Во всех других случаях опекун не мог совершать с самим собой сделок по имуществу малолетнего. Ipse tutor in rem suam actori fieri non potest' (_ 3, J. 1, 21). Во-вторых, опекун, по римскому праву, не был настоящим представителем в смысле современного права, он был только юридическим соучастником при совершении сделки малолетним: соучастие его выражалось в interpositio auctoritatis. Следовательно сказанное про опекуна нельзя распространить на настоящих представителей, юридически заменяющих личность представляемого. Неудачна и другая ссылка автора на один случай в современной судебной практике Германии. Там говорится о приобретении опекуном имущества недопекаемого с публичных торгов, так что в этом случае свойства контрагентов распределяются между двумя различными лицами: учреждением, производящим публичную продажу, и опекуном. Сама редакция журнала, где помещена статья Ремера, в примечании 18-м приводит другой случай из судебной практики, в котором высшее судебное учреждение высказало вполне правильный взгляд, что "юридически невозможно, чтобы в договоре положения взаимно стоящих контрагентов представлялись бы одним и тем же лицом". Исходя из точки зрения приведенного писателя, мы придем и к другому не менее парадоксальному решению, что можно одновременно быть представителем двух лиц по совершению одной и той же сделки.

Соображения, которые мы только что привели для разрешения поставленного выше вопроса, дают достаточное основание для отрицательного ответа и на следующий вопрос: может ли кто-либо быть представителем своего собственного представителя по одному и тому же действию? Здесь не может быть речи о распределении юридических действий и юридических последствий по сделке между различными лицами (представителем и принципалом), что составляет существенное основание представительства.

В) Какие последствия возникают в случае, если представитель, совершая сделку, выходит за пределы данного ему полномочия? При этом предполагается, что третье лицо не знало и не могло знать о превышении сокон-трагентом своих представительных полномочий, иначе следует рассматривать данную сделку как заключенную negotiorum gestor'ом под условием последующего одобрения принципала. Далее, предложенный к разрешению вопрос следует ограничить еще одним условием: представитель, действующий несогласно с данным ему поручением, может действовать сознательно (как negotiorum gestor) или же под влиянием извинительного заблуждения. В обоих случаях требуется bona fides третьего лица как необходимое условие отыскивания понесенных им убытков. Таким образом, нашему обсуждению подлежит только тот случай, когда третье лицо не знает, что у его контрагента нет достаточного представительного полномочия для вступления в сделку с третьим лицом.

Не может подлежать никакому сомнению, что в этом случае для принципала не возникает никаких юридических последствий относительно контрагента своего представителя, если им впоследствии не одобряется сделка. Но в то же время и мнимый представитель не может считаться правомерным субъектом по такой сделке, так как он не имел намерения приобретать лично для себя права или обязательства из оной. Точно так же и третье лицо не имело намерения стать в непосредственные юридические отношения со своим контрагентом, т.е. быть его кредитором или должником. Следовательно, сделка, заключенная при таких условиях, должна быть признана юридически недействительной. Между тем было бы несправедливо оставлять без всякого вознаграждения убытки, понесенные третьим лицом, невинно при этом пострадавшим. На этом основании некоторые законодательства*(68) в подобных случаях налагают на представителя ответственность к удовлетворению третьего лица.

По вопросу о правовом основании подобной ответственности поверенного, выходящего за пределы данного ему полномочия, существует разногласие между учеными юристами. Одни из них*(69) видят такое основание в гарантии, которую принимает всякий представитель пред третьим лицом относительно наличности представительного полномочия. Но такая гарантия является лишь более или менее гадательным предположением, а не действительностью. Во многих случаях вряд ли можно утверждать, что представитель желал заключить с своим контрагентом особый договор гарантии о действительности и объеме его полномочия. Другие выводят ответственность мнимого представителя из преступной воли его; следовательно, личная ответственность такого поверенного по actio doli является как бы наказанием за его злоумышленные действия. Несостоятельность подобного основания не нуждается в доказательствах, так как нередко представитель может выходить за пределы своего полномочия, не имея никакого злого умысла. При этом следует заметить, что указанное правовое основание не дает никакой защиты третьему лицу против мнимого представителя, действовавшего под влиянием извинительного заблуждения. Наконец, некоторые выводят ответственность ложного представителя из теории culpa in contrahendo. Теория эта основана на той мысли, что всякое лицо при вступлении в юридическую сделку с кем-либо должно быть настолько осмотрительным, чтобы предупредить совершение невозможных, недействительных сделок; в противном случае оно несет ответственность пред своим контрагентом, ни в чем не повинным. Возражение, которое делается против этой теории, что не всегда можно видеть в действиях представителя какую-либо culpa, не может ослабить значения ее, потому что она определяет договорную culpa несколько иначе, чем привыкли понимать ее до сих пор. Впрочем, материальное содержание этой теории не умаляется от того, будет ли признана ответственность мнимого представителя результатом его собственной неосмотрительности (culpa) или - предписания чувства справедливости, bona fides.

