Содержание поручаемых агенту действий

Анализ норм континентального европейского законодательства позволяет говорить о том, что в предмет агентского договора могут входить действия двоякого рода. Это несложно продемонстрировать на следующих примерах. Со­гласно абз. 1 § 84 ГТУ «торговым представителем является тот, кому доверено самостоятельно и в виде промысла постоянно посредничать при заключении сделок для другого предпринимателя или заключать такие сделки от имени последнего». Предлог «или» свидетельствует о разделении деятельности как посредника и как выступающего от чужого имени представителя.

В Швейцарии агентом признается лицо, которое принимает на себя обя­зательство на продолжительной основе посредничать при заключении сде­лок принципалом или заключать такие сделки от его имени и за его счет (ст. 418а ШОЗ)². Таким образом, не исключены агенты, не наделенные пра­вом совершать от имени принципала какие-либо сделки (т. е. юридические действия).

В силу действующего Гражданского кодекса Польши (ст. 758) по агентско­му договору принимающее поручение лицо (агент) обязуется постоянно по­средничать при заключении договоров определенного вида в интересах своего доверителя или заключать такие договоры от его имени за вознаграждение (провизию). Агент лишь тогда вправе заключать договоры от имени доверите-

¹ См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 237; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Фе­ дерации, части второй (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1996. С. 589.

² См.: Obligationenrecht. Vollstaendige Textausgabe. Ziierich, 1997. S. 206.

ля, а равно принимать исполнение для него, если он уполномочен на это¹. В Венгрии по агентскому договору задача посредника состоит только в подго­товке условий для заключения договора².

В Англии термин «агент» («представитель») употребляется как в широком смысле, охватывающем все виды представительства и посредничества, в том числе и косвенное представительство, так и в более узком смысле, в соответ­ствии с которым агентом является лицо, уполномоченное на заключение сде­лок и на совершение других действий от имени представляемого и за его счет или на посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими³. По свидетельству К. Шмиттгоффа, в экспортной торговле полномочие {следу­ет читать — «правомочие», поскольку полномочие связано только с представи­тельством, а последнее невозможно в части фактических действий, например при проведении переговоров «от чужого имени») (курсив наш. — А. Е.), которое экс­портер предоставляет независимому агенту за границей, обычно бывает пред­ставлено в одной из двух форм: агент может быть уполномочен представлять третьих лиц на своей территории принципалу, оставляя решение о заключе­нии возможного договора последнему, или заключать договоры с третьими лицами от имени принципала⁴.

В Директиве Европейского сообщества о независимых торговых агентах на­шло отражение именно это понимание агента. Оно же было реализовано, как показывают примеры Германии и Швейцарии, в законодательстве всех стран — участников Европейского сообщества, что позволяет говорить о еди­ном европейском понимании агента. Абзац 2 ст. 1 данной Директивы гласит: торговым представителем (агентом) является лицо, которое на постоянной основе и в качестве самостоятельного промысла занимается посредничеством при заключении сделок купли-продажи для другого лица или их заключением от имени и за счет этого лица.

Таким образом, двоякий характер предмета агентского договора за рубе­жом не требует более доказательств. И нам остается лишь сравнить это пони­мание предмета с тем, что закреплено в российском кодексе. Однако прежде необходимо разобраться с тем, что вкладывается в понятие «посредничество при заключении сделок»⁵.

В истории развития гражданского права существуют два понимания посред­ничества (основополагающих), первое из которых предлагает под посредниче­ством понимать только фактические действия, направленные на сведение двух сторон будущей сделки между собой, чтобы они сами изъявили волю при ее заключении, а второе делает акцент на юридических действиях, называя по­средником то лицо, которое само заключает сделку в чужих интересах⁶. Под-

¹ См.: Polnische Wirtschaftsgesetze. Warszawa, 1999. S. 123.

² См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. С. 26.

³ См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.Л. Васильева. М., 1993. С. 100.

