Экзамен зачет учебный год 2023 / Абстрактная модель передачи права собственности на движимые вещи_Ю.Е. Туктаров

Ю.Е. Туктаров

Абстрактная модель передачи права

собственности на движимые вещи

Встранах континентального права договорный процесс отчуждения права собственности все чаще анализируется в терминах немецкой доктрины гражданского права. Согласно этой доктрине процесс отчуждения состоит из следующих стадий:

(1)заключение основного договора (Verpflichtung), под которым понимается, например, договор купли-продажи, дарения, мены; в германском праве такие договоры рассматриваются как направленные на создание только обязательственно-правовых последствий;

(2)заключение вспомогательного договора (Verfugung), или выраженной сторонами встречной воли, направленной уже непосредственно на передачу права собственности, т.е. порождение вещно-правовых последствий;

(3)передача владения отчуждаемой вещи (traditio).

Кроме создания общего аналитического инструментария, к достижениям германских юристов также относят доктринальное объяснение (описание) абстрактной передачи права собственности, смысл которой заключается в абстрагировании (обособлении) вспомогательного договора от пороков лежащего в его основании обязательственного договора.

Антиподом абстрактной является каузальная модель, согласно которой недействительность обязательственного (основного) договора всегда означает недействительность (исполняющего) вещного договора. Так, в российском праве для передачи права собственности на движимые вещи в качестве общего правила действует каузальный (причинный) принцип, согласно которому для перехода права собственности обязательно требуется наличие действительного правового основания.

Вчастности, судебно-арбитражная практика исходит из того, что исполнение недействительного договора не переносит права собственности, и в обоснование такого вывода ссылается на п. 1 ст. 167 ГК РФ, который предусматривает, что «недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения». Например, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в одном из дел указал: мнимая сделка ничтожна в силу п. 1 ст. 170 ГК РФ и не влечет за собой юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью (п. 1 ст. 167 ГК РФ), а потому соглашение об отступном не повлекло за собой юридических последствий в виде возникновения у предпринимателя права собственности на имущество.1

Внастоящее время в праве большинства стран мира закреплена каузальная модель, и лишь в порядке исключения некоторые правопорядки применяют абстрактную модель. Проведенный анализ западной литературы указывает на то, что опыт применения абстрактной модели ясно свидетельствует о нецелесообразности законодательного закрепления этой модели в качестве общего правила; абстрактная модель подлежит использованию законодателем только в особых (исключительных) случаях.

А. Правовое регулирование

Абстрактная модель передачи права собственности на движимые вещи действует в немногих странах, к ним, в частности, относится Германия, Греция, Южная Африка и Шотландия.2 Ниже предлагается изложение правового регулирования двух показательных для иллюстрации правопорядков: Германии и Южной Африки.

1.В Германии абстрактная модель в законодательстве expressis verbis не закреплена, однако фактически она действует, и авторитет такого действия подкрепляется, прежде всего, ссылкой на § 929 ГГУ. Параграф предусматривает: «Для передачи права собственности на движимую вещь необходимо, чтобы собственник передал вещь, и они оба согласились (Einigung), что право собственности должно перейти». Как видно, в приведенной норме ни слова не сказано о том, что действительность соглашения о передаче права собственности (Einigung) не зависит от своего правового основания.

Между тем, этой формулировки оказалось достаточно для применения ее как означающей закрепление абстрактной модели передачи. Формальным свидетельством того, что у законодателя было намерение закрепить в ГГУ абстрактную модель, признается, во-первых, использование термина – Einigung, который в ГГУ противопоставляется другому термину - Vertrag. Как первый, так и второй означают договор (соглашение), однако под Einigung понимается только т.н. «вещный договор», тогда как под Vertrag понимается договор вообще, в том числе и обязательственный. Таким противопоставлением вещному договору законодательно был обеспечен статус самостоятельного правового феномена.

Во-вторых, для того чтобы сделать вещный договор самостоятельным не только в качестве отдельного правого феномена, но и самостоятельным (независимым) договором в контексте отчуждения права собственности, по замыслу создателей ГГУ § 929 поместили в раздел о «приобретении права собственности» и подраздел о «передаче права». Названный параграф как бы отвечает на вопрос, что нужно для передачи права. Ответ состоит в указании на (а) передачу владения и

(б) соглашение о переходе собственности, но основная его идея заключается в молчании относительно основного (обязательственного) договора, который для передачи права более уже не нужен. Именно этим молчанием § 929 говорит о том, что вещный договор, кроме того, что является необходимым (вместе с передачей владения) для передачи права, признается и достаточным условием для перехода права.