На основании этой теории следует допустить ответственность представителя, хотя бы он находился под влиянием извинительного заблуждения. Лабанд говорит, что "признание представителя ответственным в этом случае было бы крайней жестокостью", но еще большей жестокостью будет оставление третьего лица, ни в чем не повинного, без всякого вознаграждения. Такое мнение Лабанда противоречит и основному понятию culpa in contrahendo, теорию, которой он вполне признает. "Будет ли заблуждение извинительное или нет, - говорит Иеринг, - оно не делает никакого различия; кто обещает что-либо, не должен заблуждаться, он может заблуждаться только на свой счет, а никак не за счет своего контрагента". Далее он определяет суть culpa in contrahendo приблизительно следующим образом: "Всякое лицо ответствует за убытки, когда оно вступает в договор, не исполнив всех условий, необходимых для его действительности, чем причиняет другой стороне ущерб". Одно из условий действительности договора, заключенного представителем, составляет наличность представительного полномочия; следовательно, заблуждался ли он относительно этого условия или нет, тем не менее, он остается ответственным пред своим контрагентом за причиненные ему убытки.

Для нашей задачи нет надобности входить в более подробное исследование приведенных мнений по вопросу об юридическом основании ответственности мнимого представителя и размера ее. Для нас важно отметить только тот факт, что все юристы, исходя из различных точек отправления, приходят к однородному решению в вопросе о том, что представитель несет ответственность пред третьим лицом за причиненные ему убытки, если только вступает с ним в сделку, не имея на то полномочия. Такая ответственность оправдывается тем, что представитель, заключая сделку, выражает свою собственную волю, считается единственным контрагентом по ней, тогда как нунций, не будучи контрагентом, не отвечает пред третьим за неверную передачу поручения*(70).

Отсюда не следует, однако, выводить такого заключения, что нунций ни пред кем вообще не отвечает за свои действия. Нунций не отвечает только пред третьим лицом, так как не находится с ним в каком-либо юридическом отношении, но он всегда может быть привлечен к ответственности своим принципалом. В противоположность с этим положением известный немецкий юрист Телль*(71) признает ответственность нунция по actio doli пред третьим за неверную передачу объявления воли принципала. Но такой иск предполагает непременно dolus со стороны нунция, следовательно он отпадает при отсутствии этого предположения, т. е. в случаях, когда нунций при неверной передаче не имел преступного намерения. Таким образом, если в представительных отношениях признать контрагентом самого принципала, то следовало бы возложить на него и ответственность пред третьим за заблуждения его представителя (относительно объема своего полномочия), что отрицается сторонниками этой самой теории*(72).

С) Об ответственности нескольких принципалов из действий одного общего представителя.

Решение вопроса о солидарной или долевой ответственности пред третьим лицом нескольких принципалов по сделке, заключенной их общим уполномоченным, зависит от того, разделяются ли в представительных отношениях свойства контрагента и субъекта между двумя различными лицами или нет.

По римскому праву, несколько принципалов отвечали солидарно по, адъективному иску' пред третьими лицами, вступившими в сделку с их общим представителем, institor'ом или exercitor'ом. Между тем как эти же самые лица, совершая сделку непосредственно, отвечали, по общему правилу, pro rata, если только солидарная ответственность не вытекала из свойства самой сделки или не была выговорена взаимным соглашением сторон. Si tamen plures per se navem exerceant, pro portionibus exercitionis coveniuntur (L. 4, D. 14, 1). Подобное различие в решении одного и того же вопроса, смотря по тому - совершена ли была сделка чрез представителя или без оного, объясняется принципиальной недопустимостью римским правом института прямого представительства. Всякое лицо, заключающее сделку, считалось, на основании общих начал римского права, настоящим субъектом по оной; другими словами, контрагент по юридической необходимости должен был быть и субъектом. Противоположное решение, то есть возможность разделения свойств контрагента и юридического субъекта между двумя различными лицами, не могло быть мыслимо, ибо оно не было совместимо с принципом, господствовавшим в римском праве, несмотря на незначительные изменения его. Такой порядок остался и после установления так называемых адъективных исков. По actio institoria или exercitoria принципал отвечал пред третьим лицом по тому самому обязательству (в смысле материального содержания его), по которому должен был отвечать в первой линии - principaliter - сам контрагент как главный и настоящий должник. Обязательство, возникаемое в лице последнего, осуществлялось в лице его доверителя; отсюда само собой вытекало то правильное заключение, что если вместо одного принципала было несколько, назначавших одного общего инститора или exercitor'a, то акцессорное обязательство их по адъективным искам должно было оставаться единым и нераздельным, ибо оно было таковым при своем возникновении в лице главного должника (представителя). Соображение это высказывается ясно и римскими юристами, например. Гай считает основанием солидарной ответственности нескольких принципалов из сделки общего уполномоченного то обстоятельство, что "ne in plures adversaries distringitur, qui cum uno contraxerit". Приблизительно то же самое повторяет он в другом месте. "Est enim iniquum in plures adversaries distringi eum, qui cum uno contraxerit".