⁴ См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 144.

⁵ Вопросы, связанные со «второй» частью предмета агентского договора — заклю­ чением сделок, будут рассмотрены в отдельном подразделе, который озаглавлен «Пол­ номочия агента».

⁶ Собственное понимание посредничества было предложено автором настоящей работы в его кандидатской диссертации на соответствующую тему, и оно идет по пути объединения в рамках единой категории посредничества действий как юридического, так и фактического характера. Однако то обстоятельство, что автор в научных целях предлагает некий новый подход к определению посредничества, ни в коей мере не должно служить препятствием для установления того, в каком же значении использо-

138

Институты гражданского права

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа 139

робнее детали имеющегося диссонанса в понимании посредничества мы предпочтем не приводить, адресовав заинтересованного читателя к уже опубликованным работам¹, но используем собственные наработки для того, чтобы констатировать: под посредничеством в тексте вышеупомянутых норм иностранного законодательства понимается фактическая деятельность. При использовании термина «посредничество» только для обозначения фактичес­ких действий за пределы его были выведены юридические действия, сводящи­еся к заключению сделки путем изъявления в ней воли тем лицом, которое можно было бы назвать «посредником» (юридическим).

Каковы же характерные черты фактического посредничества?

По мнению германской доктрины, под термином «посредничать» должна пониматься деятельность, посредством которой посредничающий входит в контакт (связь) с третьим лицом и воздействует на образование воли после­днего с той целью, чтобы он заключил договор с заказчиком услуг посредни­ка². При этом последовавшее позднее заключение сделки должно относиться к этой посреднической деятельности и представать в качестве ее результата. Как правило, посредническая деятельность протекает в виде переговоров с потен­циальными контрагентами. Эти переговоры могут быть основаны на оферте доверителя, выставленной по результатам ранее происходивших переговоров с целью ее акцепта контрагентом, либо преследовать цель выдачи третьим ли­цом в результате переговоров с посредником оферты на заключение договора между ним и заказчиком услуг посредника³. Однако общего влияния на контр­агента недостаточно для характеристики деятельности как посреднической. Не дает исчерпывающей информации и простое упоминание названия своего клиента (принципала — заказчика посреднических услуг) при переговорах с третьим лицом. Необходимо, чтобы посредник, по меньшей мере, озвучил предложения о совершении конкретных сделок. Если бы «посредничество при заключении сделок» получило применение только в виде установления, без­относительно к конкретным сделкам, контактов с клиентами (даже если бы и с целью способствовать сбыту клиента посредника), понятие торгового пред­ставителя, как отмечают немецкие исследователи, утратило бы свои контуры. Должна быть осуществлена попытка посредничества при совершении конк­ретных сделок⁴.

Все указанные характеристики посреднической деятельности выкристалли­зовались в германской правовой системе в силу высокой степени абстракции германского правового мышления и прошли проверку временем. Эти характе­ристики хотя и представляют собой какую-то специфику германской право­вой системы, но могут быть использованы и при построении российской ци-вилистической категории посредничества.

вал термин «посредничество» законодатель в конкретной норме, особенно если зако­нодатель— иностранный. Подробнее см.: Егоров А. В. Понятие посредничества в граж­данском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М, 2002. С. 7—9.

¹ См.: Егоров А. В. К вопросу о многозначности понятия «посредничество» в зако­ нодательстве и доктрине гражданского права // Юрист. 2001. № 12. С. 18—24; Он же. По­ нятие и признаки посредничества в гражданском праве // Юрист. 2002. № 1. С. 23—29; К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью // Вестник ВАС РФ. 2002. № 5. С. 120-131.

² См.: BGH, 22. 6. 1972. BGHZ 59. S. 87.

³ См.: Handbuch des gesamtes Aussendienstrechts. Bd. 1. Kustner W. Das Recht des Hand- elsvertreters. Heidelberg, 1992. S. 144.

⁴ Ibid. S. 46.