В отличие от зарубежных юристов, смысл § 929 не был скрытым для германской публики, поскольку широко обсуждался в литературе.3 Так, в начале прошлого века Дернбург комментировал этот параграф следующим образом: «Необходимо, чтобы налицо было соглашение о переходе собственности. По общему правилу это выясняется из отношений, лежащих в основании передачи (из causa traditionis), т.е. из того, что вещь передана вследствие купли, дарения и т.п. Но для перехода собственности безразлично, существует ли единение относительно causa traditionis, и имеет ли место каузальная сделка вообще: соглашение относительно перехода собственности, как таковое, ныне самостоятельно вызывает перемену собственности».4

Однако наиболее ясным и понятным свидетельством закрепления в Германии абстрактной модели, скорее всего, являются Мотивы к ГГУ, которые в германском праве традиционно играют важную роль для толкования Уложения. В комментарии к § 929 проекта ГГУ разработчики специально указали, что Einigung (вещный договор) по определению является абстрактной юридической сделкой,5 и для

доктрины вместе с правоприменительной практикой именно это указание стало главным основанием вывода о закреплении в германском законодательстве абстрактной модели.

Вгерманской литературе можно встретить и иную точку зрения относительно закрепления в ГГУ абстрактной модели. В частности, Эннекцерус пишет, что «с точки зрения положительного права абстрактная природа распорядительных сделок ясна, во-первых, из того, что в числе необходимых для них элементов кауза не названа (например, в § 929 только соглашение и передача); во-вторых, из существования норм о неосновательном обогащении, главная задача которых заключается в том, чтобы обязательственно-правовым путем выровнять наступившее в силу правового результата перемещение ценностей».6 Приведенные доводы не представляются убедительными, поскольку то, что в известных нормах ГГУ называется только Einigung (вещный договор), само по себе еще не говорит о его абстрактности, что он существует независимо от правового основания. Буквально говорится лишь то, что для передачи права необходимо соглашение об этом, весь иной смысл главным образом дополняется доктриной и судебной практикой. Аргумент, касающийся института неосновательного обогащения, вряд ли можно считать сильным: для тех же целей, что и в Германии (возврат несправедливо полученного), он применяется и в других правопорядках, которые не знают абстрактности передачи права собственности.7

Вразличных правопорядках абстрактная модель распространяется на разные жизненные ситуации. Например, в Греции она действует только в отношении договорного приобретения недвижимости. В Саксонском гражданском уложении абстрактная передача действовала в отношении специального вида порока основного договора: ст. 256 предусматривала, что «заблуждение относительно рода сделки не препятствует переходу права собственности, если состоялось соглашение о том, что право собственности должно перейти».8 Особенность действия абстрактной модели в Германии заключается в том, что она обладает генеральным характером и рассчитана на максимально широкое действие. Для этих целей § 929 помещен в ГГУ в общий раздел о вещных правах и касается любой передачи9 права собственности.

Генеральный характер германской абстрактной модели, во-первых, выражается в том, что она действует независимо от вида обязательства, лежащего в основании такой передачи (правового основания). Для договорных обязательств это означает, что если одно лицо передает собственность другому лицу, для целей §§ 929-935 ГГУ не имеет значения, является ли договор куплей-продажей, дарением или меной, или оплатой акционером уставного капитала, например, путем передачи компании своего автомобиля. Названные параграфы ГГУ применяются и к случаям передачи права собственности во исполнение внедоговорных обязательств, в частности, из причинения вреда или неосновательного обогащения. Например, если впоследствии окажется, что за причиненный вред отвечает другое лицо, право собственности на переданные в возмещение вреда вещи все равно признается перешедшим.

В силу сложившегося понимания § 929 ГГУ, как закрепляющего абстрактную модель передачи собственности, он имеет действие в отношении распоряжения правом собственности как на движимые, так и на недвижимые вещи, а равным образом и на обязательственные и исключительные права. Другими словами, § 929 ГГУ в части, касающейся принципа абстрактности, обладает генеральным действием также и по объекту – имущественным правам, в отношении которых осуществляется распоряжение. Помимо общего § 929, ГГУ также содержит специальные нормы о передаче недвижимых вещей (§ 873)10 и уступке требований (§ 398),11 однако все они схожим образом говорят о специальном соглашении, кото-

рое направлено на передачу или иное распоряжение соответствующим имущественным правом.