Понятно, что рассматриваемый в настоящем параграфе вопрос разрешается, с точки зрения права новых народов, в смысле, противоположном римскому праву.

С допущением современным правом прямого представительства отпадают само собой и те мотивы, которые приводились римскими юристами для объяснения солидарной ответственности нескольких принципалов по сделкам общего представителя. Последний, по современному правовоззрению, только контрагарует, причем юридические последствия из его сделки непосредственно возникают в лице его принципала. Подобное разделение свойств контрагента и юридического субъекта между двумя лицами не противоречит общим началам действующего ныне права. Ввиду этого обязательство, вытекающее из сделки представителя, с самого же начала считается собственным обязательством принципала, не останавливаясь ни на один момент в лице представителя.

В настоящее время ответственность принципала как первоначального юридического субъекта будет та же самая, как если бы он лично свершил сделку без всякого посредства постороннего лица. Следовательно, из договора, заключенного общим уполномоченным, возникает для принципалов солидарная или долевая ответственность, смотря по тому, которая из них имела бы место при непосредственном заключении ими того самого договора. А так как положительные законодательства новых народов не признают в виде общего правила солидарной ответственности, которая при отсутствии договорного соглашения допускается только в исключительных случаях, например, в полных торговых товариществах или при неделимости исполнения обязательств, то и в случае совершения договора чрез общего представителя возникает обыкновенно долевая ответственность для принципалов.

_ 5. Разбор мнений некоторых юристов, не признающих института прямого представительства

Говоря о понятии представительства, мы приводили в настоящей главе различные мнения юристов, которые считают неоспоримой допустимость этого института для современного права, расходясь между собой только в вопросе о юридическом обосновании его. Но между германскими представителями юридической науки встречаются и такие, которые под влиянием римского права не признают прямого представительства как несовместимого с принципом обязательства. Все мнения, уклоняющиеся от господствующего учения, можно приурочить к трем типичным представителям их: Теля, Пухты и Кунце. Для полноты нашего очерка мы считаем не лишним остановиться на критическом разборе мнений означенных юристов.

