Комиссионное вознаграждение в размере всей дополнительной выгоды

Теперь о возможности замены комиссионного вознаграждения на получение комиссионером допол­нительной выгоды в полном объеме. Правовая природа комиссии, поми­мо того, что это договор на оказание услуги, заключается в действии в чу­жом интересе (ведении чужого дела по терминологии германской доктри­ны). Ключевую роль при этом игра­ет такое распределение рисков, при котором все выгоды и все потери от любых обстоятельств, произошед­ших в период деятельности комисси­онера, соответственно получает и не­сет комитент (хозяин дела, заинтере­сованное лицо). С этой точки зрения дополнительная выгода от сделки во исполнение комиссионного пору­чения, которая установлена отече­ственным законодателем, выглядит в некоторой степени аномальной¹⁸. В германской учебной литературе рассматривается случай, когда сторо­ны оговаривают вознаграждение ко­миссионеру в виде разницы между на­значенной и реальной ценой продажи (как раз случай замены комиссионно­го вознаграждения дополнительной выгодой). Подход здесь однозначный: стороны возложили риск непродажи по установленной цене на комиссионе­ра, он же должен получить все выго­ды от деятельности, которую будет осуществлять, значит, признаки веде­ния чужого дела в данной ситуации отсутствуют, а заключенный сторона­ми договор типологизируется уже не как комиссия, а как купля-продажа (с постановкой оплаты товара под ус­ловие продажи его третьему лицу)".

Поскольку в России налогообложе­ние комиссионных операций несколь­ко отличается (или отличалось) от на­логообложения обычной перепрода­жи товара, стороны давно стали назы­вать комиссией то, что по существу является куплей-продажей. Тем не менее судебно-арбитражная практи­ка отечественных судов подход, пред­лагаемый выше, пока не применяет.

Например, по делу, рассмотрен­ному Федеральным арбитражным судом Центрального округа, исследо­ван договор комиссии. В этом догово­ре стороны определили, что цена одного кубического метра продукции составляет 12 долларов США, а ко­миссионное вознаграждение комис­сионера составляет разницу между ценой, определенной в договоре, и контрактной ценой комиссионера с иностранным покупателем.

Кассационная инстанция пришла к выводу о том, что, поскольку сторо­ны в договорах комиссии установили иной порядок распределения дополни­тельной выгоды, чем предусмотрен законом, давать иную юридическую квалификацию сделки в налоговом споре без предъявления соответству­ющего иска суд не вправе²⁰.

И все же признак комиссионной деятельности "в чужом интересе и за чужой счет" необходимо рас­сматривать как системообразующий и толковать все иные правила систем­но. Если стороны отступают от этого принципа, договор должен утрачи­вать черты комиссии.

В противном случае разграничить комиссию и куплю-продажу неверо­ятно трудно. Поэтому зачастую, когда вознаграждение определяется в виде всей дополнительной выгоды, стороны, по нашему мнению, заклю­чают притворную сделку комиссии, по существу имея в виду куплю-продажу. А значит, к такой сделке должны применяться правила о куп­ле-продаже, а не о комиссии. Позиция германской доктрины по этому вопросу представляется справедли­вой и обоснованной.

В

Гражданском кодексе РСФСР 1964 года содержался прямой запрет назначать вознаграждение в виде разницы между назначенной и реальной ценой продажи (покупки). Впервые такое правило появилось в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года, причем правила о договоре комиссии были включены в Кодекс в 1926 году, а данная норма (ст. 275-к), как указывается в литературе²¹, годом позже; - в 1927-м. Смысл указанной новеллы, по мнению МИ. Брагинско­го, состоял в значительной мере в том, чтобы исключить у комиссионера сти­мул к увеличению цены реализации на рынке товаров, работ, услуг. В этом совершенно очевидно проявлялся пуб­личный интерес - интерес государства и общества, заключавшийся в том, чтобы сохранить по возможности уро­вень свободно складывающихся цен²². Эта позиция небесспорна, посколь ку вознаграждение комиссионера, как и сейчас, находилось в пропорцио­нальной зависимости от фактической цены продажи, а значит, стимул к уве­личению комиссионером продажной цены сохранялся в полном объеме. Представляется, что указанный запрет истолковать как направленный единственно на борьбу со спекуля­цией и посредничеством нельзя. Напро­тив, природа комиссионных отноше­ний находила в нем более последова­тельное отражение, нежели в совре­менном российском законодательстве. Однако и спор о том, можно ли определять вознаграждение в виде разницы, возник тогда же: По свиде­тельству К. А. Граве, на прямо проти­воположной российскому Граждан­скому кодексу точке зрения стояли ГК УССР (ст. 275-23), БССР (ст. 308), Узбекской ССР (ст. 275-23), Азербай­джанской ССР (ст. 312) и Грузинской ССР (ст. 275-23). В них разрешалось -в столь же категоричной форме, как в российском Кодексе запрещалось, -устанавливать комиссионное возна­граждение не только в виде опреде­ленного процента с суммы сделки, но и в виде разницы или определенной части разницы между назначенной комитентом ценой и той более выгод­ной ценой, по которой комиссионер совершит сделку, "а равно и в другой, не запрещенной законом, форме"²³. Таким образом, ввиду отсутствия в настоящее, время каких-либо детальных теоретических разрабо­ток существующей проблемы необ­ходимо определиться с тем, какое значение должно иметь поступление дополнительной выгоды в полном объеме комиссионеру, особенно в случае, когда дополнительная выго­да призвана заменить комиссионное вознаграждение. Здесь возможны два взаимоисключающих решения.

Во-первых, подобную сделку мож­но признавать куплей-продажей или смешанным договором. Причем в последнем случае необходимо проявлять максимальную осторож­ность, так как теоретической воз­можности совместить в одном дого­воре черты и комиссии (ведение чужого дела с обязанностью отчи­таться и прочее), и купли-продажи (ведение собственного дела) не су­ществует. В смешанном договоре могут присутствовать черты купли-продажи и какие-то дополнительные условия, не относящиеся тем не ме­нее к договору комиссии.

Во-вторых, можно установить, что это подлинный договор комиссии, а указание на дополнительную выго­ду есть: а) всего лишь способ опреде­ления вознаграждения комиссионера (решение весьма сомнительное ввиду различия в правовой природе этих сумм, о котором речь шла выше); б) сознательный отказ от вознаграж­дения в пользу только дополнитель­ной выгоды (спорное решение, поскольку норма о вознаграждении в договоре комиссии сформулирова­на императивно, и об этом тоже шла речь выше).

Третий вариант - когда стороны определились только в отношении дополнительной выгоды, оставив не­урегулированным вопрос о возна­граждении, и поэтому размер послед­него определяется на основе диспозитивных норм закона (статьи 991, 424 ГК РФ), - намеренно исключает­ся нами из рассмотрения, поскольку волеизъявление сторон чаще всего недвусмысленно затрагивает вопрос о вознаграждении.

Оптимальным здесь представля­ется подход, при котором для судьи, рассматривающего дело, согласова­ние сторонами условия о поступле­нии комиссионеру дополнительной выгоды вместо комиссионного воз­награждения (или установление

вознаграждения в виде дополни­тельной выгоды) должно являться серьезным свидетельством того, что стороны избрали иной тип дого­ворных отношений, нежели договор комиссии. Именно правила об этом ином договорном типе совместно с не противоречащими им договор­ными условиями должны приме­няться. В некоторых случаях дого­вор комиссии может быть даже признан притворной сделкой, если бу­дет установлена соответствующая воля сторон, направленная на иной договорный тип.

Во всех других случаях (то есть когда стороны решили вопрос о по­ступлении дополнительной выгоды комиссионеру в полном объеме наря­ду с комиссионным вознаграждением либо когда они определились с до­полнительной выгодой в пользу ко­миссионера, но обошли молчанием вопрос о вознаграждении, сохранив тем самым основу для применения пункта 3 статьи 424 ГК РФ) указан­ная дополнительная выгода должна поступать комиссионеру. Однако это нисколько не влияет на вывод о само­стоятельной природе дополнитель­ной выгоды, представляющей собой известный доход (в данном случае -комиссионера) от своих собственных действий. Именно поэтому комисси­онное вознаграждение, установлен­ное в виде определенного процента от суммы реализации, должно исчис­ляться на основе суммы реализации, не включающей в себя размер допол­нительной выгоды, поступающей комиссионеру. Пример: назначенная цена - 100 единиц, вознаграждение -10 процентов, вся дополнительная выгода поступает комиссионеру, про­дано за 120. Результат: комиссионер имеет право на 20 единиц (дополни­тельная выгода) и 10 единиц (возна­граждение), но не на 20 и 12 единиц (10 процентов от общей суммы реализации).

Собственность на дополнительную выгоду

Решение вопроса о собственности на дополнительную выгоду пол­ностью связано с решением вопроса о правовой природе дополнительной выгоды. Если в конечном итоге будет определено, что дополнительная вы­года - это разновидность вознаграж­дения, то новых проблем при ответе на этот вопрос не возникнет.

Если же будет констатирована самостоятельная природа дополнительной выгоды, то остается признать, что рос­сийский законодатель, допустив возможность поступления дополни­тельной выгоды не только комитенту, но и комиссионеру, тем самым, как представляется, в значительной мере удалил договор комиссии от ведения "чужого" дела в чистом виде и прибли­зил к ведению "общего" дела, то есть признал за комиссионером интерес не только в получении вознаграждения, но и в получении всей или части допол­нительной выгоды от его действий. Из этого следует, что дополнительная выгода может поступить комиссионеру напрямую, а не быть опосредована обязательством комитента ему эту выгоду передать. В законе использо­ван нейтральный оборот "дополни­тельная выгода делится", поэтому однозначно сделать вывод, от кого кому она причитается (кто обязывает­ся в ее отношении), нельзя.

Напомним, что вознаграждение не поступает комиссионеру напря­мую из полученных сумм, а сконстру­ировано через обязанность комитента данное вознаграждение выплатить. Если вся выручка поступила комисси­онеру, образуются два встречных тре­бования: у комитента к комиссионеру о передаче всего полученного (ст. 999 ГК РФ) и у комиссионера к комитенту о выплате вознаграждения. В силу прямого указания, содержащегося в статье 997 ГК РФ, комиссионер вправе воспользоваться в этом случае на зачет встречных однород­ных требований. Заметим, что эта норма никаких ограничений по отно­шению к общему правилу о зачете не содержит, поэтому теоретически в рассматриваемой ситуации о зачете может заявить и комитент.

Таким образом, если комиссионер получает выручку по сделке с треть­им лицом на свой счет, то в той части этой суммы, которая соответствует размеру дополнительной выгоды, у него перед комитентом обязательство по перечислению (согласно статье 999 ГК РФ) не возникает. Следовательно, необходимость в применении правил статьи 997 и 410 ГК РФ отсутствует. Суд должен отказать комитенту в иске в части, касающейся доли дополни­тельной выгоды, которая причитает­ся комиссионеру, поскольку обяза­тельства перед комитентом в этой части у комиссионера не возникло. Отличие дополнительной выгоды от комиссионного вознаграждения можно видеть в том, что часть полу­ченной выручки, соответствующую размеру вознаграждения, комиссио­нер вправе не перечислять, реализо­вав свое право на зачет. Однако " без реализации такого права авто­матического зачета происходить не должно (это общее правило для за­чета по российскому праву в принци­пе). Таким образом, комиссионер во­лен перечислить все полученное им комитенту (в этом состоит его обя­занность согласно статье 999 ГК РФ), сохраняя право требования к комитен­ту, касающееся собственного возна­граждения. Это означает, что в право­вом (но не в экономическом) смысле все полученное (с исключением дополнительной выгоды) причитается комитенту. У комитента возникает требование в отношении "всего поду­ченного", включая ту экономически выделяемую часть, которая соответ­ствует размеру вознаграждения и ко­торую придется отдать комиссионеру обратно. То есть при отсутствии заявления комиссионера о зачете, совер­шенного до возбуждения дела в суде, а после возбуждения дела - встречно­го иска²⁴ суд должен удовлетворить иск комитента в полном объеме. Однако вопрос о собственности на дополнительную выгоду, как и во­прос о собственности на любые денеж­ные средства, должен решаться с уче­том общих норм о праве собственно­сти, предполагающих объектом права собственности только вещь (матери­альный предмет). Следовательно, ког­да передача полученной выручки про­исходит не в наличной форме, а путем безналичных расчетов (с одного бан­ковского счета на другой), что для со­временной практики является прави­лом, а не исключением, - нормы о соб­ственности, включая правила пункта 1 статьи 996 ГК РФ, не подлежат при­менению. Это означает, что все вопро­сы, связанные с передачей денежных средств (выручки, вознаграждения, дополнительной выгоды и прочее), должны разрешаться по нормам обя­зательственного, а не вещного права. Таким образом, если деньги в счет покупной цены по сделке с третьим лицом в полном объеме поступают на расчетный счет комиссионера, то только он обладает этими деньгами в виде своеобразных прав требования (обязательственных прав) к обслужи­вающему банку, но он не является их собственником. Часть этих денег лишь в экономическом смысле причи­тается комитенту. Но экономическое содержание находит выражение в пра­вовой форме права требования, кото­рое имеет комитент к комиссионеру на основании статьи 999 ГК РФ (о пе­редаче всего полученного по сделке). И наоборот, если безналичные деньги в полном объеме поступают на рас­четный счет комитента, он становится субъектом обязательственного права с соответствующим объемом по отно­шению к своему банку, а его обязан­ность передать определенные суммы комиссионеру (в счет вознаграждения, в счет доли в дополнительной выгоде, в счет возмещения расходов и прочее) не имеет строгой вещно-правовой привязки именно к этим деньгам. При таком подходе постановка вопроса о том, кто является собствен­ником дополнительной выгоды, вооб­ще неправомерна. Право на суще­ствование имеет лишь вопрос о том, кто имеет обязательственное право на определенную денежную сумму, основанием для которого служат нор­мы закона и договорное регулирова­ние, касающееся распределения до­полнительной выгоды. Ответ на этот вопрос следующий: если комиссионе­ру причитается половина дополни­тельной выгоды и деньги в полном объеме поступают на его счет, то у комитента возникает обязатель­ственное право требовать оставшую­ся половину (в составе "всего получен­ного по сделке с третьим лицом"). Если же деньги поступают комитенту, то обязательственное право к коми­тенту в отношении соответствующей половины возникает у комиссионера.

Рекомендации арбитражной практики

В практике арбитражных судов встречаются дела, в которых неудовлетворительный эффект от применения части второй статьи 992 ГК РФ проявляется особенно остро. Имеются в виду дела, связанные с про­дажей имущества на торгах на комисси­онной основе. В качестве организатора торгов согласно пункту 2 статьи 447 ГК РФ может выступать правооблада­тель либо специализированная орга­низация. Специализированная орга­низация действует на основании договора с правообладателем и выступа­ет от его имени или от своего имени. Когда специализированная организа­ция действует от собственного имени, заключается договор комиссии.

При добровольных торгах стороны в подавляющем большинстве случаев определяют в договоре, какой долж­на быть начальная продажная цена, хотя формально закон их к этому не обязывает. Однако в публичных торгах, проводимых в порядке обра­щения взыскания, начальная цена тор­гов определяется всегда. Если торги проводятся при обращении взыскания на заложенное имущество, начальную цену определяет суд или стороны (п. 3 ст. 350 ГК РФ). Если торги проводятся в процессе обычного исполнительно­го производства, применяется пункт 2 статьи 62 Федерального закона "Об исполнительном производстве" (начальную цену указывает судебный пристав-исполнитель).