Более того, российская дореволюционная литература стояла на тех же по­зициях. П. П. Цитович указывал на существование особого принципа каузаль­ности отношений между маклером и его клиентом: маклер должен способ­ствовать возникновению готовности третьего лица заключить договор с заказ­чиком¹. А. Ф. Федоров писал, что посредничать между другими лицами в целях заключения сделок самими сторонами означает не просто передавать решения предполагаемых контрагентов, но и самому участвовать в выработке условий сделки².

Если деятельность лица, оказывающего услуги, ограничивается лишь рек­ламой продукции клиента либо установлением контактов с потенциальными контрагентами, то лицо, принявшее поручение, в Германии не признается торговым представителем по той причине, что такие услуги не носят посред­нического характера. Возникающее в этой связи договорное отношение подле­жит регулированию со стороны § 611 ГГУ, а не § 84 ff. ГТУ³.

Практика германских судов обращалась к этой проблеме в случаях, когда лицо, принявшее поручение, изначально не имело задачи посредничества при совершении отдельных сделок для своего клиента (принципала), а долж­но было на основе собственных хороших деловых отношений с интересующи­мися лицами и, следовательно, потенциальными контрагентами устанавли­вать деловые контакты этих лиц со своим клиентом (принципалом).

Так, Верховный суд ФРГ в решении от 19 мая 1982 г. не применил к дого­ворным отношениям сторон правовые нормы о торговых представителях, ког­да коммерсант, оказывающий интересующие нас услуги, был обязан устано­вить деловые отношения с югославскими фирмами, в отношении которых у его клиента (принципала) имелся интерес. Деятельность лица, полагавшего себя посредником и выступившего истцом по данному делу, привела к заклю­чению соглашения о кооперации между его клиентом и одной югославской фирмой, на основе которого в дальнейшем были заключены конкретные сделки. Однако истец не принимал участия в заключении этих конкретных сделок и не осуществлял конкретной деятельности по их сопровождению, и это от него не требовалось по условиям договора. Несмотря на то что суд кас­сационной инстанции исходил из того, что согласованное создание контактов являлось посредничеством согласно § 84 ГТУ, Верховный суд ФРГ установил: содержательно этого определения предмета договора не было достаточно, чтобы отвечать правовому понятию посредничества, приведенному в § 84 ГТУ. Посредничество в первую очередь является деятельностью, направленной на заключение сделок, которая подготавливает такое заключение и упрощает его. Забота о контактах и наблюдение, хотя и относятся к обязанностям торгового представителя, но не являются характерными и определяющими для правово­го понятия торгового представителя⁴.

Перефразируя сделанный вывод, с которым, на наш взгляд, следует согла­ситься, можно сказать: посредник обязан заботиться о создании контактов своего клиента с потенциальными контрагентами, но лицо, обязанное забо­титься о создании таких контактов, в силу одной этой обязанности еще не яв­ляется посредником.

Существенное содержательное отличие от договоров о посредничестве в рассматриваемом случае заключалось также в том, что обязанность клиента

¹ См.: Цитович П. П. Указ. соч. С. 65.

² См.: Федоров А. Ф. Указ. соч. С. 384.

³ См.: Kustner W. Op. cit. S. 25, 26.

⁴ Ibid. S. 26. 27.

140 Институты гражданского права

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа 141

(принципала) по уплате вознаграждения была «привязана» не к заключению отдельных договоров с найденным контрагентом, а к созданию деловых отно­шений между клиентом (принципалом) и югославской фирмой. Тем временем в подлинно посредническом договоре провизия начислялась бы в зависимости от участия посредника в заключении каждой отдельной сделки, а не за «дело­вую связь», имеющую общий и отвлеченный характер¹.

Деятельность посредника необходимо отличать от рекламных услуг или ус­луг рекламных агентов (так называемых пропагандистов). Реклама есть вызов на оферту, популяризующий объект возможного правоотношения, с целью побудить лицо вступить в конкретное правоотношение².