Третьей составляющей генерального действия абстрактной модели является то, что договоры купли-продажи, мены, дарения или иные договоры об отчуждении здесь всегда признаются только обязательственными. Например, в отличие от германского права, согласно ст. 1138 Французского ГК договор купли-продажи в отношении индивидуально-определенных вещей переносит право собственности в момент его заключения, если стороны не предусмотрели иного.12 Однако договор об отчуждении родовых и будущих вещей сам по себе не может перенести право собственности, для этого нужны дополнительные действия сторон договора по передаче и принятию товара. Соответственно, по французскому праву в первом случае договор купли-продажи порождает вещно-правовые последствия, тогда как во втором – только обязательственные. В германском же праве договор купли-продажи или иной договор об отчуждении имущества признается обязательственным in definitio, и он никогда не рассматривается как вещный. Например, Зом пишет: «Купля не основание приобретения собственности, а простая обязывающая сделка, обещающая приобретение собственности».13

Легальное деление договоров на обязательственные и вещные отражается в германской доктрине в виде принципа сепаратности, согласно которому во всех случаях договорного отчуждения имущества оно состоит из двух самостоятельных актов – обязательственного и вещного. Причем этот принцип действует, даже если волеизъявление сторон о купле-продаже и о передаче права собственности совершаются в один и тот же момент (например, купля-продажа из рук в руки). Принцип сепаратности сам по себе не направлен на регулирование поведения участников оборота и совершенно не предполагает того, чтобы каждый раз заключались именно два отдельных друг от друга соглашения. Он используется для определения в фактах действительности той воли, которая имеет обязательственное и вещное правовое последствие. Если между заключением договора купли-продажи и передачей права собственности есть разрыв во времени, то, как правило, заметить два вида договоров не представляет труда. В случаях одномоментного отчуждения имущества определение обязательственного и вещного договора происходит умозрительно.

Другие особенности правовой регламентации абстрактной модели в Германии будут обсуждаться в последующих разделах настоящей статьи.

2.В Южной Африке первоначально действовала каузальная модель передачи права собственности. Так, профессор Миллер в своей статье Transfer of Ownership упоминает дело 1880 г., где суд указал, что действительная causa является реквизитом для передачи права собственности, который предшествует самой такой передаче.14 Профессор, в частности, называет дело Beyers v. McKenzie. По фабуле этого дела была приобретена лошадь с обманным заявлением о действии в интересах правительства. Суд, удовлетворяя иск к третьему лицу о возврате этой лошади, указал, что «для того, чтобы вручение вещи произвело переход права собственности, должна быть действительная кауза, такая как дарение, продажа или другой договор; и в настоящем деле, где нет такого договора, собственность никогда не переходила к Холмсу, который потому не мог предоставить такое право ответчику».15

Однако произошедшая впоследствии смена руководителя Верховного Суда, по словам профессора Миллера, ознаменовала изменение судебной практики в отношении передачи права собственности. В 1913 г. рассматривалось дело, в котором суд указал: «надлежащим образом совершенное traditio, осуществление которого сопровождалось осознанием всех фактов и с намерением передать dominium, при

уплаченной цене и наличии схожей информации и объекта приобретения будет связывать соответствующие стороны».16 После этого дела суды Южной Африки «стали предопределять переход права собственности отсылкой к акту передачи, нежели к сделке, лежащей в его основании».17

По прошествии чуть более сорока лет была издана статья другого профессора – Сколтенса, которая стала важной вехой в еще более явном проявлении курса к абстрактной модели передачи собственности. В своей статье профессор приводит суждения судьи Сентливреса, который по одному из дел сказал: «Из этих слов ясно, я думаю, что словам “justa causa” или “causa habilis” должно придаваться широкое значение (Voet,18 41.1.35), и что все эти слова в контексте означают, что они обозначают юридические сделки, предшествующие traditio, которые могут быть доказательством намерения передать и приобрести собственность. Но могут быть прямые доказательства намерения передать право и принять право собственности, и если такое имеет место, то нет нужды полагаться на предшествующую юридическую сделку для того, чтобы показать, что собственность действительно перешла. Если еще более коротко, то мне кажется, что вопрос о том, перешло ли право собственности, зависит от намерения сторон, и такое намерение может быть доказано различными способами».19