Таким образом, стороны, не устано­вив лимит продажной цены, практиче­ски лишены возможности избежать применения части второй статьи 992 ГК РФ. Нетрудно предположить, что применение указанной диспозитивной нормы может вызвать очень негатив­ные последствия, как для должника, так и для взыскателей. Имеются в виду ситуации, когда судебным приставом-исполнителем (службой приставов, Управлением юстиции и прочее) при заключении договора со специализированной организацией не оговорено, что дополнительная вы­года комиссионеру ни в каком разме­ре не поступает. Предположим, зало­женное имущество с реальной стоимо­стью 100 единиц оценено в договоре залога в 50 единиц, и именно эта цена, если никто не заявит возражений будет перенесена судом в решение об обращении взыскания на заложен­ное имущество. На торгах имущество будет продано за 100 единиц, но ре­ально на удовлетворение интересов залогодержателя будет направлено не более 75 единиц, так как осталь­ные 25 останутся как дополнительная выгода у специализированной орга­низации. Хорошо, если это 25 тысяч рублей, а если это 25 миллионов дол­ларов? Признать это справедливым никак нельзя.

Так, Арбитражным судом Архан­гельской области и впоследствии Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа²⁶ было рас­смотрено дело, в котором истец (комитент) просил взыскать с ответ­чика (комиссионера) 330 тысяч руб­лей, удержанных последним в каче­стве дополнительной выгоды. Обсто­ятельства дела таковы.

Стороны заключили договор ко­миссии на продажу имущества коми­тента, установив комиссионное воз­награждение в размере 6 процентов от стоимости реализованного имуще­ства. В случае, если комиссионер ре­ализует имущество по цене, превы­шающей согласованную сторонами, дополнительная выгода согласно договору распределяется между сто­ронами поровну. По результатам про­веденного аукциона имущество было продано по цене, превышающей начальную на 660 тысяч рублей. Суд признал, что в рассматриваемом деле поручение, данное комитен­том, состояло в совершении сделки по продаже его имущества. Условия реализации изложены в заявке, содер­жащей указание на начальную про­дажную цену - сумму, не менее кото­рой комитент рассчитывал получить в результате продажи имущества. Фактически имущество приобретено по более высокой цене. В соответ­ствии со статьей 447 ГК РФ аукцион - это один из способов заключения договора, которым в данном случае ко­миссионер воспользовался для испол­нения поручения комитента. Пред­усмотренные статьями 447, 448 ГК РФ правила регулируют отношения, складывающиеся между комиссионе­ром и третьими лицами при органи­зации и проведении торгов, а также заключении договора на торгах, в то время как к отношениям между коми­тентом и комиссионером должны применяться нормы главы 51 ГК РФ.

Сославшись на указанные нормы, а также дав толкование условий до­говора по правилам, предусмотрен­ным статьей 431 ГК РФ, суд пришел к выводу, что определенную коми­тентом начальную цену, по которой поручение принято комиссионером к исполнению, можно рассматривать как цену, согласованную сторонами, а разницу между продажной и началь­ной ценой - как дополнительную вы­году, полученную в результате совер­шенной, комиссионером сделки. В удовлетворении иска судом первой инстанции отказано.

В кассационной жалобе истец ссы­лался на неверное толкование судом условий договора и неправильное при­менение статей 447,992 ГК РФ. По его мнению, при продаже имущества с торгов дополнительной выгоды от его реализации возникнуть не может, так как продажа имущества по наи­большей цене и является задачей ко­миссионера. Эти доводы судом касса­ционной инстанции были отклонены.

Вместе с тем истец был прав, когда отмечал, что при комиссионной про­даже имущества на торгах повыше­ние назначенной цены обусловлено во многом выбранным сторонами способом исполнения комиссионного поручения, а не действиями комисси­онера. Это находит подтверждение и в упомянутом Обзоре практики разрешения споров по договору ко­миссии (информационное письмо от 17-11.04 № 85), в пункте 12 которо­го воспроизводится другое дело:

При продаже имущества на торгах организацией, проводящей торги на основании договора комиссии, раз­ница между начальной и итоговой ценами продажи не образует допол­нительной выгоды по смыслу части второй статьи 992 ГКРФ.

Общество с ограниченной ответствен­ностью обратилось в арбитражный суд с иском к специализированной органи­зации о передаче выручки от продажи имущества на открытых торгах.

Между обществом и организацией заключен договор, согласно которому организация (ответчик по делу) осуще­ствляла от своего имени продажу иму­щества, принадлежащего обществу (истцу), на открытых торгах. В договоре установлено вознаграждение комисси­онера в размере 1 процента от итоговой цены продажи. Вопрос о распределе­нии дополнительной выгоды стороны не урегулировали. Реализовав имуще­ство по цене, отличающейся от первона­чальной цены торгов, ответчик при перечислении истцу выручки удержал не только сумму своего вознаграждения, но и половину суммы дополнительной выго­ды, исчисленной им в виде разницы меж­ду начальной и итоговой ценами торгов. Истец полагал, что такая разновидность комиссионной деятельности, как продажа имущества с торгов, по своей природе всегда предполагает продажу имущества по цене, выше назначенной. При этом интерес комиссионера в дос­таточной мере удовлетворяется получа­емым им комиссионным вознагражде­нием, исчисляемым в зависимости от итоговой цены продажи. Таким обра­зом, отсутствие в договоре комиссии правил о распределении дополнитель­ной выгоды не могло означать, что сле­дует применять диспозитивные правила части второй статьи 992 ГК РФ.

Суд удовлетворил исковое требова­ние, указав, что правило части второй статьи 992 П< РФ рассчитано на приме­нение в случаях, когда заключение сдел­ки на условиях, более выгодных по срав­нению с названными комитентом, пред­стает как результат дополнительных уси­лий комиссионера. При комиссионной продаже имущества на торгах повыше­ние назначенной цены обусловлено выбранным сторонами способом исполнения комиссионного поручения, а не действиями самого комиссионера.

Представляется, что такая позиция высшей судебной инстанции устранит негативные последствия диспозитивной нормы о распределении дополни­тельной выгоды, по крайней мере для случаев продажи имущества на торгах. Правило пункта 2 статьи 447 ГК РФ, недвусмысленно допускающее заключение договора комиссии со специализированной организацией, не рассчитано на исполнительное про­изводство, но ввиду отсутствия норм в специальном законе на практике та же самая модель часто применяется в слу­чае, когда "заказчиком" торгов высту­пает служба судебных приставов. Вместе с тем в силу пункта 2 статьи 54 Федерального закона "Об исполни­тельном производстве" продажа иму­щества должника, за исключением недвижимого имущества, осущест­вляется специализированной органи­зацией на комиссионных и иных до­говорных началах, предусмотренных Федеральным законом: Таким обра­зом, практика нейтрализует лишь один аспект продажи имущества в процессе исполнительного произ­водства (комиссионная модель тор­гов), но на продажу комиссионером имущества должника по соглашению с судебным приставом-исполнителем норма части второй статьи 992 ГК РФ продолжает распространяться. По этой причине возрастают требо­вания к уровню правовой квалифика­ции судебных приставов-исполните­лей, которые в заключаемых догово­рах комиссии должны, на наш взгляд, отказываться от применения диспо-зитивных правил части второй ста­тьи 992 ГК РФ.

А.В. ЕГОРОВ,

магистр частного права,

кандидат юридических наук

Федеральный закон "О персональных данных" вступил в силу 29 января 2007 го­да. Правительством РФ в Государственную Думу Федерального Собрания РФ внесен проект федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ратифи­кации Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных-данных и Федерального закона "О персональных данных". Принятие этого проекта позволит более эффективно исполнять Закон о персональ­ных данных.

У, ЗИМИНА,

член Рабочей группы по разработке

Федерального закона "О персональных данных" (2005-2006 гг.)

О некоторых основаниях прекращения поручительства

Специальные основания прекращения поручительства предусматриваются ст. 367 Гражданского кодекса РФ. Поручительство, в частности, прекращается с прекраще­нием обеспеченного им (основного) обязательства. Прекращение в данном случае связано с дополнительным характером обязательства поручителя. В силу поручитель­ства поручитель обязывается перед кредитором третьего лица отвечать за исполне­ние этим лицом его обязательства. Прекращение обеспечиваемого обязательства означает невозможность отвечать по нему в равной степени и основному должнику, и поручителю. В связи с этим данное положение традиционно закреплялось в ко­дификациях гражданского законодательства (см. ст. 249 ГК РСФСР 1922 года, ст. 208 ГК РСФСР 1964 года).

Прекращение поручительства в случае изменения основного обязательства. Пункт 1 ст. 367 ГК РФ устанавливает, что поручительство прекращается в случае из­менения обеспеченного им обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без его согласия. Данное основание прекращения поручительства не было предусмотрено в ГК РСФСР 1922 го­да и ГК РСФСР 1964 года.

Отсутствовало такое указание и в дореволюционном российском законодательстве. Однако по утверждению К. П. Победоносцева, поручительство прекращалось, "если ме­жду должником и кредитором последовало, без участия поручителя, изменение обяза­тельства, вместо прежнего обязательства, по которому ручался поручитель, стало но­вое, по которому он не ручался, а прежнее исчезло; в отношении к этому новому обяза­тельству он (поручитель) уже не третье лицо, не участвовавшее, следовательно, и не под­лежащее ответственности. Об этом наш закон не говорит, но это следует само собою"¹.

На наличие такого основания указывает И. Б. Новицкий (им.ея в виду ГК 192Z года), отмечая, что поручитель "принял на себя ответственность за исполнение должником оп­ределенного обязательства; увеличение размеров этого обязательства, вызываемое нормальным ходом событий (например, начисление процентов и т. п.), влечет за собой соответственное увеличение и объема ответственности поручителя. Но новые акты дол­жника являются источником новых его обязанностей, не охватываемых заключенным ранее договором"². Далее И. Б. Новицкий рассматривает один из таких случаев; "Если кредитор без согласия поручителя дает должнику отсрочку, обязанность поручителя должна считаться прекратившейся: принимая на себя ответственность, поручитель учи­тывает, между прочим, имущественное положение должника и шансы на его платеже­способность к сроку по обязательству; отсрочка главного долга коренным образом ме­няет положение дела, вследствие чего поручитель должен иметь право отказаться от ответственности по договору поручительства"³.

Действующий Гражданский кодекс РФ исходит из этих положений, которые ло­гично следуют из природы поручительства. Тем не менее использованные в законе формулировки несколько изменяют применявшуюся на практике конструкцию, что требует более детального рассмотрения Этого, казалось бы, очевидного положения.

Так, норма ГК РФ связывает судьбу поручительства не с любым изменением ос­новного договора, а с таким, которое влечет "увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя". Такой подход в большей степени отвечает потребностям хозяйственной практики, поскольку позволяет сохранять обеспечение, когда изменения основного обязательства безразличны или благопри­ятны для поручителя.

Прекращение в этих случаях можно объяснить, используя ту же аргументацию, которая применялась в ранее процитированных работах. Поручитель не отвечает по измененному обязательству, поскольку он за его исполнение не поручался. Но такая система доказательств применительно к конструкции действующего ГК РФ оказыва­ется недостаточной, поскольку к прекращению приводит не любое изменейие основ­ного договора, а только неблагоприятное для поручителя.

Собственно оценка вносимых в основное обязательство изменений может вызы­вать определенные затруднения, но затруднения скорее фактического характера⁴. В ряде ситуаций судебная практика совершенно единодушна. Так, очевидно влечет увеличение ответственности поручителя соглашение между кредитором и должником по основному обязательству об увеличении суммы основного долга, размера упла­чиваемых процентов, об установлении или увеличении неустойки (если только дого­вор поручительства не ограничивает ответственность поручителя)⁵, изменении цели кредитования.

Ранее уже была приведена еще одна ситуация: отсрочка платежа⁶.

Равным образом неблагоприятно влияет на поручителя и уменьшение срока по обязательству, и превращение срочного обязательства в обязательство, исполняемое по требованию. Во всех этих случаях поручитель теряет определенность, существо­вавшую в его отношениях с должником. Поручитель, который рассчитывал на плате­жеспособность должника в определенный срок, ставится в иные условия и не может рассчитывать на оцененное им заранее положение должника⁷.

С какого же момента, если пользоваться терминологией ГК РФ, прекращается по­ручительство при неблагоприятном для поручителя изменении основного договора? На первый взгляд ответ очевиден: при наступлении обстоятельств, с которыми закон связывает такое прекращение, то есть при внесении изменений в основной договор. Принимая такой ответ, мы сталкиваемся с новой проблемой. Кодекс предусматрива­ет, что поручительство прекращается лишь в том случае, если изменения в основной договор, влекущие негативные для поручителя последствия, внесены без согласия поручителя.

Учитывая, что поручитель не является стороной основного договора и в силу это­го может не знать о произведенном изменении, с которым он, возможно, и согла­сен, возникает вопрос о том, какова судьба поручительства до момента, когда про­ясняется воля поручителя.

На практике в ряде случаев пытаются устранить это затруднение, заручаясь пред­варительным согласием (разрешением) поручителя на внесение соответствующих изменений либо связывая момент вступления в силу изменений основного договора с получением согласия поручителя⁸. Но это ни в коей мере не проясняет ситуацию.

возникающую при внесении в основной договор изменений, с которыми поручитель соглашается после их вступления в силу.

Для выяснения механизма прекращения поручительства необходимо установить, требует закон согласия предварительного либо допускает и последующее. Закон не указывает прямо на необходимость предварительного согласия поручителя. Характер возникающих в данном случае отношений также не свидетельствует о необходимо­сти именно предварительного согласования изменений с поручителем. 8 связи с этим нет оснований исключать возможность последующего согласия. Поручитель может быть заинтересован в сохранении поручительства даже при неблагоприятном для него изменении обеспечиваемого обязательства. Крайне трудно объяснить, по­чему в этом случае поручительство должно прекратиться и поручитель обязан за­ключать новый договор поручительства, отчего кредитор может и отказаться.

"При последующем согласии поручителя, полагаю, следует исходить из того, что действие поручительства сохраняет силу на прежних условиях.

Последующее согласие имеет обратную силу. Для поручителя условия основного обязательства, определяющие объем его ответственности, вступают в силу с момента их принятия должником и кредитором, а не с момента согласия поручителя. Ретро­спективное действие последующего согласия (одобрения) не является чем-то не­обычным⁹, и для рассматриваемого случая нет серьезных доводов, отвергающих подобный эффект одобрения.

Таким образом, общее правило о моменте прекращения поручительства при вне­сении изменений в основной договор без предварительного согласия поручителя (поручительство прекращается в момент вступления в действие изменений для должника й кредитора) должно быть дополнено указанием, что при последующем одобрении изменений поручителем поручительство сохраняет силу. При этом пору­чительство признается существовавшим и в период, когда изменения в основной договор были внесены, но согласие еще не было дано.

Согласие поручителя для сохранения его ответственности требуется, поскольку права и обязанности по основному договору в силу тесной связи между этими (ос­новным и дополнительным) обязательствами непосредственно определяют обязан­ности поручителя. Действие выраженного поручителем согласия не связано с нали­чием воли кредитора или должника, направленной на принятие или отказ от такого согласия. Поэтому согласие можно охарактеризовать как одностороннюю сделку поручителя, направленную на сохранение его обязательства.

Конечно, отнюдь не исключена возможность оформления согласия путем внесе­ния соответствующих условий в договор поручительства (в том числе и посредством изменения этого договора). На практике в ряде случаев согласие поручителя на из­менение условий договора действительно оформляется дополнительным соглашени­ем к договору поручительства, в котором формулируются новые условия ответствен­ности поручителя сообразно измененному основному договору¹⁰.

Однако, употребляя термин "согласие", ГК РФ не имеет в виду обычный порядок изменения договора поручительства, специально говорить о котором не было необ­ходимости.

• Требуется ли для правового эффекта согласия, чтобы оно было доведено до за­интересованных лиц либо последствия наступают исключительно в силу выраже­ния поручителем воли? Поскольку закон не связывает последствия выражения согла­сия с моментом получения его адэедитором и/или должником, следует признать, что для поручителя не играет роли, получено ли это согласие заинтересованными ли­цами.

На требования к форме выражения согласия, по моему мнению, не должны рас­пространяться правила ст. 362 ГК РФ, предусматривающие необходимость соблюдения письменной формы под страхом недействительности сделки. Согласие может быть выражено в любой форме, однако обязательно должно наличествовать воле­изъявление поручителя отвечать именно в соответствии с измененными условиями основного договора.