В Германии широкую известность получил следующий случай: рекламный агент обращался ко всем врачам, находящимся в определенном регионе, и информировал их о положительных качествах лекарственных средств, произ­водимых заказчиком его услуг. Эта деятельность была направлена на то, чтобы врач убедился в преимуществах этого лекарственного средства и выписывал его своим пациентам, что обеспечивало бы постоянный спрос на это лекар­ство в аптеках, а значит, заключались сделки с клиентом пропагандиста.

Земельный суд Дортмунда (25 января 1971 г., DB. 1971. S. 524) справедливо указал на то, что посредническая деятельность по смыслу § 84 ГТУ заключает­ся в том, что торговый представитель способствует принятию решения о за­ключении сделки тем лицом, перед которым он должен посредничать. К это­му относится опосредованное или непосредственное воздействие на образова­ние воли третьего лица. Пропагандист же не обращался ни к аптекам, ни к потребителям лекарственных средств, а вступал в контакт только с врачами. Реклама, адресованная врачу, не может рассматриваться как посредническая деятельность в смысле непосредственного или опосредованного воздействия на образование воли субъекта будущих сделок. Следовательно, в этом случае заключался обычный договор поручения³. Добавим, что в российской право­вой системе этот договор был бы типизирован как договор возмездного оказа­ния услуг.

Среди российских исследователей А. В. Майфат, в частности, отмечает, что действия посредника не влекут за собой правовых последствий для сторон бу­дущей сделки, но и не являются только вспомогательными, техническими, к числу которых автор справедливо отнес рекламные услуги⁴. У А. В. Майфата мы находим следующие отличия рекламной деятельности от посредничества: а) рекламодатель побуждает к вступлению в правоотношение с самим собой, посредник же посредничает в пользу конкретного лица; б) реклама обращена к неопределенному кругу лиц, посредническая услуга всегда совершается в пользу определенных лиц⁵.

Среди указанных признаков полного одобрения заслуживает второй, а в отношении первого следует заметить, что он не имеет универсального харак­тера. Если какой-либо эксклюзивный продавец определенного товара выступа­ет рекламодателем и рекламирует этот товар, а не себя в качестве эксклюзив­ного продавца, то теоретически реклама пробуждает интерес потребителя к

¹ См.: Kustner W. Op. cit. S. 27.

² См.: Иванрв В. И. Правовые вопросы рекламы в СССР: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 1979. С. 12.

³ См.: Kustner W. Op. cit. S. 44, 45.

⁴ См.: Майфат А. В. Понятие и организационно-правовые формы посредничества в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1992. С. 14.

⁵ Там же. С. 14.

\ приобретению данного товара как у рекламодателя, так и у любого другого \ продавца. Но тем не менее подход А. В. Майфата к соотношению рекламных и посреднических услуг является правильным, о чем свидетельствует изложен­ный выше зарубежный опыт.

Отмеченный признак посреднической деятельности — воздействие на ■ волю третьего лица с целью склонения к заключению сделки с заказчиком ус­луг посредника — позволяет отграничить посреднические услуги от услуг ин;* формационного и иного подобного свойства. Если исполнитель обязался подо-, брать несколько вариантов загородных домов для заказчика путем поиска \ предложений от соответствующих продавцов или составить своеобразную [ справку об условиях, на которых может состояться сделка с интересующим заказчика объектом, говорить об оказании посреднических услуг, безусловно, | рано. Даже при условии вынужденного посещения исполнителем соответству­ющих объектов, проведения с их владельцами переговоров, направленных на [ выяснение условий возможной сделки, такого исполнителя нельзя назвать по-; средником. Только в случае закрепления в качестве его обязанности воздей­ствовать на продавцов недвижимости с целью принятия условий, отвечающих интересам заказчика, можно вести речь о наличии признаков фактического [ посредничества.