Эффект от работы Сколтенса превзошел все ожидания. После нее ни у кого не было уже сомнения, что частное право Южной Африки предусматривает абстрактную модель передачи права собственности. Более того, приведенные в указанной статье высказывания судей стали на практике применяться как руководство для всех остальных подобных дел. Именно после статьи Сколтенса 1957 г. южноафриканская доктрина стала объяснять свою национальную модель передачи права собственности как основанную на принципе абстрактности.20 Полное же признание того, что передача права собственности осуществляется на основе принципа абстрактности и вообще увеличение знаний о том, как такая система работает, начало отражаться только в более поздних решениях судов. Так, в деле 1980 г. суд идентифицировал намерения сторон о передаче права собственности как соглашение, совершаемое с целью порождения вещных последствий, абстрактное от основного обязательственного договора.21

В заключение изложения правового регулирования абстрактной модели необходимо констатировать, что в основном она выражается вовне сразу в нескольких формах: в доктрине, судебной практике и законодательстве. Основная нагрузка фиксации этой модели ложится на доктрину, тогда как судебная практика и законодательство отражает ее правовые свойства только отчасти.

Б. Свойства абстрактной модели

1.Систематизация права

Возникновение концепции абстрактной передачи принято связывать с именем Савиньи, который уже в самом начале XIX в. на своих лекциях высказывал идею, что передача в соответствии с договором продажи или по обязательству, вытекающему из другого основания, не является просто фактическим действием исполнения, но основывается на специальной вещном договоре, который непосредственно направлен на передачу права собственности. Савиньи, в частности, пишет:

«В частном праве часто можно встретить разнообразные договоры … Договоры мы находим во всех правовых институтах, и каждый из них является крайне важ-

ной формой выражения права. Во-первых, в обязательственном праве договор служит одним из главных источников возникновения обязательства; такие договоры мы называем обязательственными договорами… Далее, договор также широко используется в вещном праве. Передача владения является договорной, поскольку здесь можно найти все особенности договора: каждая передача владения с обеих сторон включает выражение воли, направленной на передачу владения и собственности … и тот факт, что такое выражение воли не является достаточным для завершения передачи, которое требует действительного приобретения владения как внешнего акта, не уничтожает того обстоятельства, что договор лежит в основании сделки… Хотя такие случаи встречаются часто и являются важными, договорная природа акта обычно не замечается, поскольку люди часто не отличают его от обязательственного договора, который предшествует и сопровождает действие».22

Для историков остается не вполне ясным, какие причины побудили Савиньи разработать теорию вещного договора и его абстрактности. Также не всегда можно найти объяснение, почему она впоследствии была принята германскими юристами и поддержана судебной практикой. В качестве первого предположения всегда называется склонность пандектистов к систематизации частного права.23 Очевидно, что теория вещного соглашения позволяет добавить большей четкости в деление права на вещное и обязательственное, поскольку ведет это деление еще дальше – к области договоров. В пользу такого предположения указывают Мотивы ГГУ (III, 1896), в которых можно найти следующие слова: «в предыдущих кодексах, подобно Прусскому Общему Закону и Code Civil, положения из обязательственного и вещного права часто были смешаны… Такой метод не может быть оправдан для проведения концептуальных различий; такое положение затрудняет видеть сущность правовых отношений и увеличивает риск неправильного применения кодекса».24

Следствием внесения большей четкости в правовые институты, по общему мнению, является повышение точности в анализе отношений, к которым такие институты применяются. Отсюда делается вывод, что абстрактная модель позволяет более четко анализировать процесс отчуждения собственности и в этом признается ее заметное достоинство. Так, М. Венкштерн пишет: «В чем видится преимущество принципа абстрактности? Известно, что во многих национальных системах права он не нашел применения. Достоинство его реализации заключается в четком анализе действий, необходимых для приобретения права собственности на вещь».25

Итак, по общему мнению, закрепление абстрактной модели позволяет дополнительно обеспечить деление институтов права на обязательственные и вещные, а также проводить более тщательный правовой анализ процесса отчуждения права.