В силу одностороннего характера волеизъявления поручителя требует обсуждения вопрос о возможности отзыва данного поручителем согласия, особенно в случае, когда оно не было получено кредитором и/или должником. Если письменное согла­сие поручителя получено заинтересованными лицами, односторонний отзыв очевид­но нельзя допустить, поскольку это делает их положение абсолютно неустойчивым. Если же согласие ими не получено и им о наличии такого согласия неизвестно, от­зыв хотя бы по практическим соображениям можно было бы допустить, так как в этой ситуации вряд ли будет возможно доказать, что согласие вообще было дано.

Согласие поручителя не может быть выражено под условием или с определением срока его действия. Институт согласия в данном случае не подразумевает, что пору­читель каким-либо образом ограничивает свое согласие отвечать в соответствии с измененными условиями обеспечиваемого обязательства. Если он соглашается на изменения основного договора, то должен отвечать безусловно и в полном объеме. В противном случае он имеет возможность не соглашаться с изменениями и решить с кредитором вопрос о заключении нового договора поручительства.

Судебная практика в целом признает действительность общего предварительного согласия поручителя на внесение изменений в основной договор: в частности, воз­можность установления в договоре поручительства условия о том, что поручитель обязывается отвечать и при внесении определенных изменений в основной договор (например, если процентная ставка будет увеличена в определенных пределах, если срок будет продлен до определенного момента и т. д.). В этом случае поручитель принимает на себя ответственность с учетом заранее определенных рисков.

Вместе с тем вряд ли можно безоговорочно признать силу соглашения, в силу ко­торого поручитель обязывается отвечать в соответствии с любыми новыми условия­ми основного договора, поскольку в таких обстоятельствах объем ответственности и риски поручителя абсолютно не определены.

Прекращение поручительства в случае перевода долга на другое лицо. Со­гласно п. 2 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по основному обязательству, при условии что поручитель не согласился отве­чать за нового, должника. На это особое основание прекращения поручительства традиционно указывает гражданское законодательство (ст. 127 ГК РСФСР 1922 года, ст. 215 ГК РСФСР 1964 года).

ф

Объяснение закрепленного в законе положения находим, в частности, у И. Б. Новиц­кого. "Поручительство, — пишет он, — имеет тесную связь с главным долгом, а част­ности на положение поручителя серьезное влияние оказывают особенности хозяйст­венного и правового положения должника: чем прочнее это положение, тем более шансов для поручителя выйти из всего этого отношения без ущерба, и обратно. Поэтому естественно, что смена должника, произведенная без согласия поручителя, служит для последнего основанием для освобождения от ответственности по дого­вору поручительства"". Необходимость получения согласия поручителя возникает в случае перевода дол­га — сделки, совершаемой между первоначальным должником и третьим лицом (новым должником), в силу которой обязанность по долгу перед кредитором воз­лагается на другое лицо, происходит замена должника в обязательстве (ст. 391, 392 ГК РФ). Происходит частичное правопреемство на стороне должника. Новый долж­ник обладает совершенно иным имуществом, что способно создать для кредитора затруднения в получении исполнения либо вообще лишить его фактической воз' можности добиться исполнения обязательства и возмещения убытков.

Относительно общего предварительного согласия на замену должника Высший Арбитражный Суд РФ прямо указал, что поручительство не прекращается при налй чии в договоре условия о согласии поручителя отвечать за исполнение обязательства любым должником в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству'².

Такое решение вызывает определенные сомнения, учитывая изложенные причи­ны, по которым поручительство признается прекратившимся. Но по крайней мере в ситуации коммерческого поручительства можно предположить, что поручитель, учи­тывая свои возможные риски, взимает дополнительную плату за предоставление такого поручительства либо иным образом обеспечивает возможность покрытия своих убытков.

Указанная норма серьезных затруднений в.практике не вызывает. Положения, ка­сающиеся согласия на внесение изменений в основной договор, вполне применимы к выражению согласия на замену должника. Необходимость рассмотрения этого возникла исключительно потому, что в настоящее время названное правило судеб­ная практика иногда пытается распространять на .случаи смерти должника.

Вывод о прекращении поручительства при смерти должника на основании п. 2 ст. 367 ГК РФ является результатом полного непонимания сущности складывающихся в этих различных случаях отношений и свидетельствует о полном забвении основных положений гражданского права.

- В случае смерти должника переход его прав и обязанностей правопреемникам происходит в порядке наследования. В данной ситуации налицо не сингулярное (частичное) правопреемство, как при переводе долга, а универсальное. При универ­сальном правопреемстве наследство переходит к другим лицам "в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент" (п. 1 ст. 1110 ГК РФ). Переход прав и обязанностей должника происходит не по воле сторон и не в результате сделки. Правила о переводе долга (равно как и об уступке требования) к отношениям, воз­никающим при универсальном правопреемстве, не применяются.

Следует подчеркнуть, что в силу принципа неизменности при универсальном правопреемстве кредитор умершего должника имеет дело с той же имущественной массой, которая служила обеспечением его требований до смерти. С этой точки зре­ния имущественное обеспечение его требований (активы должника) остается преж­ним, меняется лишь лицо, "представляющее" имущество. Указанный основной прин­цип лежит в основе общепринятых представлений об ответственности наследников по долгам умершего. В связи с этим положение поручителя, исполнившего или обя­занного исполнить обязательство за должника, не меняется в случае смерти послед­него. Поручитель, осуществляя свои права на возмещение понесенных при исполне­нии обязательства расходов, будет иметь дело с тем же имуществом (как единым целым), которое обеспечивало его обратные требования к умершему.

Может быть, вывод о прекращении поручительства при смерти основного долж­ника делается на ином основании, а именно на основании ст. 418 ГК. РФ (.прекраще­ние обязательства смертью гражданина)?

Приведенная норма также не дает оснований для вывода о прекращении поручи­тельства. Согласно п. 1 ст. 418 ГК РФ обязательство прекращается смертью должника, если исполнение не может быть произведено без личного участия должника либо обязательство иным образом неразрывно связано с личностью должника.

Таким образом, по общему правилу в случае смерти физического лица его права и обязанности переходят к правопреемникам, то есть обязательство не прекращает­ся, происходит лишь замена одной из сторон.

Как писал К. П. Победоносцев, "по общему правилу справедливости и закона наслед­ник отвечает за долги умершего...", "имение умершего вотчинника, переданное или распределенное по завещанию, не может быть изъято от ответственности за долги его. Умерший делал их на счет общего своего кредита, соединенного с понятием о его состоятельности к платежу, а это понятие, при вступлении в долги и принятии обязательств, утверждалось на соображении всей массы его имущества. Стало быть, и по смерти его на всей массе оставшегося имущества должна лежать ответствен­ность за его долги"".

Не переходят к наследникам (не входят в состав наследства) права и обязанно­сти, прямо названные в законе, а именно неразрывно связанные с личностью насле­додателя, в частности право на алименты, право на возмещение вреда, причиненно­го жизни или здоровью гражданина, а также права и обязанности, переход которых в порядке наследования не допускается Гражданским кодексом РФ или другими законами (п. 1 ст. Т112).

Чтобы сделать вывод о прекращении поручительства в связи со смертью должни­ка, необходимо обосновать, что обеспеченное обязательство прекратилось. Такая ситуация в принципе, как видно из изложенных норм, возможна, но крайне редко встречается на практике, где поручительством чаще всего обеспечивается обязан­ность вернуть заем (кредит) Либо уплатить.за товар, работы; услуги. Подобные обя­зательства ни в коей мере не могут быть отнесены к личным, они могут быть испол­нены без участия должника (уплата денег вообще не требует личного участия долж­ника), и, естественно, данные долги переходят при наследовании.

Сохранение поручительства в этих случаях вообще никогда ранее не вызывало каких-либо сомнений.

/зэК "К наследникам переходят все права и обязанности наследодателя, кроме тех, кото-

0«йц> рые не переходят в силу их юридической природы. По наследству переходят лишь те

\/ права и обязанности, которые наследодателю принадлежали, причем переходят как

единое целое, со всеми способами их обеспечения и лежащими на них обремене-

ниями"".

"Принцип неизменности, — отмечается в комментарии к ст. 1110 ГК РФ, — озна­чает, что лицам, к которым это право перешло, оно обеспечивает ту же меру воз­можного поведения, которой располагал умерший. То же самое с соответствующим изменением относится и к имущественным обязанностям, которые по своему содер­жанию являются мерой должного поведения"¹⁵. Устранение поручительства только на том основании, что основной должник умер, вообще во многом лишает этот обеспечительный инструмент какого-либо . смысла. Действующий (впрочем, как и действовавший ран^е) закон оснований для вывода о прекращении поручительства в этом случае не дает. Почему при сохране­нии основного требования кредитор должен терять обеспечение, хотя имуществен­ное положение поручителя в отношениях с имуществом должника (наследством) предполагается сохранившимся? Ссылка на личный характер отношений поручителя с должником в данной ситуации не меняет отношений поручителя и кредитора, по­скольку на судьбу поручительства отношения между поручителем и должником не влияют. Можно, конечно, представить договор поручительства, в котором поручи­тель прямо оговорит, что не будет нести ответственность в случае смерти должника. Разумный кредитор вряд ли примет такое поручительство.

Рассмотрим, каковы последствия смерти поручителя. В этом случае действуют общие правила — в силу ст. 418, 1110, 1112 ГК РФ долг поручителя переходит на его наследников. "Поручитель и сам обязывается, и наследника оставляет обязанным, поскольку замещает основного должника^-16.

В юридической литературе анализу подвергались ситуации, когда поручитель на­следует за должника и, напротив, должник наследует после поручителя, а также когда поручитель или должник наследуют за кредитором.

Общий принцип сформулирован К. П.- Победоносцевым таким образом: "когда посредством слития погашается главное обязательство, то вместе с ним погашается и обязательство зависящее; напротив, когда погашается отдельно зависящее обяза­тельство, тогда главное остается в силе"¹⁷

Если поручитель оказывается наследником того, за кого он поручился (основного должника), он освобождается от дополнительного обязательства и отвечает только по основному (как наследник основного должника). В этой ситуации два обязатель­ства, направленные на ту же цель, сливаются в одном лице и главное поглощает дополнительное¹⁸. Однако в таком случае нет оснований говорить о прекращении поручительства, поскольку все дополнительные требования, например залог, обес­печивающий требование к поручителю, должны сохраниться.

Если основной должник оказался наследником поручителя, поручительство по­глощается основным обязательством. Если основной должник наследует за кредито­ром и наоборот, основное обязательство прекращается (ст. 413 ГК РФ) в связи с совпадением в одном лице должника и кредитора. Поручительство в связи с этим также прекращается. Если наследником кредитора является поручитель, поручитель­ство прекращается (ст. 413 ГК РФ). "Поручительство его прекращается, ибо он, в качестве поручителя, должен был бы сам перед собой ответствовать"¹⁹. Основное обязательство сохраняется, поскольку в нем не произошло слияния должника и кре­дитора.

Особенности прекращения поручительства, данного для обеспечения ис­полнения обязательств застройщика. Федеральный закон от 30 декабря 2004 го­да № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в ред. на 16 октября 2006 года) предусматривает возмож­ность обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору поручительст­вом. Некоторые содержащиеся в данном Законе специальные положения требуют особого рассмотрения.

Статья 15¹ Закона устанавливает, что договор поручительства заключается до го­сударственной регистрации договора и должен включать, в частности:

• переход прав по договору поручительства к новому участнику долевого строи­тельства в случае уступки прав требования по договору (п. 2 ч. 2);

• срок действия поручительства, который должен быть не менее чем на шесть месяцев больше предусмотренного договором срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства (п. 3 ч. 2);

• согласие поручителя на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя (п. 4 ч. 2);

• обязательство поручителя об уведомлении участника долевого строительства в случае досрочного прекращения поручительства в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 15Чп, 5 ч. 2).

Часть 3 данной статьи возлагает на поручителя и застройщика обязанность в слу­чае прекращения поручительства до истечения предусмотренного в нем срока дейст­вия уведомить о£ этом участника долевого строительства не позднее чем за один месяц до даты прекращения поручительства. При этом застройщик обязан заключить другой договор поручительства в течение пятнадцати дней с даты прекращения по­ручительства.

Указание в приведенной норме на необходимость включения в договор поручи­тельства условия о переходе прав по договору поручительства при уступке прав по основному договору вызывает недоумение.

В силу общих положений ГК РФ при уступке прав требования права переходят к новому кредитору в полном объеме, в том числе права, обеспечивающие исполне­ние обязательства (ст. 384). Эти же правила применяются и при переходе прав в силу закона (ст. 387). Нормы о прекращении поручительства не предусматривают такого основания прекращения поручительства как уступка требования по обеспе­ченному обязательству. Замена кредитора безразлична для поручителя и поэтому не рассматривается правом как обстоятельство, прекращающее его обязательство. Пра­ва в отношении поручителя, таким образом, переходят к новому кредитору в силу соглашения об уступке права по основному обязательству без специального указания об этом в соглашении.

Статья 384 ГК РФ допускает возможность установления иного правила.в законе или в договоре. В законе нет специальных указаний о запрещении перехода права по тем или иным договорам поручительства. Условие о том, что права требования в отношении поручительства не переходят к новому кредитору, может быть. преду­смотрено в соглашении об уступке прав по основному обязательству (это соглаше­ние заключается между первоначальным должником и новым участником). Поручи­тель участия в заключении этого договора не принимает. Каким образом он может повлиять на включение в этот договор условия о том, что права в отношении пору­чителя не передаются?

Можно предположить, что законодатель намеревался предотвратить ситуацию, когда запрет на переход права в отношении поручителя содержится в самом догово­ре поручительства. Но для этих случаев логичнее было бы сформулировать прямой запрет, указав, что недействительно условие договора поручительства, обеспечи­вающего исполнение обязательств застройщика, о недопустимости уступки прав но­вому кредитору. В действующей редакции положение закона наводит на мысль, что общее правило о сохранении, поручительства при уступке прав по основному (обес­печиваемому) обязательству законодателю неизвестно.

Возможность включения в договор поручительства общего предварительного со­гласия на возможные изменения основного договора уже обсуждалась ранее. Закон лишь закрепил для конкретных отношений это требование как обязательное.

Вместе с тем применение данной нормы может вызвать определенные затрудне­ния. Так, Гражданский кодекс РФ выделяет в качестве самостоятельных оснований прекращения поручительства: 1) изменение основного обязательства; 2) перевод долга на другое лицо. Закон о долевом участии в строительстве говорит о "возмож­ных изменениях обязательств" по договору долевого участия, что вызывает вопрос о том, охватывает ли это положение случаи изменения субъектного состава обязатель­ства на стороне должника (застройщика).

Общая направленность данных норм позволяет предложить расширительное тол­кование, охватывающее и замену должника (как изменение субъектного состава). Правда, тогда становится непонятным, зачем в Законе специально выделены случаи перехода прав к новому участнику долевого строительства в результате уступки.

Не совсем ясны ситуации, в которых Закон требует направления предварительно­го уведомления о прекращении поручительства. Когда поручительство прекращается вследствие прекращения основного обязательства (исполнение, зачет, новация, от­ступное), эти обстоятельства известны кредитору и в большинстве случаев являются результатом его действий. То же можно сказать и в отношении прекращения пору­чительства при отказе кредитора принять надлежащее исполнение. При изменении основного договора и переводе долга поручительство сохраняется.

О таких же основаниях прекращения обязательства как наступление невозмож­ности исполнения (ст. 416 ГК РФ) или издание акта государственного органа (ст. 417 ГК РФ) ни поручитель, ни застройщик не могут знать заранее. Остается, пожалуй, единственный случай —ликвидация поручителя (юридического лица) (ст. '419 ГК РФ). Однако в этой ситуации специальное уведомление вряд ли требуется, поскольку существуют специальные правила, обеспечивающие права кредитора.