Информационная составляющая деятельности посредника играет в боль­шинстве случаев ключевую роль, но все же его деятельность не может быть сведена к ней одной, в противном случае соответствующие правоотношения можно будет охарактеризовать как информационные, а не посреднические¹.

Как подчеркивают экономисты, все посредники основывают свою деятель­ность на обладании рыночной информацией. Торговля информацией о ценах, о спросе и предложении, об объектах, субъектах и институциональной струк­туре рынков — первая, базовая функция посредничества². Но при этом «тор­говлю» информацией Р. А. Кокорев советует не понимать упрощенно: она мо­жет происходить не только в форме передачи тех или иных сведений клиенту (это низший уровень посредничества), но и входить составной частью в услуги более высокого уровня: подбор контрагента, представительство, заключение сделок для клиента³. Этот экономический взгляд на вопрос, не предлагающий называть информационные агентства, а равно средства массовой информации посредниками⁴, на наш взгляд, полностью соответствует юридическому под­ходу к регулированию данных общественных отношений.

Следует отметить, что в правовой литературе была дана классификация гражданско-правовых обязательств по передаче информации в зависимости от их характера на две большие группы. В первую группу вошли договоры на пе­редачу информации, в которых передача информации выступает как специ­фическая услуга, дающая полезный эффект в виде своевременного, полного и точного осведомления заинтересованных лиц в порядке, позволяющем им ис­пользовать информацию в практической деятельности. Вторую группу состав­ляют гражданско-правовые обязательства по передаче информации, склады­вающиеся в процессе возникновения, развития и реализации гражданских правоотношений, опосредующих передачу имущества, выполнение работ и

¹ Об этом же см.: Майфат А. В. Указ. соч. С. 56; Саркисян М. Р. Биржевое посредниче­ ство по законодательству Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2000. С. 91.

² См.: Кокорев Р. А. Посредничество как институт рынка в переходной экономике: Дис. ... канд. экон. наук. М, 1993. С. 19.

³ Там же.

⁴ Там же. С. 29.

142

Институты гражданского права

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа

143

оказание услуг, в которых они представляют собой разновидность организа­ционных отношений, направленных на обеспечение нормального функциони­рования договорных связей контрагентов¹. Применительно к агентскому дого­вору в эту группу обязанностей входит предоставление агентом отчета о про­изведенных расходах и действиях по выполнению агентского поручения за определенный период.

В последнем случае можно говорить о том, что организационный характер обязательств по передаче информации определяет их подсобное, вторичное значение в гражданско-правовом договоре². И напротив, основной обязаннос­тью в договорах на передачу информации (оказание информационных услуг) является обязанность обрабатывать и передавать информацию в порядке, по­зволяющем использовать ее в практической деятельности, т. е., как правило, на соответствующем материальном носителе³.

Изложенный подход к классификации обязательств, направленных на пе­редачу информации, позволяет сделать вывод, что информационные услуги (услуги справочных контор и т. п.), оказываемые на самостоятельной основе, входят в совершенно иную группу обязательств, нежели услуги посредника, в которых аспекты информирования своего контрагента играют также весьма важную роль. Тем самым еще очевиднее становится различие между информа­ционными и посредническими услугами.

И наконец, принципиальный момент в случае с фактическим посредниче­ством заключается в самом его названии — в процессе осуществления своей деятельности такой посредник не совершает никаких юридических действий, как они были определены выше, все его действия носят фактический харак­тер. Таким образом, как только в действиях фактического посредника появля­ется юридический элемент, т. е. посредник начинает изъявлять свою юриди­чески значимую волю, следует вести речь уже о прекращении фактического характера действий посредника. Немаловажно в свете предстоящего сравнения с российским регулированием привести аргументацию, почему рассмотрен­ное выше сведение контрагентов (функция посредника) является именно фактическим, а не юридическим действием.