А) Мнение Теля. Тель выводит невозможность представительства, как его обыкновенно понимают, путем логического силлогизма. Он говорит, что нельзя контрагировать в чужом лице; другими словами, невозможно допустить, чтобы другое лицо считалось первоначальным контрагентом по сделке, возникшей вследствие договорной воли другого лица. Отсюда следует, что принципал не может рассматриваться первоначальным контрагентом по договору, совершенному его представителем. Мы вполне разделяем это мнение Теля как согласное с требованием здравого смысла. В самом деле, признание лица, не участвовавшего при совершении договора, контрагентом вместо другого, совершившего его в действительности, заключает в себе внутреннее логическое противоречие. Если А (представитель) вступает в договор, то он один и считается первоначальным и единственным контрагентом, исключающим всякую мысль о том, чтобы в то же самое время, по тому же самому договору другое лицо, В (представляемое), считалось также первоначальным и единственным контрагентом. Аргументация Теля в подтверждение вышеприведенного положения направлена по преимуществу против несостоятельности и неправильности распространенного мнения, объясняющего существо представительства посредством фикции*(73). Но затем он ставит существо юридического субъекта в необходимую зависимость от свойств контрагента; или, говоря иначе, по его мнению, лицо, приобретающее непосредственно права и обязанности из сделки, должно быть в то же время его контрагентом. Следовательно, принципал по необходимости должен быть контрагентом. Между тем он сам же считает таковым представителя как заключившего договор в действительности. Чтобы найти исход из такой дилеммы, Тель приходит к тому заключению, что в представительных отношениях существуют два договора: один - представителя с третьим (Grundvertrag), основанный на представительном полномочии, другой - принципала с третьим лицом (Hauptvertrag), возникающий чрез посредство того же полномочия. Таким образом, принципал приобретает права и обязательства не из договора другого лица (представителя), а из своего собственного. Подобное объяснение представительства поражает своей сложной и искусственной конструкцией и основано на неправильной точке отправления. Принципал считается контрагентом по сделке, заключенной при посредстве другого, только в том случае, когда посредствующее лицо играет роль соучастника (юридического или фактического). Там же, где последнее выступает в роли представителя, заключается в действительности только один договор, контрагентом которого, очевидно, будет представитель. Из сделанного самим Телем подробного разбора указанных двух видов договора видно, что под Grundvertrag понимается лишь совершение (действительное, физическое) договора; под Hauptvertrag - материальные последствия того же договора; словом, выходит, что два договора Теля суть только два момента (форма и содержание) одного и того же договора. Циммерман в опровержение мнения Теля очень удачно приводит случай negotiorum gestio с представительным характером. Не может подлежать сомнению, что при посредстве gestor'a, настоящего контрагента, возникает только один договор; чрез последующее же одобрение принципала возникает не какой-либо новый договор, а дается лишь обязательная санкция существующему уже соглашению, из которого последний приобретает первоначальные права и обязательства. Вся теория Теля основывается на том неправильном исходном положении, что субъект должен быть непременно и контрагентом, между тем как эти два понятия могут существовать независимо друг от друга и распределяться между двумя различными лицами. Подтверждением этому может служить только что приведенный случай negotiorum gestio. На такую возможность указывает и законное представительство, где не может быть речи о каком-либо особом договоре представляемого лица (подопекаемого, юридического лица) с контрагентом представителя. Наконец мы видим полнейшую отрешенность свойств юридического субъекта и контрагента в публичном праве, в котором отдельные физические лица совершают юридические действия от имени верховной власти. Мнение Теля не нашло почти никаких приверженцев между учеными.

В) Мнение Пухты. Переходим теперь к более распространенному взгляду Пухты. Он находит, что прямое представительство противоречит вообще существу обязательственных отношений. По его мнению, обязательство, вытекающее из договора, имеет место только между непосредственными соучастниками его; поэтому и в представительных отношениях юридические последствия сделки возникают прежде всего в лице контрагента представителя, а чрез него переходят на принципала. Тель утверждает, что с третьим лицом заключаются одновременно два договора, один - принципалом, а другой - представителем; а из мнения Пухты вытекает, что с третьим лицом заключается только один договор - представителем, который передает материальное содержание оного своему принципалу. Однако Пухта не мог не обратить внимания на то обстоятельство, что в настоящее время из представительных отношений возникают правовые последствия только между принципалом и третьим лицом. Чтобы примирить выставленный им принцип индивидуальности обязательства с указанным положением современного обычного права, Пухта прибегает к помощи различных косвенных мер, в силу которых обязательство представителя ослабляется, стушевывается и уступает место обязательству принципала одинакового с ним содержания. Меры эти состоят в том, что представителю дается exceptio doli против иска, возбужденного к нему третьим лицом, а принципалу дается против последнего actio utilis в том случае, когда не последовала добровольная cessio иска со стороны представителя как настоящего субъекта. Таким образом, при помощи упомянутых правовых средств делается возможным признать обязательство формально возникшим в лице представителя, а материальное содержание оного - перешедшим с момента совершения сделки на принципала.

Не говоря о том, что предлагаемые Пухтой косвенные средства для удовлетворения потребностям прямого представительства не имеют никакого практического смысла и юридического основания в современной системе права, и защищаемый им принцип субъективной неизменяемости существа обязательства не может считаться неоспоримым. Мы выше имели случай указать, что в сфере обязательственных прав в настоящее время признаны такие юридические понятия, которые с очевидностью опровергают безусловность означенного принципа. Таковы, например, cessio и все так называемые формальные обязательства современного права, в которых активная легитимация упрощена и право требования по которым не находится в строгой зависимости от материальной causa obligandi, в противоположность именным документам. Эти понятия не согласуются с исходным положением Пухты, что договор производит юридические последствия только между непосредственными участниками его.