Л.НОВОСЕЛОВА,

судья Высшего Арбитражного Суда РФ, доктор юридических наук

^{Неустойка в динамике}

Меры ответственности

Действительно, встречаются судебные ак­ты, в которых отрицается возможность са­мостоятельной уступки, новации обязатель­ства по уплате неустойки. При этом используются аргументы, основывающиеся на том, что 'Посколь­ку неустойка является одним из способов Обеспе­чения обязательств, а не обязательством, к ней не может выть применена новация»'. Кроме того, в ка­честве аргумента в пользу невозможности новации неустойки приводится суждение о том, что неустой­ка является дополнительным обязательством, кото­рое может быть прекращено или нет, но никак не но-вировано. Нормативной базой для подобных аргу­ментов служат статьи 414, 307 Гражданского Кодекса РФ (далее—ГК РФ). Одновременно встре­чаются судебные акты, допускающие как новирова-ние обязательства по уплате неустойки, так его ус­тупку отдельно от основного обязательства'. ■■Ч1 Решение проблемы зависит от ответа на ■■4 два теоретических по сути вопроса: во-первых, является ли неустойка обязательст­вом и, во-вторых, если является, то насколько такое обязательство самостоятельно. Предла­гаемые ответы на данные вопросы сформули­рованы лишь в самом первом приближении, поскольку поднятые проблемы носят исклю­чительно сложный теоретический характер и требуют отдельного полного исследования.

Природа неустойки

Представляется, что определенные затруднения, которые испытывают суды при квалификации со­ответствующих отношений, связаны с так назы­ваемой двуединой природой неустойки. Неустой­ка, как известно,является и способом обеспе­чения исполнения обязательств и мерой от­ветственности. Как представляется, ответ на поставленный вопрос зависит от того, на какой стадии существования обязательства соверша­лись сделки новации, уступки неустойки.

Функция обеспечения исполнения обязатель­ства неустойка выполняет в качестве установленной законом или договором возможности принудительного применения ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего испол­нения обязательства. Таким образом, неустой­ка как способ обеспечения представляет со­бой не право, а лишь возможность, правомо­чие, существование которого прекращается с наступлением факта неисправности должни­ка. До этого момента неустоечное притязание не обладает качеством обязательства, в силу чего к нему не могут быть применены положения о прекращении обязательств, о замене стороны в нем.

"Ч Исходя из этого, следует признать не-тшА возможными как новацию, так и уступку неустойки до момента совершения правона­рушения обязанной стороной. В связи с этим процитированная позиция суда (по своим послед­ствиям) и применительно к неустойке справедли­ва для тех случаев, когда стороны заключили со­глашение об уступке «права» (требования) упла­ты неустойки или о прекращении данного «обяза­тельства» новацией до момента нарушения обя­зательства должником.

^ШЧ С момента же совершения правонаруше­ние ния договорное условие о неустойке трансформируется в меру ответственности, выражающуюся в обязательстве, содержани­ем которого является право требование потер­певшей стороны (кредитора) уплатить известную денежную сумму и обязанность нарушителя (должника) указанную уплату произвести. В этом смысле обязательство по уплате неустойки выражает денежный долг одной стороны пе­ред другой,>основанием которого является факт совершения нарушения обязательства. Поэтому ' не редко данное обязательство относят к отдель­ной группе" охранительных обязательств.

Дополнительное обязательство

Между тем принудительная реализация данного обязательства в некоторой степени зависит от обя­зательства, из нарушения которого возникло обя­зательство по уплате неустойки (в частности, это касается размера неустойки). Встречаются отдель­ные судебные акты, которые с этим обстоятельст­вом связывают дополнительный характер неусто­ечного обязательства к обязательству новируёмо-му. При этом следует согласиться с существовани­ем определенной проблемы в квалификации обяза­тельства по уплате неустойки, связанной и с приме­нением ст. 207 Кодекса. Согласно данной статье с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям, в том числе и по не­устойке. Схожий, по сути, вывод содержится и в п. 24 совместного постановления Пленумов ВС РФ от 21.1 i .01 № 15 и ВАС РФ 15.11.01 №18. Таким обра­зом, закон прямо называет требование по уплате неустойки дополнительным. ■ Практический интерес в определении при­роды обязательства по уплате неустойки за­ключается в возможном различном примене­нии статьи 414 Кодекса. Согласно п. 3 ст. 414 ГК РФ новация прекращает дополнительные обя­зательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон. На основании этого делается вывод, что обязатель­ство по уплате неустойки, являясь дополнитель­ным к новируемому, по общему правилу прекра­щается. В контексте данной нормы также делает­ся вывод о противоречии закону самостоятель­ного соглашения сторон относительно новации лишь неустойки. Так, является ли обязательст­во по уплате неустойки дополнительным?

Нельзя говорить о том, что обязательство по уп­лате неустойки принципиально не дополнительное.

Видимо обязательство по уплате неустойки носит некоторый подчиненный характер по отношению к главному обязательству. Однако это не должно влиять на возможность уступки или прекращения обязательства по уплате неустойки. ■ Представляется, что пункт 3 ст. 414 имеет в виду классические дополнительные (акцессор­ные) обязательства, в частности обязательство . залога. Обязательство по уплате неустойки к акцессорным обязательствам в полном смыс­ле этого слова не относится, в связи с чем оно не является дополнительным в смысле данного пункта ГК РФ.

Последствия

■■Ч Следовательно, обязательство по упла-шш4п неустойки является самостоятель­ным, обладающим известной имущественной ценностью денежным обязательством, кото­рое можно прекратить, в том числе и путем новации, уступить.

Учитывая указанный характер обязательства по уплате неустойки, необходимо иметь в виду, что при новации регулятивного обязательства (например, обязательства, возникающего из до­говора поставки) неустоечное обязательство не прекращается автоматически. В случае отсутст­вия специального соглашения сторон в соглаше­нии о новации, обязательство по уплате неустой­ки сохраняется, а неустойка подлежит начисле­нию за период, предшествовавший новации. Пре­кращение обязательства по уплате неустойки должно быть прямо предусмотрено в соглашении о новации соответствующего обязательства. Ана­логичным образом требует оформления и уступка права (требования) уплаты начисленной неустой­ки. При уступке права (требования) по договору, право (требование) на взыскание начисленной неустойки не переходит на основании ст. 384 ГК РФ, а требует специального соглашения. При его отсутствии, несмотря на переход к цессионарию права (требования) по конкретному договору, право (требование) на взыскание неустойки оста­ется у цедента (первоначального кредитора)³.

Ввиду того, что арбитражная практика По рассмотренным вопросам противоречива, приходится констатировать возможность признания ничтожными сделок новации неустоечного обя­зательства и уступки права (требования) утраты неустойки. Вместе с тем при разрешении споров можно учитывать схематично изложенные выше подходы.

Прощение долга и коммерческий интерес

Нетрудно заметить, что квалификация прощения долга как од­носторонней сделки автоматически снимает вопрос о возмож­ности применения к отношениям сторон норм ГК РФ, регули­рующих договор дарения (прежде всего, ст. 572,475 ГК РФ).

Согласно наиболее распространенной позиции прощение дол­га является простой разновидностью дарения и, следователь­но; должно подчиняться общим запретам, характерным для данного института (ст. ^75 ГК РФ). Именно таким образом по большей части складывается судебно-арбитражная практика³

В юридической литературе до сих пор отсутствует единство в понимании та­кого института, как прекращение обязательства прощением долга (ст. 415 ГК РФ)¹. Следствием являются и разные подходы правоприменителей. Между тем вопрос о квалификации соглашения сторон (коммерческих организаций) о прощении долга как разновидности дарения не утрачивает своей актуаль­ности и влияет (подчас негативно) на хозяйственную деятельность участни­ков коммерческого оборота.

Основание и существо проблемы квали­фикации прощения долга известны. Соглас­но ст. 575 ГК РФ дарение в отношениях ме­жду коммерческими организациями (за ис­ключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда) не допускается.

Зачастую суды квалифицируют про­щение долга как разновидность дарения, выражающуюся в виде освобожде­ния должника от имущественной обя­занности (п. 1 ст. 572 ГК РФ), и призна­ют его ничтожным как противоречащее закону (ст. 168, S7S ГК РФ).

В связи с этим и встает вопрос о том, явля­ется ли прощение долга разновидностью да­рения, а если является, то в каком случае? На этот счет судебной практикой и наукой выработано несколько позиций.

Одна проблема - две стороны.

Согласно одной точки зрений прощение, долга является не двусторонней, а односто­ронней сделкой. Основанием для такого ут­верждения является формулировка ст. 415 Кодекса, в соответствии с которой обязатель­ство прекращается освобождением кредито­ром должника от лежащих на нем обязанно­стей, если это не нарушает Прав других лиц в отношении имущества кредитора. При этом выражение «обязательство прекращается ос­вобождением» толкуется именно в том смыс­ле, что сам односторонний волевой акт кредитора, направленный на освобожде­ние от соответствующей обязанности должника, и прекращает обязательство. Та­кой позиции немало способствует формули­рование в ГК РФ некоторых иных оснований прекращения обязательства. Так, в силу ст. 414 Кодекса обязательство может быть пре­кращено новацией, т.е. соглашением сторон о замене первоначального обязательства, су­ществовавшего между ними, другим обяза­тельством между теми же лицами, предусмат­ривающим иной предмет или способ испол­нения. Определенное значение придается со­глашению сторон и при таком способе пре­кращения обязательства, как отступное (ст. 409 ГК РФ). На первый взгляд действительно может создаться впечатление, что законода­тель, формулируя название статьи Кодекса, сознательно указал на прощение долга как одностороннюю сделку.

Приведенная позиция находит свое отра­жение и в практике арбитражных судов. Так, рассматривая вопрос о правовой природе прощения долга и оценивая фактические обстоятельства дела, суд указал, что в дан­ном случае «... речь должна идти не об изме­нении договора, а лишь о прощении долга (ст. 415 ГК РФ), что допускается в односто­роннем порядке...»¹. При этом судом было подчеркнуто, что на прощение долга не рас­пространяются запреты, предусмотренные ст. 575 ГК РФ, а единственным препятстви­ем для прощения долга является нарушение таким прощением прав других лиц в отно­шении кредитора.

Нетрудно заметить, что квалифика­ция прощения долга как односторонней сделки автоматически снимает вопрос о возможности применения к отношени­ям сторон норм ГК РФ, регулирующих договор дарения (прежде всего, ст. 572, 575 ГК РФ). При этом, признавая возмож­ным само существование такой позиции, представляется ошибочным суждение, в со­ответствии с которым прощение долга как односторонняя сделка может быть признано дарением при наличии определенных усло­вий (например, очевидной безвозмездности в отношениях сторон). Односторонняя сдел­ка в. зависимости от оценки мотивов ее со­вершения никак не может трансформиро­ваться в договор (соглашение), которым во всех случаях является дарение (ст. 572, 573 ГК РФ). Таким образом, посредством инсти­тута прощения долга с легкостью можно обойти запрет на дарение между коммерче­скими организациями. Данное обстоятель­ство фактически может привести к игнори­рованию воли законодателя, у которого, безусловно, были основания для введения указанного ограничения.

В; пользу непринятия квалификации про­щения долга как односторонней сделки можно высказать по крайней мере еще два соображения.

Не учитываются возможные негативные последствия прекращения обязательства прощением долга для должника, который мо­жет быть не заинтересован в прощении дол­га. В самом деле, прощение долга может при­вести к определенному урону деловой репу­тации должника, к формированию у участни­ков оборота к нему отношения как к «лицу, не имеющему возможности платить по своим долгам», к лицу с низкой платежеспособно­стью. При рассмотрении прощения долга как односторонней сделки возможность должни­ка отказаться от «дара» отсутствует, а значит, у него нет и механизмов предотвращения прощения долга, совершенного кредитором не только помимо, но и вопреки его воле.

Можно указать на то, что, несмотря на приведенное выше обоснование квали­фикации прощения долга как односто­ронней сделки, толкование ст. 415 ГК РФ может и не быть столь однозначным. Из указанной нормы закона не следует, что осво­бождение кредитором должника от лежащих на последнем обязанностей не является след­ствием соглашения сторон об этом. Иными словами, в основании прекращения обязательства в данном случае, так же как и при но­вации, лежит соглашение сторон (договор).

Каковы намерения?

Изложенное приводит к мысли, что про­щение долга представляет собой договор. Однако в дальнейшем позиции в отношении квалификации этого договора могут и рас­ходиться.

Согласно наиболее распространенной по­зиции прощение долга является простой разновидностью дарения и, следовательно," должно подчиняться общим запретам, хара­ктерным для данного института (ст. 575 ГК РФ). Именно таким образом по большей ча­сти складывается судебно-арбитражная пра­ктика³.

Вместе с тем против такой позиции можно выдвинуть ряд доводов,

Прежде всего признание прощения долга разновидностью дарения вообще снимает вопрос о существовании про­щения долга как самостоятельного ин­ститута гражданского права. Однако ка­кой смысл конструировать в данном случае ст. 415 ГК РФ как самостоятельное основа­ние прекращения обязательств? Если зако­нодатель ставил знак равенства между про­щением долга и дарением, не было никакой надобности вводить нормы ст. 415 ГК РФ — кредитор одаривает должника, заключив с ним договор дарения, что само по себе пре­кращает соответствующую обязанность. Од­нако само наличие ст. 415 ГК РФ говорит в пользу того, что институту прощения долга законодатель придавал самостоятельное значение.

Кроме того, рассматриваемый подход не учитывает реальную практику коммерче­ского оборота. Зачастую размер встречных имущественных предоставлении участников гражданско-правового обязательства может быть изначально неэквивалентен. В качестве качест­ве примера приведем несколько сознательно схематизированных примеров.

Скажем, заключается соглашение об отступ­ном, согласно которому обязательство пре­кращается предоставлением отступного, раз­мер которого менее долга должника. Налицо освобождение кредитором должника от иму­щественной обязанности в части несоответст­вия размера долга должника и размера отступ­ного, что, следуя рассматриваемому подходу, может повлечь за собой признания соглаше­ния об отступном недействительным в соот­ветствующей части (ст. 168,575 Кодекса).

Однако отвечает ли такое решение во всех случаях нуждам оборота и существу отступ­ного? Представляется, что нет. В целом ря­де случаев частичное освобождение должника от лежащей на нем обязанно­сти отражает имущественный (коммер­ческий) интерес кредитора, которому может быть выгодно немедленно полу­чить от неисправного должника сумму меньшую, нежели основной долг. В этом' смысле показателен и следующий пример Должник в оговоренный срок не исполнил обязательства по возврату кредита и про­центов за пользование им. Кредитор пись­мом сообщил должнику об освобождении его от обязанности уплатить проценты в случае немедленного возврата суммы вы­данного кредита. Как расценивать прощение долга в части обязанности уплатить процен­ты? Ведь у кредитора могло и не быть наме­рения одарить должника, целью прощения долга, возможно, являлось желание немед­ленно получить основной долг, не прибегаю к судебной процедуре взыскания всей сум­мы задолженности. Следуя квалификации прощения долга как разновидности даре­ния, мы лишаем коммерческие организации возможности реализовать свой интерес лю­бым из приведенных (и иными) способов.

Судебной практикой выдвинута иная, более гибкая и менее формальная пози­ция*. В соответствии с ней при оценке со­глашения о прощении долга следует учи­тывать намерения кредитора. Прощение долга только тогда можно квалифицировать как дарение, когда суд установит намерение кредитора освободить должника от соответ­ствующей обязанности в качестве дара, сви­детельствующее об отсутствии у кредитора собственного имущественного (коммерчег ского) интереса в прощении должнику долга. В приведенных примерах очевидно, что у кредитора отсутствовало намерение одарить ответчика, а, следовательно, присутствовал соответствующий интерес кредитора.

Таким образом, прощение долга является самостоятельным основанием прекращения обязательства и самостоя­тельным институтом гражданского права. При толковании соответствующего соглашения, поведения, переписки сторон (ст. 431 ГК РФ) на первый план выходит выявление наличия (отсутствия) намерения кре­дитора одарить должника. При отсутствии указанного намерения нормы ГК РФ о дарении не подлежат применению. При этом наличие такого намерения свидетельствует не о том, что соглашение 0 прощении долга «трансформировалось» в дарение, а о том, что сторонами и был заключен собственно договор дарения.