2.Защита оборота

Предположение о том, что введение абстрактной модели было мотивировано защитой оборота, лежит в практической плоскости, между тем если такая цель и преследовалась разработчиками ГГУ, то прямо она не была высказана.26 Цвайгерт и Кётц в этой связи специально подчеркивают, что Мотивы «совершенно не содержат ссылок на практические цели закрепления положений о вещном договоре».27

Между тем, принцип абстрактности передачи права собственности снижает количество правовых условий, от которых зависит действительность его приобретения. Это, в свою очередь, уменьшает возможности оспаривать полученное по абстракт-

ной передаче право и создает большую защищенность приобретателя. Например, Я. Шапп на этот счет пишет, что «разграничение обязательственно-правового договора и договора о передаче права собственности позволяет установить наличие оснований ничтожности сделки в обязательственном договоре либо в договорах о передаче права собственности. Часто основание ничтожности связано с обязатель- ственно-правовым договором. На приобретенное правом собственности новое состояние не влияют ошибки сделки».28

В экономическом смысле абстрактность существенно снижает расходы на установление качества приобретаемого права, участники оборота в таком случае освобождаются от необходимости исследовать правовое основание, на котором отчуждатель приобрел право собственности, а отчуждатель, что иногда более существенно, в такой ситуации не должен доказывать действительность обязательственного договора, по которому он приобрел данную вещь. Как следствие, абстрактная модель обеспечивает условия для максимально быстрого граждан- ско-правового оборота, при котором риск оспаривания приобретаемого права сведен к минимуму.

Защита приобретателя, которая достигается при абстрактной модели, имеет много общего с той защитой, которая предоставляется добросовестному приобретателю, поверившему в видимость того, что отчуждатель управомочен передать право собственности. Обе эти защиты направлены на уменьшение случаев, когда у приобретателя может быть отобрана вещь. Однако, если действующий ГГУ содержит институт защиты добросовестного приобретателя (§ 932 ГГУ), возникает вопрос: тогда зачем он предусматривает второе средство защиты этого же самого приобретателя? Получается, что для выполнения одной задачи правопорядок использует сразу два инструмента, причем принцип абстрактности имеет существенный недостаток – он применяется объективно, т.е. вне зависимости от субъективной стороны действий приобретателя (не важно, знал ли он или должен был знать о недействительности основного договора). Принцип абстрактности не различает добросовестного и недобросовестного приобретателя права собственности, а это не совсем согласуется с общими началами частного права. Один из современных авторитетных германских юристов – профессор Дробниг – в этой связи указывает на то, что защитное действие принципа абстрактности «идет слишком далеко».29

Вюридической литературе на дублирование абстрактной моделью защиты приобретателя указывается как на ошибку, недочет разработчиков проекта ГГУ.30 Объяснение эта ошибка находит в истории принятия ГГУ. Дело в том, что до принятия ГГУ 1896 г. gemeines Recht (общее право Германии) не содержало какой-либо защиты добросовестного приобретателя на случай отчуждения вещи неуполномоченным лицом (отчасти она обеспечивалась концепцией давностного владения).

Впервом проекте ГГУ такая общая защита добросовестного приобретателя также отсутствовала. Однако на более поздней стадии подготовки институт добросовестного приобретателя все-таки был введен. Разработчики проекта не пришли к общему согласию о том, что принцип абстрактности для защиты третьих лиц уже больше не нужен, что, видимо, и было непосредственной причиной того, что абстрактная модель осталась в ГГУ.

Таким образом, абстрактная модель предоставляет обороту максимальную защиту, но делает это в ущерб принципу добросовестного ведения дел.

3.Неосновательное обогащение

Принцип абстрактности предполагает, что даже при недействительности обязательственного договора право собственности все-таки переходит к приобретателю.