В опровержение мнения Пухты мы можем воспользоваться доводом, приведенным выше против Теля, а именно: не всегда лицо, заключающее сделку ipso jure считается и субъектом по оной. Необходимое, законное и публичное представительства указывают на возможность распределения формального совершения сделки и материального содержания оной между двумя различными лицами. С первого взгляда некоторым может казаться, что мнение Пухты по своим практическим результатам сводится к непосредственному представительству, потому что активное и пассивное отношение представителя к заключенному им договору окончательно стушевывается посредством exceptio doli с его стороны и actio utilis со стороны принципала, вследствие чего последний остается действительным субъектом означенного договора. Но на самом деле указанное мнение Пухты ведет к высшей степени важным последствиям. Если представитель не только контрагент, но и субъект, если в нем впервые возникают права и обязанности, переходящие затем на принципала, значит у него должна быть, кроме общей правоспособности для совершения юридических актов, еще частная для того, чтобы могли возникнуть для него из данного договора условленные правовые последствия. Отсюда вытекает то положение, что никто не может приобретать права и обязанности из сделки своего представителя, если последний сам неправоспособен к приобретению их. Другими словами, представительство вместо того, чтобы быть средством расширения юридической личности человека, с каковою целью оно возникло, было бы стеснением ее.

Самое поверхностное изучение указанного мнения Пухты приводит к тому заключению, что оно произошло под влиянием общих начал римского правовоззрения, хотя он и не говорит, что недопустимость представительства у римлян обусловливалась не формализмом цивильного права, а существом обязательства вообще. Взгляд Пухты разделяется многими германскими юристами, по преимуществу романистами.

С) Мнение Кунце. Середину между теорией Теля и Пухты занимает Кунце. Этот ученый считает индивидуальность обязательства отличительным признаком его в сравнении с телесными вещами. "Вещи имеют, - говорит Кунце, - телесное бытие и потому могут быть непосредственным объектом прав (правоотношений), а обязательства сами суть правоотношения; поэтому нельзя сопоставить вместе вещи и обязательства, а лишь вещные и обязательственные права. Первые имеют реальную природу, а последние - искусственную, идеальную. Те имеют свое постоянное существование, эти же возникают впервые лишь путем договора. Договор есть индивидуальное основание (causa obligandi) для индивидуального же обязательства. Causa и obigatio не отделены друг от друга; их разъединение настолько же мыслимо, насколько и отделение права от своего объекта. Поэтому вытекающее из этого договора обязательство может непосредственно возникнуть только между субъектами договора; другими словами, нельзя предполагать, чтобы возникающее обязательство получало свое бытие в чужой личности, или иначе, чтобы это обязательство было отнято от первоначальных субъектов, как платье от тела, и передано другим". Применяя эти общие соображения к представительству, Кунце утверждает, что договор, заключенный представителем, абсолютно неотделим от его личности. Но чтобы удовлетворить установившемуся в современном гражданском обороте требованию, по которому принципал один считается управомоченным (Selbstberechtigte), он прибегает к особой цивилистической конструкции, а именно: находит, что к обязательству представителя придается дополнительное обязательство принципала. Оба они имеют одно и то же имущественное содержание (VermOgensstoff), причем обязательство принципала как бы вытекает из такового представителя, стоит к нему, как Zweigeobligation к Stammobligation. Вследствие юридического обессиления второго обязательства первое становится единственно действительным, так что в результате из договора представителя один только принципал приобретает права и обязанности; по отношению же к представителю, обязательство которого получает характер naturalis obligatio, эти юридические последствия не имеют силы.

Из предыдущего достаточно видно, что Кунце в общем придерживается строго мнения Пухты, а его Zweige- и Stammobligation напоминают Grund-и Hauptvertrag Теля. Только в указанных двух договорах Теля действуют два контрагента (принципал и представитель) и один субъект (принципал), а у Кунце одновременно существуют два контрагента и два субъекта, но правовое значение одного из последних низводится на степень субъекта натурального обязательства, так что действующим остается только другой субъект (принципал).

Ввиду большого сходства мнения Кунце с приведенными выше взглядами двух других юристов все, что было говорено против последних, может быть с одинаковой силой повторено и по отношению к Кунце. Следует добавить при этом, что существование Zweigeobligation противоречит даже выставленному самим Кунце общему положению, что из договора приобретают права и обязанности только непосредственные соучастники его. Спрашивается после этого: из какого же договорного соглашения принципала с третьим возникает эта Zweigeobligation? Впрочем сам автор не придает особенного практического значения своей системе двух обязательств в представительных отношениях, так как на страницах 293, 294 он вполне признает непосредственные отношения между принципалом и третьим в силу современного обычного права; только он старается объяснить это положение обычного права посредством выдуманной им цивилистической формулы, которая оказывается несостоятельной теоретически и бесполезной практически'. Нельзя не видеть в указанной юридической формуле Кунце некоторого влияния системы адъективных исков римского права, где из одного и того же договора возникали два обязательства пред третьим лицом: главное - представителя и акцессорное - принципала.