КОММЕНТАРИЙ ПРАВОВЫХ ПОЗИЦИЙ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РФ ПО ВОПРОСАМ, СВЯЗАННЫМ

С ПРИМЕНЕНИЕМ НОРМ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ

О ПРЕКРАЩЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

В.В. БАЦИЕВ

Магистр советник юстиции

Н.Б. ЩЕРБАКОВ

частного права 1-го класса

(п. 1,3, 4). (п. 2,5, 6).

21 декабря 2005 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял ряд обзоров судебной практики по вопросам, связанным с применением норм Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств¹. Анализу от­дельных правовых позиций, включенных в данные обзоры, и посвяшен на­стоящий комментарий.

1. Обязательство прекращается с момента предоставления от­ступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять от­ступное. В случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначальною обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступною.

В случае, когда стороны предусмотрели предоставление отступно­го по частям, при предоставлении части отступною обязательство считается прекращенным пропорционально фактически предостав­ленному отступному¹,

В силу ст. 409 ГК РФ обязательство по соглашению сторон может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой де­нег, передачей имущества и та.); размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Условие об отступном может быть согласовано сторонами непосредст­венно при заключении договора, что имеет место тогда, когда должник, про­гнозируя трудности в предоставлении предмета первоначального обязатель­ства, выговаривает себе право на замену исполнения; Однако наиболее часто, как свидетельствует п равоприменительная практика, соглашение об отступном заключается в период нахождения должника в просрочке испол­нения первоначального обязательства.

Отступное является основанием прекращения обязательств со слож­ным юридическим составом, включающим в себя два элемента; соглаше­ние сторон об отступном и фактическую передачу отступного взамен ис­полнения обязательства. Обязательство признается прекращенным с момента фактического предоставления иного исполнения кредитору. При данном понимании института отступного возникает вопрос с помо­щью каких конструкций может быть описана правовая связь сторон после заключения соглашения об отступном и до момента его предоставления?

Б Обзоре, утвержденном Президиумом ВАС РФ, занята позиция, сог­ласно которой обязательственное правоотношение, возникающее в ре­зультате заключения соглашения об отступном, может быть объяснено с использованием конструкции факультативного обязательства, в рамках которого предоставляемое отступное расценивается в качестве факульта­тивного исполнения.

Суть возникающего в данном случае правоотношения состоит в наделении должника с согласия кредитора возможностью, сохраняя в остальном обяза­тельство, заменить первоначальный предмет исполнения другим и предоста­вить иное исполнение в срок, установленный соглашением об отступном Кре­дитор в свою очередь до истечения указанного срока не вправе требовать принудительного исполнения по первоначальному обязательству. Кредитор, обязавшись принять отступное, при этом не вправе требовать от должника его предоставления, поскольку отступное — это дополнительное право, а не обя­занность должника. Непринятие отступного означает просрочку кредитора.

При непредставлении отступного в установленный в соглашении об от­ступном срок кредитор имеет право требовать взыскания долга, примене­ния мер ответственности, руководствуясь условиями первоначального обяза­тельства, а не факультативного обязательства о предоставлении отступного.

При предоставлении части отступного (в случае, если кредитор в соот­ветствии со ст. 311 ГК РФ принял частичное исполнение либо если возмож­ность исполнения по частям была предусмотрена соглашением сторон) обязательство считается прекращенным пропорционально фактически предоставленному отступному. Первоначальное обязательство в даннол*. случае не прекращается, и по истечении срока предоставления отступно­го кредитор вправе требовать исполнения от должника только в соответ_г ствии с условиями данного первоначального обязательства и только в той части, в которой обязательство не было прекращено предоставлением от­ступного.

Изложенное понимание правоотношения, возникающего в результате заключения соглашения об отступном, основанное на использовании конст­рукции факультативного обязательства, привлекательно в силу стройности и определенности предлагаемого правового регулирования.

Однако следует отметить, что, на наш взгляд, стороны, определяя права и обязанности, вытекающие из соглашения об отступном, не ограничены возможностью применения только конструкции факультативного обяза­тельства. Они вправе при отсутствии намерения новировать обязательство (поскольку кредитор не желает отказываться от гарантий, предоставляе­мых способами обеспечения, установленными по первоначальному обяза­тельству) пойти по пути его трансформации в альтернативное обязательст­во, установив не право, а обязанность должника предоставить отступное в установленный срок. Обязанности должника в данном случае соответству­ет право требования противной стороны.

Использование модели альтернативного обязательства оправданно: по­скольку с позиции факультативного исполнения наличие соглашения об от­ступном не препятствует должнику исполнить первоначальное обязательст­во, то кредитор, заключая подобное соглашение о замене исполнения, попадает в ситуацию непредсказуемости.

Кредитор, рассчитывая на передачу товара, являющегося предметом ис­полнения по соглашению об отступном, мог предпринять действия и понес­ти расходы, связанные с подготовкой к принятию исполнения (арендовать склады, оплатить фрахт и т.д.), заключить контракты на продажу данного то­вара третьим лицам и тл. Кроме того, вполне? допустимо, что кредитор пре­доставил рассрочку и согласился на иное исполнение по мотиву заинтересо­ванности и выгодности условий данного исполнения (предлагаемый товарвостребован потребителями, предложены более низкие цены по сравнению с рыночными и тд.). Должник лее, исполнив первоначальное обязательство, не обязан вознаграждать кредитора за понесенные расходы, поскольку пре­доставленное им исполнение будет являться намежагяим

Б рассматриваемом случае необходимо исходить из понимания альтер­нативного обязательства как совокупности обязательств, где обе обещанные вещи составляют предмет обязательства, при этом альтернативность пре­кращается реальным предоставлением одной из альтернатив, а не заявлени­ем должника о выборе исполнения либо началом исполнения одним из предметов.

Исходя из предлагаемого выше понимания альтернативного обязатель­ства, могут быть сделаны следующие выводы относительно правоотноше­ния, возникающею в результате заключения рассматриваемого соглашения об отступном Выбор должника следует признать совершенным в пользу предоставления отступного в момент самого заключения соглашения об от­ступном в силу самого факта его заключения и целей, преследуемых сторо­нами. В противном случае трудно понять стремление должника выговорить себе право отступиться от договора (если исходить из сохранения у него на­мерения еще поразмыслить и избрать предмет исполнения), тем более не­возможно объяснить поведение кредитора, соглашающегося на установле­ние неопределенности предмета исполнения в тот момент, когда должник

находится в просрочке.

Соответственно, должник в период, установленный для предоставления отступного, вправе переменить выбор и исполнить первоначальное обяза­тельство только с согласия кредитора. При непредоставлении отступного в полном объеме в установленный срок право выбора исполнения перехо­дит к кредитору, который вправе потребовать предоставления в неиспол­ненной части исполнения либо по первоначальному обязательству, либо в соответствии с соглашением об отступном.

2. Если соглашением об отступном не нарушены права и интере­сы третьих лиц или публичные интересы, предоставлением отступ­ного может быть прекращено и обязательство по возврату получен­ною по ■недействительной сделке, возникшее в силу статьи 167 ГК РФЛ

Является ли отношение, возникшее в силу п. 2 ст. 167 ГК РФ, обязатель­ством, и если является, то каков его режим? Данный вопрос рассматривал ся Президиумом ранее при разрешении конкретного дела в порядке надзо­ра. По итогам рассмотрения была высказана позиция, согласно которой ре­ституционное отношение представляет собой отношение обязательствен­ное, по которому возможна перемена его стороны⁴.

В Обзоре практики применения арбитражными судами ст. 409 FK РФ указанная позиция подтверждена применительно к вопросу о возможности прекращения обязательства, возникшего в силу п. 2 ст. 167 ГК РФ, предоста­влением отступного.

Вопрос о природе реституции в отечественной цивилистике не нов. В юридической литературе высказывались самые разные мнения: от ото­ждествления реституционных отношений с обязательствами из неоснова­тельного обогащения до придания им особого, не обязательственного хара­ктера. Учитывая устойчивый интерес современного юриста к проблеме соотношения требований о реституции, кондикции, виндикации, мы не будем останавливаться на этом вопросе — он обширно представлен в лите­ратуре*. Хотелось бы лишь указать на обстоятельства практического свой­ства, которые свидетельствуют в пользу выработанной Президиумом ВАС РФ позиции.

Признание за реституционными отношениями характера обязатель­ственных позволяет решить целый ряд практических проблем Так, опи­раясь на нормы ГК РФ, могут быть успешно разрешены вопросы о месте, времени исполнения обязательства, об исполнении обязательства по час­тям, об исполнении солидарных или долевых обязательств, кроме того, может быть поставлен вопрос о встречном характере реституционного обязательства. Исключение отношений по реституции из ряда обязатель­ственных неминуемо привело бы к отсутствию правового регулирования не только вопросов прекращения реституционных отношений, но и их исполнения, поскольку нельзя забывать, что собственно реституции в ГК РФ посвящена лишь одна норма — п. 2 ст. 167. Здесь же нельзя не отме­тить, что квалификация отношений по реституции в качестве отношений особого рода оставляет многие вопросы без ответа, поскольку-разрабо­танного правового режима таких «особых отношений» до сих пор не предложено.

Особо подчеркнем, что Президиум ВАС РФ не юзалифицировал реститу­ционное отношение как обязательство из неосновательного обогащения.

Споры относительно такой возможной квалификации, как представляется, будут продолжены на теоретическом уровне.

3. Обязательство прекращается новацией тогда, когда воля сторон определенно направлена на замену существовавшею между ними первоначального обязательства другим обязательством⁶.

В силу ст. 414 ГК РФ обязательство может быть прекращено заключе­нием сторонами соглашения о новации, 1гредусматриваюпгим замену пер­воначального обязательства, существовавшего между ними, другим обяза­тельством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения.

Анализ судебно-арбитражной практики свидетельствует о том, что яв­ляется проблемным вопрос о толковании заключаемых в период просроч­ки должника соглашений, предусматривающих погашение существую­щей задолженности путем предоставления иного исполнения, с позиции квалификации данных соглашений как соглашений о новации или об от­ступном.

В значительном количестве случаев установление новой обязанности должника по погашению задолженности квалифицировалось как нова­ция с указанием на согласование сторонами нового предмета или спосо­ба исполнения. Между тем в большинстве указанных случаев стороны не имели намерения новировать обязательство, кредитор даже и не подра­зумевал, что, заключив «соглашение о порядке погашения задолженно­сти», он тем самым отказался от права требования исполнения, вытекаю­щего из первоначального обязательства, соответственно и от гарантий, предоставляемых установленными по данному обязательству способами обеспечения.

Вместе с тем отказ от права, а соответственно и новация обязательства не могут предполагаться. Из соглашения сторон определенно должно следо­вать намерение сторон новировать обязательство.

Главным критерием отличия отступного от новации является волеизъя­вление сторон, направленное на выбор момента, с наступлением которого они связывают прекращение первоначального обязательства, определяю­щее цель и последствия, преследуемые сторонами при предпочтении той или иной модели. При отступном это момент принятия кредитором заме­ны исполнения, при новации — заключение соглашения сторон, предусмат­ривающего иной предмет или способ исполнения.

Сомнения, возникающие при квалификации правоотношения сторон, сложившегося в результате заключения соглашения «о порядке погашения задолженности» и решении вопроса, произошла ли новация обязательства или было согласовано условие о замене исполнения, должны разрешаться в пользу последнего. Необходимо исходить из презумпции отступного и считать достигнутым именно соглашение о замене исполнения, если сто­рона, ссылающаяся на новацию, не смогла доказать наличие соглашения по этому поводу.

Для признания новации в соглашении сторон на первое место выходит субъективный момент, при этом нужно учитывать не только волеизъявле­ние, но и общую волю сторон, для установления которой необходимо при­нимать во внимание предшествующую договору переписку и переговоры, установившуюся практику отношений контрагентов, обычаи делового обо­рота, последующее поведение сторон.

4. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, с момента заключения соглашения о новации обязанность уплатить за пред-шествовавший заключению указанного соглашения период неустой­ку, начисленную в связи с просрочкой исполнения должником перво­начального обязательства, прекращается.

Условие соглашения о новации, которым предусмотрено сохра­нение связанных с первоначальным обязательством дополнитель­ных обязательств залогодателя, не являющегося должником, ни­чтожно⁷.

Пункт 3 ст. 414 ГК РФ предусматривает правило о прекращении при новации дополнительных обязательств, связанных с первоначальным, при этом иное может быть предусмотрено соглашением сторон. В чем смысл данного положения Кодекса? Постановка этого вопроса вызвана тем, что при отсутствии указанной нормы действие дополнительных обяза­тельств на будущее время прекращалось бы в силу правила о невозможно­сти существования дополнительных обязательств без основного обязатель­ства, прекращаемого новацией.

На наш взгляд, п. 3 ст. 414. ГК РФ не решает вопрос о прекращении до­полнительных обязательств на будущий период, наступающий после нови-рования основного обязательства. Данная норма устанавливает правило о прекращении дополнительных обязательств (по уплате неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, процентов, устано­вленных в качестве платы за пользование) в объеме, существовавшем на мо­мент заключения соглашения о новации. Следовательно, например, если иное не предусмотрено соглашением сторон, новация основного долга в заемное обязательство влечет прекращение обязанности должника упла­тить неустойку, начисленную в связи с хгросрочкой исполнения первона­чального обязательства за период, предшествовавший заключению соглаше­ния о новации.

Если исполнение первоначального обязательства было обеспечено зало­гом имущества третьего лица или поручительством, то, заключая соглаше­ние о новации, стороны не могут своим соглашением сохранить указанные обеспечительные обязательства, поскольку данное соглашение не может со­здавать обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве стороны (п. 3 ст. 308 ГК РФ). При наличии данного намерения договор залога имуще­ства (поручительства) в обеспечение возникшего из соглашения о новации обязательства должен заключаться вновь с залогодателем — третьим лицом (поручителем).

5. Из статьи 414 ГКРФ следует> что обязательство по уплате неустойки может быть новировано в заемное обязательство".

В Обзоре сделан шаг к определению правовой природы неустойки. В ли­тературе по данному вопросу было высказано множество суждений. Прези­диум ВАС РФ сосредоточился не на выявлении «окончательной» природы неустойки, а дал ответ на весьма практичный вопрос о возможности нова­ции неустойки в заемное обязательство, определив тем самым общий под­ход для возможных последующих разъяснений⁸.

На практике встречались ситуации, когда суды отказывали во взыска­нии суммы долга, образовавшейся в результате новации неустойки в заем­ное обязательство, со ссылкой на то, что обязательство по уплате неустойки, являясь дополнительным обязательством, не может быть новировано от­дельно от основного обеспечиваемого обязательства.

Представляется, что определенные затруднения, которые испытывают суды при квалификации соответствующих отношений, связаны с так назы­ваемой двуединой природой неустойки. Неустойка в силу действующего за

Практический интерес в связи с этим представляет разрешение вопроса о допустимости уступки права (требования) уплаты неустойки.

конодательства, как известно, является и способом обеспечения исполне­ния обязательств и мерой ответственности¹''.

Решение проблемы зависит от ответа на два теоретических по сути воп­роса: во-первых, является ли неустойка обязательством и, во-вторых, если является, то насколько такое обязательство самостоятельно.

Ответ на первый вопрос лея-сит, в известной степени, на поверхности, поасольку из самого закона следует обязательственный характер неустойки. Достаточно привести в подтверждение выдвинутого тезиса два положения ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 329 Кодекса недействительность основного обяза­тельства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, при этом неустойка законом рассматривается и как способ обеспечения обязательства (§ 2 гл. 23 ГК РФ). В связи с этим вывод об обязательственном характере неустойки находит прямое подтверждение в нормах положи­тельного законодательства

Между тем остается открытым вопрос о характере этого обязательства, о степени его зависимости от основного обязательства, и, возможно, ответ на вопрос о допустимости новации неустойки в заемное обязательство не в последнюю очередь зависит от разрешения вопросов о том, на каком эта­пе существования Обязательства неустойка выполняет обеспечительную функцию, на каком — функции меры ответственности, а также о том, каким образом выполняемая неустойкой функция влияет на динамику неустоеч­ного обязательства.