Однако правоприобретение в данном случае остается порочным, поскольку для него отсутствует «правовое основание» (Reghtgrund), что для отчуждателя означает возможность предъявления к приобретателю иска из несправедливого обогащения. Предоставление участникам оборота такого инструмента защиты означает, что в германском праве требование о наличии правового основания все-таки имеет значение для перемещения имущества, однако, не на момент создания обязательства как при каузальной модели, а позже – после того, как обязательство уже исполнено. Голеки правильно по этому поводу указывает: «В действительности, здесь имеет место уникальный инструмент – causa вещного договора, которая касается результатов недействительности обязательственного договора и выполняет регулятивную функцию ex-post».31

На случай отсутствующей каузы отчуждатель при действии принципа абстрактной передачи получает иск из неосновательного обогащения, который, по сравнению с виндикационным иском, наряду с рядом преимуществ, обладает и некоторым недостатком: он может быть предъявлен только к тому лицу, в пользу которого была совершена передача имущества. В результате собственник в правопорядках, где действует каузальная модель, защищен более лучшим образом, поскольку ему предоставляется абсолютная защита, и он может искать защиты в отношении любого лица, у которого окажется его вещь.

Очевидно, что принцип абстрактности за счет виндикационного иска существенно увеличивает сферу применения иска из несправедливого обогащения. Как следствие, в германской литературе бытует мнение, что основная задача этого института заключается именно в восстановлении справедливости, нарушаемой действием абстрактной передачи.32 В связи с этим часто приводится следующее высказывание Дернбурга: «посредством иска из неосновательного обогащения германское право делает попытку вылечить раны, которые оно причиняет само же себе (в силу закрепления абстрактной передачи собственности)».33 Такое настроение сохранилось по настоящее время: профессор Циммерманн пишет, что в случае с введением абстрактности передачи «мы имеем дело с неудачными попытками регламентации исполнения обязательства (передаточная solvendi causa) и излечением соответствующего заболевания посредством condictio indebti».34

Таким образом, абстрактная модель предоставляет сравнительно слабую защиту собственнику в виде кондикционного иска.

4.Риск банкротства

В случае банкротства существенное значение приобретает вопрос о том, является лицо обладателем вещного или обязательственного права. Например, если продавец заключил договор под влиянием обмана, и такой договор впоследствии будет признан недействительным, то при абстрактной модели продавец будет иметь только обязательственное право на возврат исполненного по недействительной сделке. Как следствие, согласно законодательству о банкротстве большинства западных стран35 такой продавец не будет обладать никаким приоритетом перед другими кредиторами, он признается простым конкурсным кредитором.

Совсем иначе обстоит дело в правопорядках, где действует каузальная модель: продавец по недействительному договору купли-продажи остается собственником переданных во исполнение договора вещей. В случае банкротства покупателя указанные вещи не включаются в конкурсную массу и подлежат возврату продавцу. По словам профессора Рейда, с учетом того, что в настоящее время «на практике риск банкротства лиц рассматривается более серьезным, чем риск причинения вреда ве-

щи», каузальная модель в этом смысле обладает заметным преимуществом.36 Так, кардинальное отличие в последствиях банкротства покупателя позволяет заключить, что продавцу предоставляется большая защита в соответствии с каузальной моделью.

Вопреки общему мнению, Влиет указывает на то, что преимущество каузальной модели в части, касающейся защиты продавца от риска банкротства покупателя, не стоит преувеличивать.37 Во-первых, в действительности даже при действии каузальной модели дело часто заканчивается обязательственным иском. Такое последствие наступает, когда право собственности продавца прекращается первоначальным приобретением вещей в результате смешения, переработки, присоединения переданных покупателю вещей, а также вследствие добросовестного их приобретения третьими лицами. В этой ситуации виндикационный иск заменяется обязательственным, с помощью которого продавец требует только компенсации переданных покупателю вещей, а, следовательно, становится конкурсным кредитором.

Во-вторых, защита от риска банкротства ограничивается вещами и по большей части не касается денег. Проблема для плательщика обычно состоит в том, что деньги (банкноты, монеты) обычно смешиваются: только в редких случаях деньги будут находиться обособлено или номера банкнот будут переписаны. В обычной же ситуации покупатель утрачивает право собственности в силу действия принципа, согласно которому объектом вещных прав могут быть только индиви- дуально-определенные вещи (принцип специальности). У покупателя в такой ситуации остается обязательственный иск из неосновательного обогащения. Более того, согласно праву Франции, Германии и Голландии, когда речь идет о безналичных платежах, имущество, которое может быть объектом права собственности, отсутствует: безналичные деньги признаются денежным требованием к банку, а потому невозможно предъявление виндикационного иска.38 Таким образом, покупателю, уплатившему цену за товар, не предоставляется защита, аналогичная той, которой пользуется продавец при каузальной модели. Как следствие, каузальная модель в части защиты от риска банкротства создает неравное положение продавца и покупателя.