Функцию обеспечения исполнения обязательства неустойка по смыслу закона выполняет в качестве установленной законом или договором воз­можности принудительного применения ответственности в случае неисполнения или жяам&жащето исполнения обязательства. Таким образом, неустойка как способ обеспечения представляет собой акцессорное обяза­тельство. Следовательно, его новация в заемное обязательство невозможна в силу того, что до начисления неустойки у должника отсутствует как тако­вой долг уплатить договорную неустойку, в силу ст. 818 ГК РФ в заемное обязательство может быть новирован лишь существующий на момент но­вации долг.

Исходя из этого, следует признать невозможной новацию неустойки до момента совершения правонарушения обязанной стороной.

С момента же совершения правонарушения договорное условие о неус­тойке трансформируется в меру ответственности, выражающуюся в обяза­тельстве, содержанием которого является право (требование) потерпевшей стороны (кредитора) уплатить известную денежную сумму (подлежащую уплате неустойку) и обязанность нарушителя (должника) указанную уплату произвести. В этом смысле обязательство по уплате неустойки выражает де­нежный долг одной стороны перед другой. Поэтому нередко данное обяза­тельство относят к отдельной группе охранительных обязательств.

Как представляется, подлежащая уплате (начисленная кредитором) неустойка обладает уже меньшей степенью зависимости от основного обязательства, факт совершения должником правонарушения приводит и к ослабеванию акцессорности, что и позволяет квалифицировать его на данном этапе его существования как до известной степени самостоятель­ное, обладающее известной имущественной ценностью денежное обяза­тельство¹¹.

Именно такой принципиальный подход позволяет сделать вывод о до­пустимости новации неустойки в заемное обязательство. В случае же, если мы признаем, что совершение должником правонарушения никак не влия­ет на обязательство по уплате неустойки, мы неизбежно придем к выводу, что новация неустойки невозможна, поскольку классические акцессорные обязательства должны следовать судьбе основных.

Мы сознательно не рассматриваем вопрос о том, насколько обоснованно с теоретической точки зрения рассматривать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства. Между тем, как представляется, основания для такой постановки вопроса существуют. Так, неустойка по смыслу нашего закона обеспечивает исполнение обязательства как потенциальная санкция (мера имущественной ответственности) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В этом смысле следует признать, что она обеспечивает исполнение обязательства, воздействуя на психику должника: «лучше исполнить обязательство, чем в последующем получить дополнительную обязанность уплатить начисленную кредитором неустойку». Однако, воздействуя на психику должника; оценка эффективности неустойки как обеспечения зависит от результата этого психического воздействия. Очевидно, что неустойка не может сыграть обеспечительную роль в ситуации .отсутствия или недостаточности у должника денежных средств либо отсутствия или недостаточности иного предмета исполнения. Поэтому наличие неустойки может и не обеспечить исполнение обязательства. В связи с этим неустоечное обеспечение лежит не в сфере дополнительных для кредитора гарантий надлежащего исполнения обязательства должником, з обращено к психике должника и зависит в полной мере от его сознательности (которая между тем предполагается и при отсутствии условия о неустойке). Обеспечение же обязательства, по всей видимости, должно не апеллировать к сознанию должника, а предлагать кредитору реальное обеспечение его интереса, которое и мажет существовать либо в сфере действия третьего лица, в обязательстве не участвующего, либо в виде права кредитора на вещь должника или третьего лица, реализовать которое он сможет при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства

5. Отношения кредитора и должника по прощению долга можно квалифицировать как дарение, только если судом будет установле­но намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. В таком случае прощение долга долж­но подчиняться запретам, установленным статьей 575 ГК РФ, пунктом 4 которой не допускается дарение в отношениях между ком­мерческими организациями¹².

Допустимо ли прощение долга в отношениях между коммерческими ор­ганизациями? Постановка данного вопроса вызвана тем, что в юридической литературе и судебной практике отсутствует единство в понимании сущест­ва такого основания прекращения обязательств, как прощение долга (сг. 415 ГК РФ)¹³, а именно, может ли прощение долга рассматриваться в качестве разновидности дарения, а если может, то при наличии каких условий.

По данному вопросу было выработано несколько позиций.

Согласно первой из них прощение долга является не двусторонней, а од­носторонней сделкой, и соответственно к данной сделке не применимы нормы ГК РФ, регулирующие договор дарения.

Данная позиция, по мнению ее сторонников, основывается на букваль­ном толковании ст. 415 Кодекса, в соответствии с которой обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущест­ва кредитора. При этом выражение «обязательство прекращается освобож­дением» толкуется именно в том смысле, что для прекращения обязательст­ва достаточно лишь одностороннего волевого акта кредитора, направленного на освобождение должника от соответствующей обязанности.

Сторонники излагаемой позиции основания для нее усматривают так­же в формулировках и иных статей Кодекса, посвященных другим основа­ниям прекращения обязательств. Так, в силу сг. 414 Кодекса обязательство может быть прекращено новацией, т.е. соглашением сторон о замене пер­воначального обязательства, существовавшего между ними, другим обяза­тельством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Определенное значение придается соглашению сторон и при таком способе прекращения обязательства, как отступное {ст. 409 ГК РФ). В статье же 415 ГК РФ о соглашении не упоминается.

Признавая возможным само существование изложенной позиции, представляется принципиально ошибочным встречающееся суждение о том, что прощение долга, являясь односторонней сделкой, тем не менее может быть признано дарением при очевидной безвозмездности в отношениях сторон. Односторонняя сделка в зависимости от оценки мотивов ее совершения никак не может трансформироваться в договор (соглашение), которым во всех случаях является дарение (ст. 572, 573 Кодекса).

В пользу непринятия квалификации прощения долга как односторон­ней сделки можно высказать по крайней мере два соображения.

Во-первых, не учитываются возможные негативные последствия пре­кращения обязательства прощением долга для должника, который может быть и не заинтересован в прощении долга. Б самом деле, прощение долга может привести к определенному урону деловой репутации должника в си­лу формирования у участников хозяйственного оборота отношения к долж­нику как к «лицу, не имеющему возможности платить по своим долгам», к лицу с низкой платежеспособностью. При рассмотрении прощения долга как односторонней сделки возможность должника отказаться от «дара» от­сутствует, а значит, у него нет и механизмов предотвращения прощения долга, совершенного кредитором не только помимо, но и вопреки его воле. Во-вторых, несмотря на приведенное выше обоснование квалификации прощения долга как односторонней сделки, толкование ст. 415 ГК РФ не столь однозначно. Из данной нормы не следует, что освобождение кредито­ром должника от лежащих на последнем обязанностей не является следст­вием соглашения сторон об этом. Иными словами, в основании прекраще­ния обязательства в данном случае, так же как и при новации, лежит

соглашение сторон (договор).

Изложенные соображения подводят к мысли, что прощение долга представляет собой договор, однако в дальнейшем позиции в отношении квали­фикации этого договора могут и расходиться.

Согласно наиболее распространенной позиции прощение долга всегда является простой разновидностью дарения и, следовательно, должно подчи­няться общим запретам, характерным для данного института (ст. 575 ГК РФ). Именно таким образом до принятия Обзора по большей части склады­валась судебно-арбитражная практика¹⁴.

Однако против данной позиции можно выдвинуть ряд доводов. Во-первых, признание прощения долга разновидностью дарения вооб­ще снимает вопрос о существовании прощения долга как самостоятельного института гражданского права. Если, законодатель ставил знак равенства ме­жду прощением долга и дарением, не было бы никакой надобности вводить нормы ст. 415 ГК РФ — кредитор одаривает должника, заключив с ним дого­вор дарения, что само по себе прекращает соответствующую обязанность.

В связи с этим самостоятельное (большое теоретическое и практическое) значение приобретает исследование природы акцессорного обязательства и выявление различных степеней зависимости акцессорного обязательства от основного.

Однако само наличие ст. 415 ГК РФ говорит в пользу того, что институту прощения долга законодатель придавал самостоятельное значение

Во-вторых, рассматриваемый подход не учитывает реальную практику коммерческого оборота. Зачастую размер встречных имущественных пре­доставлений участников гражданско-правового обязательства может быть изначально не эквивалентен. В качестве примера приведем несколько созна­тельно схематизированных примеров.

Скажем, заключается соглашение об отступном, согласно которому обязательство прекращается предоставлением отступного, размер которого менее долга должника. Налицо освобождение кредитором должника от имущественной обязанности в части несоответствия размера долга должни­ка и размера отступного, что, следуя рассматриваемому подходу, может по­влечь за собой признание соглашения об отступном недействительным в со­ответствующей части (ст. 575, 168 Кодекса). Однако отвечает ли такое решение нуждам оборота и существу отступного? Представляется, что нет. В целом ряде случаев частичное освобождение должника от лежащей на нем обязанности отражает имущественный (коммерческий) интерес кре­дитора, которому может быть выгодно немедленно получить от неисправ­ного должника сумму меньшую, нежели основной долг. В этом смысле по­казателен и следующий пример. Должник в оговоренный срок не исполнил обязательства по возврату кредита и процентов за пользование им. Креди­тор письмом сообщил должнику об освобождении его от обязанности упла­тить проценты в случае немедленного возврата суммы выданного кредита. Как расценивать прощение долга в части обязанности уплатить проценты? Ведь у кредитора могло и не быть намерения одарить должника, целью про­щения долга, возможно, являлось желание немедленно получить основной долг, не прибегая к судебной процедуре взыскания всей суммы задолженно­сти. Следуя квалификации прощения долга как разновидности дарения, без­условно, мы лишаем кредитора в ряде случаев возможности реализовать имеющийся у него коммерческий интерес

Судебной практикой выдвинута иная, более гибкая и менее формальная позиция¹⁵, которая и была поддержана в Обзоре. В соответствии с ней при оценке соглашения о прощении долга следует учитывать намерения креди­тора. Прощение долга только тогда можно квалифицировать как дарение, когда суд установит намерение кредитора освободить от соответствующей обязанности в качестве дара, свидетельствующее об отсутствии у кредитора собственного имущественного (коммерческого) интереса в прощении должнику долга. В приведенных выше примерах очевидно, что у кредитора отсутствовало намерение одарить ответчика, а, следовательно, присутство­вал соответствующий интерес кредитора.

Таким образом, прощение долга является самостоятельным основани­ем прекращения обязательства и самостоятельным институтом граждан­ского права. При толковании соответствующего соглашения, поведения, переписки сторон (ст. 431 ГК РФ) на первый план выходит выявления на­личие (отсутствия) намерения кредитора одарить должника. При отсутст­вии указанного намерения норлш ГК РФ о дарении не подлежат примене­нию. При этом наличие такого намерения свидетельствует не о том, что соглашение о прощении долга «трансформировалось» в дарение, а о том, что сторонами и был заключен собственно договор дарения.

Внедоговорное обязательство по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами

С момента принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высше-гспАрбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 года № 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользова­ние чужими денежными средствами"¹, в котором была сформулирована позиция судов по вопросам, связанным с последствиями нарушений денежных обязательств, прошло немало времени. Однако это вовсе не означает, что дискуссия по теоретиче­ским проблемам взыскания процентов закончена. Напротив, публикации позволяют сделать вывод о том, что исследовательский интерес к этой теме не угасает, равно как и судебная практика свидетельствуют о том, что спорные вопросы остаются.

До принятия названного постановления на периферии теоретической дискуссии находился вопрос о правовой природе процентов за пользование чужими денежны­ми средствами. Мнения ученых разделились: проценты рассматривались как обыч­ная плата за пользование деньгами (по аналогии с договором займа), как ответст­венность за неисполнение денежного обязательства, как неустойка за нарушение обязательства, как форма возмещения убытков, возникших в связи с неисполнением должником денежного обязательства². Единства взглядов по этому вопросу добиться не удалось, но авторитетными учеными был единодушно поддержан вывод о том, что 'проценты за' пользование чужими денежными средствами не могут быть квали­фицированы в качестве неустойки.

Впоследствии возобладала точка зрения, согласно которой взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами (далее — процентов годовых) ква­лифицировалось'в качестве самостоятельной. меры гражданско-правовой ответст­венности за нарушение денежного обязательства. Эта точка зрения была воспринята судебной практикой и нашла свое отражение в официальных разъяснениях о поряд­ке применения ст. 395 ГК РФ (^постановлении № 13/14). Такое понимание процен­тов годовых,, разумеется, повлекло за собой формирование подхода, предусматри­вающего их взыскание по общим правилам об имущественной ответственности.

Этот подход, исходя из принципа Недопустимости одновременного применения двух мер ответственности, исключает возможность одновременного взыскания с просрочившего должника в пользу кредитора по денежному обязательству процен­тов годовых и неустойки за просрочку платежа. В то же время с учетом положений ст. 333 ГК РФ, устанавливающей право суда уменьшить размер неустойки, суд впра­ве уменьшить ставку процентов, взыскиваемых с должника, в связи с просрочкой исполнения денежных обязательств (пп. 6, 7 постановления № 13/14).

Сказанное, свидетельствует о том, насколько решение такой теоретической задачи как квалификация правовой природы процентов годовых сказывается на правоприменительной практике: если эти проценты рассматривать как плату за пользование чужими деньгами, нет никаких препятствий для их взыскания одновременно с неус­тойкой, начисления процентов годовых на сумму убытков и т. д. Кроме того, при квалификации процентов годовых как эквивалента (платы) за пользование чужим капиталом суд не вправе ни по своей инициативе, ни по ходатайству должника уменьшить их размер.

Исходя из изложенного представляется целесообразным проанализировать пра­вовую природу процентов годовых, базируясь на ранее изложенной точке зрения с учетом последних достижений цивилистической мысли.

Итак, возвращаясь к теоретической дискуссии, предшествовавшей принятию по­становления № 13/14, хотелось бы поддержать позицию тех ученых, которые указы­вали на то обстоятельство, что рассматриваемые проценты подразумевают под собой компенсацию (плату) за пользование чужим капиталом и не относятся к мерам иму­щественной ответственности.

Действительно, сложно не согласиться с М. Г. Розенбергом, который подчеркива-ет"экономическое и юридическое совпадение платы за пользование чужим капита­лом, установленной ст. 395 ГК РФ, и платы за пользование предоставленным капи­талом, предусмотренной, в частности, ст. 809, 819, 834, 838, 852 ГК РФ³. Указывая на существование отличия между ними, ученый видит его в том, что право на полу­чение процентов годовых возникает из разных обстоятельств и в разное время, тогда как право на получение платы за пользование предоставленным капиталом — всегда из договора.

Опираясь на умозаключение о том, что требование процентов годовых вытекает не из договора, а из иных оснований, можно говорить о его самостоятельном харак­тере по отношению к связывающему сторон денежному обязательству, вытекающему из-договора. Развивая эту мысль, можно утверждать, что требование об уплате про­центов годовых входит в содержание внедоговорного обязательства по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами".

•'■Рассматривая в качестве самостоятельного обязательства внедоговорное обяза­тельство по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, автор настоящей работы не преследует цель аргументировать необходимость его отнесе­ния к обязательствам по возмещению вреда (деликтным обязательствам) или к обя­зательствам вследствие неосновательного обогащения (кондикционным обязательст­вам). Но, отталкиваясь от внедоговорной природы рассматриваемой разновидности обязательств, автор намерен обозначить особенности обязательства по уплате про­центов за пользование чужими денежными средствами, которые предопределяют его автономность как обязательственного правоотношения и позволяют рассматривать в качестве самостоятельного (третьего) вида внедоговорных обязательств (сегодня их насчитывают только два — деликтные и кондикционные обязательства).

Раскрывая понятие-внедоговорного обязательства по уплате процентов за поль­зование чужими денежными средствами, следует подробно рассмотреть составляю­щие его элементы. Как и во всяком гражданском правоотношении, в нем можно выделить: субъектный состав; основание (источник) возникновения; юридическое со­держание; объект.

1. Особенность субъектного состава внедоговорного обязательства по уплате про­центов за пользование чужими денежными средствами состоит в том, что субъек­тами анализируемого обязательства выступают лица, уже связанные обяза­тельственным правоотношением — денежным обязательством.

Вследствие сказанного налицо необходимость разграничения собственно денеж­ного обязательства и обязательства по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами — обязательства, которое носит дополнительный (ак­цессорный) характер по отношению к основному (денежному) обязательству.

Под денежным обязательством принято понимать обязательство, в силу которого должник обязан передать в собственность кредитору денежные знаки в конкретной или определимой сумме⁵. Денежным обязательством признается:

• обязательственное правоотношение в целом (например, возникшее из догово­ра займа, неосновательного получения денежных средств);

• обязательство, входящее в состав обязательственного правоотношения (в част­ности, обязательство по оплате товаров, работ или услуг).

Нормой для обязательственного правоотношения является наличие у каждой из сторон обяза­ тельства нескольких прав требования, при том что каждая из них принимает на себя исполнение нескольких обязанностей. То есть наибольшее распространение имеют сложные взаимные (двудр- ронние) обязательственные правоотношения, участники которых обладают и правами, и обязанно­ стями по отношению друг к другу. Следовательно, большинство обязательственных правоотношений будет состоять из совокупности двух магистральных связей — обязательств. Например, обязательст­ венное правоотношение, возникшее из договора купли-продажи, состоит из обязательства по пере­ даче имущества (где покупатель выступает в качестве кредитора, а продавец — должника) и де­ нежного обязательства (где покупатель является должником, а продавец — кредитором). Таким образом, обязательственное правоотношение есть правоотношение в целом; составляющих его обязательств — совокупности прав требования и обязанностей, объединенных общей направленностью, — в обязательственном правоотношении обычно два. Обязательственное правоотношение, возникшее из причинения внедоговорного вреда, являясь простым обязательст­ венным правоотношением, обычно совпадает по содержанию с единственным обязательством — обязательством по возмещению причиненного вреда: кредитором здесь будет потерпевший, а дол­ жником — причинитель вреда. i

Неисполнение должником всякого денежного обязательства влечет за собой не­основательное пользование денежным капиталом кредитора, то есть влечет за собвй возникновение обязательства по уплате процентов за пользование чужими денеж­ными средствами. Так, в случае неисполнения покупателем денежного обязательства (обязательства по оплате переданного товара) продавец вправе требовать исполне­ния его в натуре — уплаты цены товара (это денежное обязательство, входящее в состав обязательственного правоотношения). Неисполнение денежного обязательства в виде просрочки в уплате денежных средств влечет за собой неосновательное поль­зование должником денежными средствами кредитора и, следовательно, является источником возникновения внедоговорного обязательства по уплате процентов годо­вых (право требовать от неисправного покупателя уплаты процентов годовых специ­ально предусмотрено п. 3 ст. 486 гк РФ).

Другой пример. При осуществлении должником двойного платежа кредитору од­ного и того же долга возникает неосновательное обогащение кредитора (приобре­тателя), которое должно быть возвращено ошибшемуся должнику (п. 1 ст. 1104 ГК РФ). Неисполнение обязательства по возвращению неосновательного обогащения влечет за собой пользование приобретателем денежными средствами потерпевшего и, сле­довательно, является источником возникновения внедоговорного обязательства по уплате процентов годовых (право требовать от приобретателя уплаты процентов годовых специально предусмотрено п. 2 ст. 1107 ГК РФ).

Таким образом, разграничение денежного обязательства и обязательства по уп­лате процентов годовых позволяет более четко определить особенности анализиру­емого обязательства, а также момент его возникновения и т! д.

2. Для возникновения обязательства по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, как было показано ранее, его субъекты должны состоять в обязательственном правоотношении (денежном обязательстве). К основаниям (источникам) возникновения внедоговорного обязательства по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами следует отнести всякое неос­новательное, то есть без установленного законом или договором основания, пользование чужими денежными средствами:

То есть в отличие от договорных обязательств, возникающих на основании обо­юдного соглашения сторон, обязательство по уплате процентов возникает вследствие определенных юридических фактов, к которым по смыслу подп. 8 п. 1 ст. 8, ст. 395 ГК РФ отнесены следующие неправомерные действия юридических лиц или граждан-предпринимателей:

• неправомерное удержание чужих денежных средств;

• уклонение от возврата чужих денежных средств; ." — просрочка в уплате денежных средств;

• неосновательное получение денежных средств;

'*— неосновательное сбережение денежных средств за счет другого лица.

-Сказанное выявляет "близкое родство" внедоговорного обязательства по уплате презентов за пользование чужими денежными средствами и делйктного и кснчдик-^ ционного обязательств, но не позволяет их отождествлять. ^; ■■*•&'..•

3. Обязательство по уплате процентов за пользование Чужими денежными средствами имеет простую структуру, то есть его стороны связаны только одной обязанностью и одним правом требования, что в целом характерно для внедоговор- ных обязательств.

Как и традиционные внедоговорные обязательства, анализируемое обязательство является односторонне-обязывающим: кредитор имеет только право требования (право требовать уплаты процентов за неосновательное пользование его капита­лом^), должник — корреспондирующую этому праву обязэннбеть (обязанность упла­тить проценты за неосновательное пользование капиталом кредитора).

Таким образом, по юридическому содержанию обязательство по уплате процен­тов за пользование чужими денежными средствами весьма схоже с иными внедого-ворными обязательствами.

4. Под объектом внедоговорного обязательства по уплате процентов за пользо­вание чужими денежными средствами следует понимать то, по поводу чего возника­ ет и осуществляется деятельность субъектов гражданского правоотношения. Харак­ терной чертой рассматриваемого вида обязательственных правоотношений является то, что его объектом может быть только особый объект гражданского права — деньги, что, бесспорно, выделЯегэто обязательство из ряда иных внедого- ворных обязательств.

Внедоговорное обязательство по уплате процентов за пользование чужими де­нежными средствами возникает вследствие невозвращения, удержания или неуплаты чужих денежных средств, и предусматривает только предоставление денежной ком­пенсации лицу, чьим капиталом пользовался должник. Иными словами, анализи­руемое обязательство имеет целью не возврат или уплату основного долга, а защиту нарушенного имущественного состояния кредитора, защиту его имущественного интереса; это обязательство носит компенсационный характер. Вследствие этого речь здесь идет только о предоставлении нарушителем денежной компенсации — процентов за пользование денежными средствами кредитора.

Следовательно, единственный способ защиты, вытекающий из анализируемого обязательства, — предъявление требования об уплате процентов годовых. Этот способ защиты позволяет просто и эффективно защищать имущественную сферу лица, капиталом которого неосновательно (по сути, незаконно) пользовалось иное лицо.

Применение рассматриваемого способа защиты возможно только в том случае, если:

■S во-первых, имеет место невозвращение, удержание или неуплата одним лицом (нарушителем) денежных средств иного лица (вследствие любого из названных вы­ше действий);

S во-вторых, поведение нарушителя нельзя признать законным (то есть пользо­вание денежными средствами иного лица — кредитора по денежному обязательству — имело место без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований).

Обязательство по уплате процентов за пользование чужими денежными средст­вами возникает в силу неисполнения должником (нарушителем) обязанности по возврату (уплате) чужих денежных средств их владельцу. Это позволяет сделать ряд важных для целей настоящей работы-, выводов.

Во-первых, любое правомерное, то есть основанное на законе или договоре, пользование чужими денежными средствами не допускает возникновения внедого­ворного обязательства по уплате процентов. Иными словами, если пользование чу­жим капиталом имеет под собой законное основание, мотивы для предъявле­ния-требования о взыскании процентов годовых, установленных ст. 95 ГК РФ, отсутствуют.

Во-вторых, пользованием чужим капиталом признается всякое неосновательное Невозвращение, удержание или неуплата денежных средств вне зависимости от трср, имело место реальное пользование чужими денежными средствами или нет. Реаль­ного факта пользования не будет, например, в ситуации, когда контрагент должника не выполнил денежное обязательство и не передал должнику денежные средства, которые должник планировал уплатить кредитору. То есть само отсутствие в иму­ществе кредитора конкретной денежной суммы, возникшее в связи с неиспол­нением денежного обязательства должником, позволяет квалифицировать действия должника как пользование чужим капиталом. В таких условиях дока­зывание должником отсутствия факта пользования чужими денежными средствами не освобождает его от обязанности по уплате процентов годовых, поскольку только таким образом может быть восстановлена имущественная сфера кредитора, деньги которого временно "выбыли" из его имущества.

В-третьих, о неосновательном пользовании должником чужим капиталом можно говорить вне зависимости от наличия или отсутствия вины должника в этом пользо­вании. Иными словами, если должник не уплатил (не вернул, удержал) денеж­ные средства в отсутствие для этого законных или договорных оснований, вне зависимости от виновности или невиновности его поведения он рассматрива­ется как лицо, неосновательно пользующееся чужим капиталом и обязанное уплатить компенсацию.

В-четвертых, возникновение анализируемого обязательства не поставлено в зави­симость от наличия реального ущерба у лица, чей денежный капитал использует должник. Вследствие этого для взыскания процентов годовых кредитор не дол­жен доказывать ни факт понесенного ущерба, ни размер ущерба.

В-пятых, учитывая, что внедоговорное обязательство по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами есть самостоятельное обязательство, реализация способа защиты, вытекающего из этого обязательства (взыскание про­центов годовых), не препятствует реализации иных способов защиты, вытекающих из основного (денежного) обязательства. То есть взыскание процентов годовых должно рассматриваться в качестве самостоятельного способа защиты, кото­рый допустимо применять как автономно, так и наряду с взысканием основ­ного долга и убытков или неустойки по денежному обязательству.

Как видно, предложенный авторский подход существенно отличается от обще­принятого. Предвидя возражения относительно этого подхода со ссылками на то обстоятельство, что ст. 395 ГК РФ носит наименование "Ответственность за неисполнение денежного обязательства" и размещена в главе 25, регулирующей ответствен­ность за нарушение обязательств, хотелось бы обратить внимание на следующее. Такое обоснование понимания процентов годовых как имущественной ответственно­сти не учитывает того факта, что в российском законодательстве отсутствуют прямые указания относительно нормативного значения наименования статьи. То есть на­именование ст. 395 ГК РФ находится за пределами норм статьи и не может сказы­ваться на регулировании отношений, подпадающих под действие этих норм.

Кроме того, следует обратить внимание на то, что предлагаемый автором подход не будет вступать в противоречие с международной практикой.

Согласно п. 1 ст. 7.4.9 Принципов международных коммерческих договоров, раз­работанных УНИДРУА, кредитор имеет право на проценты годовых независимо от того, будет ли должник нести ответственность за неплатеж (просрочку платежа). При этом кредитор вправе требовать убытков сверх суммы процентов годовых, если не­платеж причинил ему больший ущерб (п. 3 указанной статьи).

... В комментарии к этой статье⁵ указано следующее. Ущерб, являющийся результа­тов просрочки в исполнении денежного обязательства, подчиняется специальным правилам и исчисляется как фиксированная сумма, которая исчисляется с момента наступления срока платежа. Проценты подлежат начислению и уплате, в том числе в условиях форс-мажора, но не как возмещение убытков, а как компенсация обогаще­ния должника в результате неплатежа. Цель уплаты процентов заключается в том, чтобы компенсировать ущерб кредитора, понесенный вследствие просрочки в уплате денежной суммы. В тех случаях, когда просрочка в уплате денежного долга привела к большему ущербу, чем сумма причитающихся процентов, кредитор вправе требо­вать возмещения убытков и доказывать их в общем порядке. Такие подходы основа­ны на том, что в условиях развитого коммерческого оборота оставление кредитором своего капитала вне оборота противоречит практике бизнеса.

• ■* Таким образом, можно признать, что существующий в отечественной доктрине подход к трактовке правовой природы процентов годовых нуждается в коррективах, поскольку в условиях бурно развивающегося коммерческого оборота он уже не со­ответствует современным реалиям.

М. РОЖКОВА,

кандидат юридических наук

1 См.: Комментарий к Гражданскому кодек­су РСФСР / Под ред. проф. С.Н. Братуся, О.Н. Садтова. 3-е изд. М., 1982. С. 490.

1 См.; Иоффе О.С. Обязательственное пра­во. М., 1975. С. 25.

3 Термин нельзя признать очень удачным, поскольку под оказанием юридических услуг часто понимают консультирование или иные действия, предпринимаемые специалистами в области правовых знаний.

4 Аналогичное мнение см.: Гражданское пра­во: Учеб. В 2 т. Т. 2. Полутом 2 / Отв. ред. проф. ЕЛ Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. С. 91,100.

5 См.: Комментарий части второй Граждан­ского кодекса Российской Федерации для пред­принимателей. М-, 1997. С. 228; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. проф. С.Н. Братуся, ОН. Садикова. 3-е изд. М., 1982. С. 490.

6 Шапп Я. Основы гражданского права Гер­мании. М.: БЕК, 1996. С. 160.

Шапп Я. Указ. соч. С. 161.

8 Гражданское право: Учеб. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. ЕЛ. Суханов. 2-е изд., перераб., доп. М.: БЕК, 1998. С. 333. (Автор-B.C. Яи.)

5 Там же.

10 Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия: Практ. коммент. к закону о договоре торговой комис­сии. СПб.: Право, 1914. С. 18

См.: Вестник ВАС РФ. 1998. № 5. С. 80-81.

12См.: Новицкий КБ., Луни Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 129—130.

13Брагинский М.И., ВитрянскийВ.В. Дого­ворное право: Кн. 2: Договоры о передаче иму­щества. М.: Статут, 2000. С. 775

14 См.: Брагинский М.И., Витрянаат В.В. Указ. соч. С. 775

15 Предметом договора комиссии могут быть любые допускаемые законом сделки, кроме тех, которые должны совершаться лично (на­пример, договор поручения). Такая мысль выс­казана авторами Комментария к Гражданскому кодексу РСФСР под ред. проф. Братуся С.Н., Садикоеа ОМ. (3-е изд. М., 1982. С. 490).

" См., напр.: Новицкий И.Б., Луни Л.А. Об­щее учение об обязательстве. М., 1950. С. 97

" См.: Вестник ВАС РФ. 2000. № 12. С. 64

^и Шершеневич Г. Ф. Учебник русского граж­данского права (по изд. 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 279.

" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 280

²⁰ Краснокутский В.А. Договор комиссии. . М., 1925. С. 17.

²¹Краснокутский В.А Указ. соч. С. 17

²² Шахназаров А. Договор комиссии//В кн.: Вопросы торгового права и практики: Сб. ста­ тей. Л., 1926. С. 83-85.

²³ Иоффе О. С. Обязательственное право. М., Юрид,лит., 1975. С. 528.

²⁴ См.: Комментарий части второй.Граждан- ского кодекса Российской Федерации для пред­ принимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 227.

²⁵ См.: Polnische Wirtschaftsgesetze. 4. aktualisierte u. erw. Auflage. Wydawnictwo C.H. Beck. Warszawa, 1999. S. 124.

²⁶ Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового пра­ ва. М.: Спарк, 1994. С. 203-204.

²⁷ Там же. С. 245.

²⁸ Цитович И.П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886. С. 70

²⁹ Гусаков А.Г. Конспект лекций по торгово­ му праву: Ч. 2. СПб., 1912. С. 123-124.

³⁰ См.: Гражданское уложение: Проект. Т. 2 /Подред.ИМ. Тютрюмова.СПб., 1910.С.690

³¹ Гражданское уложение: Проект. С. 690.

³² Шретер В.Н. Советское хозяйственное право. M.-JL, 1928. С. 226.

³³ Советское гражданское право: Учеб. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1980. С. 324.

³⁴ Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. В.А. Рясещееа. М.: Юрид. лит., 1965. С. 289; Советское гражданское право: Учеб. В 2-х т.. Т. 2 / Под ред. О.А. Красавчикоеа. 3-е изд. М.: Высшая школа, 1985. С. 320, и др

³⁵ В подтверждение своих выводов можем сослаться на то, что СССР редко прибегал к покупке готовых судов. Широко практикова­ лось размещение за границей заказов на стро­ ительство судов. С иностранными фирмами контракт на строительство судов заключало В/О "Судоимпорт". Сделка совершалась им в качестве комиссионера. См.: Юридический справочник по торговому мореплаванию / Под ред. А.С. Кокина. М.: Спарк, 1998. С. 31.