5.Воля сторон

Подобно сторонникам каузальной модели, Савиньи и его последователи подчеркивали важность для передачи права собственности консенсуса сторон. Согласно абстрактной модели передача права рассматривается как нейтральный правовой акт, который не зависит от каких-либо возможных дефектов воли сторон. По мнению Влиета, игнорируя пороки воли на стадии заключения обязательственного договора, принцип абстрактной передачи тем самым в действительности пренебрегает волей сторон. В конце Влиет приходит к выводу, что, усиливая значение воли на передачу права за счет уменьшения правового значения воли при заключении договора, Савиньи создает идеологическое противоречие в своей собственной теории.39

Влиет предлагает серединную – между каузальной и абстрактной – теорию,40 которую он назвал теорией намерения (animus theory).41 Согласно этой теории все дефекты воли рассматриваются как имеющие равное значение для обязательственного и вещного договора. Недействительность основного договора в силу порока воли означает также недействительность вещного договора. Здесь даже не всегда важна действительность обязательственного договора: например, когда договор ничтожен в силу противоречия закону, право собственности, согласно этой теории, все равно переходит, поскольку существует воля на передачу права собственности.42 Абстрактная модель делает искусственное разделение между двумя правовыми ак-

тами, которые с точки зрения экономики и вообще в представлениях людей являются частями одной и той же сделки. Передача всегда совершается с определенной целью: сделать подарок, дать взаймы или исполнить какое-либо обязательство. Этот правовой мотив не может быть оставлен без внимания. Когда сторона в действительности не согласна с договором, то она не хочет и перехода права собственности, основанного на таком договоре.

Упрек Влиета кажется не совсем обоснованным, поскольку он исходит из формального представления об абстрактной модели: действительность обязательственного договора не имеет значения для перехода права. Однако на практике могут существовать две достаточно простые ситуации: во-первых, когда вещный договор намеренно заключается вопреки порокам воли, которые имели место при заключении обязательственного договора (происходит некоторое одобрение основного договора); и, во-вторых, когда в момент совершения вещного договора также имеет место порок воли, и в таком случае есть возможность оспаривать вещный договор как таковой. Получается, что уважение воли сторон, о котором говорит Влиет, в принципе все-таки может быть достигнуто и при современном понимании вещного договора и абстрактной модели.

Абстрактная модель, таким образом, позволяет формально заключить, что в ней игнорируется воля, которая выражается при осуществлении отчуждения права собственности, однако в реальности возможность учитывать такую волю у германских судов есть.

В. Исключения из абстрактной модели

1.Разрыв во времени

Исключения из абстрактной модели передачи права собственности основаны на ее недостатках, которые критиковались с самых первых дней предложения ее к закреплению. Первая волна критики ударила по тем случаям применения абстрактной модели, когда между обязательственным и вещным договором нет разрыва во времени, а договор заключается и исполняется как единый акт (например, купля-про- дажа из рук в руки). В частности, еще до принятия ГГУ профессор Гирке писал: «по существу теория не противоречит факту: правила проекта уложения требуют разделить простейшую куплю-продажу, по крайне мере, на три юридических процесса, которые в праве являются полностью независимыми»; «отсюда следует, что когда лицо идет в магазин и покупает пару перчаток, оплачивая их наличными и забирая с собой эти перчатки, он должен всегда помнить, что происходит сразу три вещи: 1) договор формирует предмет обязательства и дает основание для отношений между кредитором и должником, которые погашаются исполнением; 2) вещный договор был заключен для передачи права собственности и является полностью отдельным от основного договора купли-продажи; 3) дополнительно к указанным сделкам должна быть совершена передача владения, которая «признается юридически значимым действием», но не является юридической сделкой. Не являются ли они все фикциями? Изобретя два независимых друг от друга договора, когда в действительности есть только два различных взгляда на единую сделку, материальное право страдает от того, что его внимание обращается к совершенно формальной идее».43

Даже принятие ГГУ не успокоило критиков абстрактной модели, среди которых, однако, стали появляться и менее резкие высказывания. Например, Дернбург писал, что «истина заключается в том, что передача действительно может иметь абстрактный характер, но отнюдь не всегда его имеет: передача по общему правилу счи-