³⁶ См., напр., постановления Федеральных арбитражных судов: Московского округа (от 04.04.2000 по делу № КТ-А40/1185-00); Уральского округа (от 13.07.2000 по делу № Ф09-936/2000-ГК); Центрального округа (от 09.12.99 по делу № А09-1245/99-10); Севе­ ро-Кавказского округа (от 17.07.2000 по делу № Ф08-1717/2000) - по справочной правовой системе "КонсультантПлюс", база данных "КонсультантАрбитраж"

³⁷ Аналогичный подход использован в рабо­те: Бахчисарайцев X. Граве К., Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней тор­говле. М, 1925. С. 223

¹ Brox, Hans. Handelsrecht und Wertpapierrecht. -11., verbesserte Aufl. - Muenchen: Beck, 1994. S. 214.

² См.: Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия: Практический комментарий к закону о договоре торговой комиссии. СПб.: Право, 1914. С. 122.

³ Там же, с. 126.

' См.: Гражданское Уложение, Проект Высо­чайше утвержденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения / Под ред. ИМ Тютрюмоеа. Т. 2. СПб., 1910. С. 686 - 710.

^s Brox, Hans. Op. cit. S. 215. ⁶ BGH NJW 1969, 276.

⁷ Brox, Hans. Op. cit. S. 215

* Сарбаш СВ. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998. С. 158-159.

⁹ См.: Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 99.

¹⁰ Там же

¹¹ См.: Гойхбарг Л.Г. Указ. соч. С. 100.

¹² Как тут не вспомнить известное латинское выражение: summum jus, summa injuria!

¹³ В.А. Белов высказал точку зрения, что та­кое исполнение нельзя признавать надлежа­щим, даже вопреки буквальному содержанию действующего закона. Эта позиция, безуслов­но, имеет основания, и при отсутствии специ­ального указания закона исполнение ненадле­жащему кредитору было бы ненадлежащим, как и полагает В.А. Белов. По-видимому, здесь точнее все-таки вести речь о построенной зако­нодателем в интересах должника юридической фикции, когда рассматриваемое с общих пози­ций обязательственного права ненадлежащее исполнение называется законом надлежащим для конкретного случая. Поэтому мы склонны усматривать надлежащий характер исполнения в данном случае. Подробнее см.; Бенов В.А. Уве­домление должника об уступке требования // Законодательство. 2001. Ш 7. С. 12 - 13.

¹⁴ Как убедительно показывает В.А. Белов, обобщая взгляды многих авторов на этот во­прос, цессионарий является единственным ли­цом, заинтересованным в извещении должни­ка о состоявшейся уступке требования. (См: Белов В.А. Указ. соч. С. 15.)

¹⁵ Йо мнению В.А. Белова, при активном участии должника в совершении уступки тре­бования уведомление о таковой не нужно. (См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 14.)

Очевидно, что уведомление не является необ­ходимым только по той причине, что должник знает о переходе права, и ни по какой другой.

² См.: Даль В. Толковый словарь живого ве­ ликорусского языка. Т. 3. М., 1955. С. 341; Сло­ варь современного русского языка: В 17 т. Т. 10. М.-Л., 1960. С. 1517-1518.

³ Магнутова Т.Е. Правовое регулирование отношений по торговому посредничеству: ■ Дисс. М.: МГУ, 1988. С. 12.

Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. СПб., 1908. С. 90-92.

⁵ Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 3.

* Бахчисарайцев X., Граве К., Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней тор­говле. М., 1925. С. 6.

⁷ См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. С. 13, 14-15 и др.

⁸ Сидорова А.И. Посредническая деятель­ность на рынке ценных бумаг: Дисс. М., 1999. С. 9.

'Тамже. С. 131.

¹⁰ Калугин В.К. Организационно-экономи­ческое проектирование структур коммерче­ского посредничества: Дисс. СПб., 1996. С. 46.

¹¹ Handbuch des gesamtes Aussendienstrechts: [3 Baende] - Heidelberg: Verl. Recht und Wirtschaft. Bd.l. Kustner, Wolfram: Das Recht des Handelsvertreters. - 2., neubearb. und erw. Auflage - 1992. S. 50.

¹² Белеет A.B. Посреднические услуги в сфе­ ре обращения ценных бумаг. Управление цен­ ными бумагами. Клиринг // В кн.: Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. проф. А.Е. Шерстобитова. М.: Фонд "Международ­ ный институт правовой экономики" (МИРПЭ); Финансовый издательский дом "Деловой Экспресс", 1997. С. 122

¹³ Саркисян М.Р. Биржевое посредничество по законодательству Российской Федерации: Дисс. Краснодар, 2000. С. 48.

¹⁴ Майфат А.В. Понятие и организационно- правовые формы посредничества в граждан­ ском праве: Дисс. Екатеринбург, 1992. С. 25.

¹⁵ Е.Л. Невзгодина в данном случае исполь­ зует оборот "простое посредничество", кото­ рый достаточно ясен и емок, но который поз­ воляет выставить против себя серьезные воз­ ражения, главным образом логико-правового свойства. Если есть понятие "простое посред­ ничество", то можно предположить, что есть и более широкое понятие - посредничество, объем которого для своих целей автор ограни­ чивает путем добавления прилагательного "простое". Правила логической классифика­ ции явлений говорят о том, что деление явле­ ния на разновидности не может в рамках од­ ной классификации проводиться по разным основаниям, а значит, необходимо охватить антонимом "простого" посредничества все иные случаи, также подпадающие под общее понятие посредничества. Никакого другого подходящего слова, кроме "сложное", мы не смогли отыскать в русском языке, и именно по этой причине намеренно не используем пред­ ложенный ЕЛ. Невзгодиной оборот. (См.: Не­ взгодина Е.Л. Представительство по советско­ му гражданскому праву. Томск, 1980. С. 48-51.)

¹⁶ См.: Цитович П.П. Очерк основных поня­ тий торгового права. Киев, 1886. С. 64.

¹⁷ К числу последних по времени произведе­ ний можно отнести диссертационный труд А.В. Майфата "Понятие и организационно- правовые формы посредничества в граждан­ ском праве" (Екатеринбург, 1992).

¹⁸ См.: Советское гражданское право: Учеб. / Под ред. Д.М. Генкина. М.: Высшая школа, 1967. С. 377.

¹⁹ Рясенцев В.А. Происхождение представи­ тельства и его сущность в буржуазном граждан­ ском праве: Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 10. М., I960. С. 77.

²⁰ Гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 398

²¹ Нерсесов НО. Избранные труды по пред­ ставительству и ценным бумагам в граждан­ ском праве. М.: Статут, 1998. (Классика рос­ сийской цивилистики). С. 29.

²² См.: Гражданское право / Под ред. ОЛ. Кра- савчикова. Т. 1. С. 274. (АвтЛ.Б. Гальперин).

²³ См.: Гражданское право / Под ред. В.А. Ря- сенцева. Т. 1. С. 217; Безрук Н.А. Договор ко­ миссии по советскому праву: Лекции для "сту­ дентов ВЮЗИ. М., 1955. С П.-

¹⁴ См.: Бахчисарайцев X., Граве К., Эйбу-шитцП. Указ. соч. С. 233.

²⁵ Рясенцев В.А.Укга. соч. С. 77; См. также: Невзгодина ЕЛ. Отграничение представитель­ства от иных форм участия третьих лиц в уста­новлении и реализации гражданских правоот­ношений // В кн.: Проблемы гражданского и трудового права и гражданского процесса. Вып. 2. Томск, 1978. С. 10-11

²⁶ См.: Магнутова Т.Е. Указ. соч. С. 16.

²⁷ Нас сейчас интересуют даже не сомнитель­ ные термины, которыми изобилует изложение Т.Е. Магнутовой (например, "косвенное по­ средничество", видимо, попавшее на место "косвенного представительства", и проч.), сколько существо вопроса.

²⁸ Магнутова Т.Е. Указ. соч. С. 28.

²⁹ См.: Ли А.С. Разграничение сделок пред­ ставительства и посредничества // Законода­ тельство и экономика. 1995. № 11-12. С. 8.

³⁰ Майфат А.В. Указ. соч. С. 94.

³¹ Саркисян М.Р. Указ. соч. С. 34, 39

³² Гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т; 2. По­ лутом 1 / Отв. ред. щ>а§. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК 2000. С. 2.

³³ См.: Комментарий части второй Граждан­ ского кодекса Российской Федерации для пред­ принимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 220.

³⁴ Там же.

³⁵ См.: Пустозерова В.М. Посреднические сделки. М.: ПРИОР, 1996. С. 19; Завидое Б.Д. Договоры посреднических услуг. М.: ФБК- ПРЕСС, 1997. С. 19.

³⁶ См.: Завидое Б.Д. Указ соч. С. 19.

³⁷ Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском граж­ данском обороте: Дисс. Саратов, 1972. С. 45.

³⁸ См.: Егоров А.В. Понятие и признаки по­средничества в гражданском праве // Юрист. 2002. № I.e. 23-29

³⁹ В отношении которых существует само­стоятельная презумпция, что таковыми явля­ются родители, супруг, дети, братья и прочие родственники, перечисленные в Законе, а также аффилированные юридические лица.

¹ См., напр.: Гражданское право: Часть вто­рая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв.ред.О.Я Садиков. М., 1997. С. 12; Граж­данское право: Учеб. / Под ред. АЛ. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 2. М., 1997. С. 13

² См.: Гражданское право: Учеб. / Под ред. АЛ. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. М., 1996. С. 432-434.

³ Там же.

¹ См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части вто­ рой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: ИНФРА-М - НОРМА, 1996. С. 580.

² Комментарий части второй Гражданско­ го кодекса Российской Федерации для пред­ принимателей. М.: Фонд "Правовая культу­ ра", 1996. С. 230.

³ Брагинский М.И., Витрянский В.В. До­ говорное право. Кн. 3: Договоры о выпол­ нения работ и оказании услуг. М.: Статут, 20Q2. С. 440.

⁴ Скороходов СВ. Об обязанностях комис- сионера//ВестникВАСРФ.2004.№4. С. 145.

⁵ См.: Носенко Д. О договоре комиссии (опыт исследования)//Журнал гражданско­го и уголовного права. 1882. Кн. 6. С. 7.

Нельзя не отметить, что критикуемое СВ. Скороходовым мнение, высказанное в защиту идей, которые впоследствии попа­ли в ГК РСФСР 1922 года и 1964 года, принадлежит дореволюционному автору. Д. Носенко писал в условиях, когда не было ни советской власти, ни борьбы со спекуля­цией и нетрудовыми доходами, не присут­ствовало иных политико-правовых момен­тов в гражданско-правовой оценке рассмат­риваемой нормы.

⁶ О сделках, могущих выступать предме­том договора'"комиссии в силу пункта 1 ста­тьи 990 ГК РФ, см.: Егоров А.В. Сделки как предмет договора комиссии // Вестник ВАС РФ. 2001. № 10. С. 75-89.

Попутно можно заметить, что мнение о приемлемости односторонних сделок как предмета комиссии (высказанное, напри­мер, СВ. Скороходовым - см.: Вестник ВАС РФ. 2003. № 12. С. 126) обнаруживает свою несостоятельность, стоит только заду­маться: а может ли существовать дополни­тельная выгода но односторонней сделке? Поскольку односторонняя сделка для совер­шающего ее лица влечет лишь обязанности и не способна породить никаких прав, то и о дополнительной выгоде (в традицион­ном смысле этого слова) речь идти не может.

⁷ Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. Прак­тический комментарий к закону о договоре торговой комиссии. СПб.: Право, 1914. С. 82.

⁹ Гойхбарг AT. Указ. соч. С. 82.

¹⁰ См.: Скороходов СВ. Указ. соч. С. 145.

Скороходов СВ. Указ. соч. С. 145

См. постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 09.02.01 по делу № А09-5880/2000-17 (СПС "КонсультантПлюс").

¹³ Скороходов СБ. О моменте исполнения комиссионером договора комиссии // Вест­ник ВАС РФ. 2003. № 12. С. 131.

¹⁴ Граве К.А. Договор комиссии // В кн.: Отдельные виды обязательств. М., 1954. С. 317. (Курс советского гражданского права).

¹⁵ Инф. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.04 № 85 (см. с. 82-100 этого номера журнала).

¹⁶ Скороходов СВ. Указ. соч. С. 145

" Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 32.

¹⁸ Нельзя не привести пример с договором поручения. Очень интересную мысль выска­зал Б.С. Антимонов. По его мнению, дого­вор поручения, в котором поверенному не должны возмещаться издержки,- это уже не договор поручения (см. в кн.: Отдельные виды обязательств. М., 1954. С. 283). Поскольку у поручения и комиссии сходная правовая природа (действие в чужих интере­сах), эта же идея должна, на наш взгляд, вос­производиться и в нормах о договоре комис­сии, - любое посягательство на правовую природу комиссионного договора приводит к изменению договорной тяпологизации.

¹⁹ Справедливости ради следует отметить, что в германской литературе, носящей ско­ рее прикладной характер, указывается, что правила § 387 ГТУ действуют как диыгози- тивные нормы (хотя наш правопримени­ тель истолковал бы их императивно, то есть в соответствии с буквальным смыслом), - они применяются, пока не согласовано иное, "Иным" может стать участие комис­ сионера в дополнительной выгоде. (См.: Baumbach/Hopt/Duden. Handelsgesetzbuch. - 30., voellig neubearb. und erw. Aufl. - Muenchen: Beck, 2000. S. 1089.) Ни о каких практических проблемах, которые видятся нам в этой связи, в данной работе, к сожа­ лению, речи не вдет.

²⁰ Постановление федерального арбит­ ражного суда Центрального округа от 09.02.01 по делу № А09-5880/2000-17.

²¹ См.:Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 411.

²² Там же

²³ См.: Граве К.А. Указ. соч. С. 317.

²⁴ См.: Обзор практики разрешения спо­ров, связанных с прекращением обяза­тельств зачетом встречных однородных требований: Инф. письмо Президиума Выс­шего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.01 № 65 (п. 1) // Вестник ВАС РФ. 2002. № 3. С. 5.

²⁵ В подтверждение можно сослаться на пункт 6 Обзора практики рассмот­рения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Граждан­ского кодекса Российской Федерации о за логе (см.: Инф. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.98 J4 26 // Спец. прилож. к "Вестни­ку ВАС РФ" J* 10 за 2003 год. С. 178-179), из которого следует, что начальная продаж­ная цена заложенного имущества устанав­ливается судом исходя из рыночной цены этого имущества только при наличии спора между залогодателем и залогодержателем. ²⁶ См. постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного окру­га от 16.04.02 по делу № А05-И906/01-27Ш (СПС "КонсультантПлюс").

10 "Вестник Высшего Арбитражного Суда

¹ См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. В 3-х т. Т. 3 / Под ред. В. А. Томсинова. — М.: Зерцало, 2003, с. 277.

² См.: Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве. — В кн.: Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. 2. — М.: Статут, 2006, с. 306.

³ Там же. с. 208

⁴ Судебную практику по данному вопросу см.: Буркова А. Ю. Прекращение поручительства II СПС "Консуль­ тантПлюс".

⁵ См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова—М., 2004 (СПС "КонсультантПлюс").

"■" Си. также постановление Президиума ВАС РФ^;от 11 декабря 1996 гада № 1832/96//Вестник ВАС РФ, 1997, №5. с. 93.

⁷ По справедливому мнению одного из авторов комментария к ст: 367. любое изменение срока основного обяза­ тельства должно рассматриваться как основание для прекращения поручительства. — См.: Комментарий к Граждан­ скому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. С. П. Гришаева, А М. Эрделевского. — М., 2006 (СПС "КонсультантПлюс").

⁸ Отмечу, что по. общему правилу вступление в силу соглашения между кредитором и должником, не зависит от согласия поручителя.

⁹ См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1, полутом 2. — М.: Изд-во иностранной литерату­ры, 1950, с. 327.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под вел