Следует отметить то, что разграничение действий на юридические и фак­тические, точнее, попытки такого разграничения, предпринимаются уже дав­но, однако сторонники такого подхода встречают жесткую критику противни­ков такого деления. Причины успешной критики большинства предпринятых попыток мы видим в том, что, как правило, избирается неверный критерий для классификации, а именно те последствия, которые возникают в результа­те одних и других действий. Если последствия — фактические (или отсутствуют юридические последствия), то действие является фактическим, и наоборот. Так предлагает определять юридические действия, например, М. В. Кротов: «Правильнее относить к юридическим любые действия, вызывающие те или иные правовые последствия, независимо от того, направлена ли воля субъек­та, их совершающего, на достижение этих последствий или нет»⁴.

Этот подход позволяет выставить против себя возражения, которые следует признать обоснованными: с любым действием законодатель или стороны мо-

¹ См.: Шерстобитов А. Е. Гражданско-правовое регулирование обязательств по пе­ редаче информации: Дис. ... канд. юрид. наук. М, 1980. С. 8, 9, 40 и др.

² Там же. С. 57.

³ Там же. С. 84.

⁴ Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 549.

гут связать правовые последствия¹. Концертное выступление пианиста имеет большое значение для обязательственных отношений между ним и заказчиком (организатором концерта) — надлежащее выступление, будучи надлежащим ис­полнением, прекратит обязательства пианиста, т. е. с ним связаны правовые по­следствия. Но возникает вопрос: является ли это действие юридическим? Проиг­рыш любимой футбольной команды на чемпионате мира, упомянутый в качестве отлагательного условия для какой-либо сделки, будет означать наступление пра­вовых последствий по этой сделке (возникновение прав и обязанностей сторон). Опять юридическое действие?! Если есть последствия, значит, с такой позици­ей следует согласиться, однако такой вывод неверен! Правовые последствия с точки зрения ответственности за неисполнение обязательства влекут за собой какое-либо обстоятельство непреодолимой силы, например землетрясение. Это — событие, а не действие, но общий смысл всех приведенных примеров понятен: если законодатель (или стороны в рамках общего дозволения.со сторо­ны того же законодателя) связал с «чем-то» (событием, действием, их сово­купным составом и проч.) юридические последствия, это еще не означает, что это «нечто» можно охарактеризовать как «юридическое».

Поэтому критерий выделения юридических и фактических действий дол­жен быть иным — это воля лица, совершающего то или иное действие. Юри­дическим является такое правомерное действие субъекта гражданских прав, при котором он изъявляет собственную, юридически значимую волю, направ­ленную на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей². При этом имеется в виду именно та воля, которая необходима в сделке, а не просто психическое отношение человека к собственным по­ступкам. Последнее понимание воли является более широким, чем то, кото­рым оперирует юридическая наука. Если взять пример, который приведен чуть выше, то пианист исполняет соответствующее музыкальное произведение по своей воле, но это воля — философская, а не правовая категория (она при­сутствует и у несовершеннолетнего, которому не исполнилось 7 лет, т. е. пол­ностью недееспособного, иными словами, лишенного воли в юридическом смысле). Практическим следствием предложенного понимания юридического действия является именно то, к которому приходит большинство исследова­телей — самым распространенным видом юридических действий является сделка. Это дает основания, если учитывать практический аспект, в известной мере упростить изложение, приняв за основу юридических действий только сделки³. Вместе с тем мы не отрицаем более общий характер понятия «юриди-

¹ В качестве «крайней» и приводящей к размыванию предмета договора поручения позицию М. В. Кротова характеризует М. И. Брагинский. См.: Брагинский М. И. Договор поручения // Хозяйство и право. 1999. Приложение к № 4. С. 39.

² Во многом это определение перекликается с тем, которое дается в германской доктрине для сделки: существо сделки можно найти в том, что реализуется (sich betaetigt) воля, направленная на порождение правового результата, и что резолюция правопорядка по признанию этой воли производит в мире правовых явлений (Rechtswelt) желаемое правовое оформление, организацию (Gestaltung). Цитата из Мо­ тивов к ГГУ (№ 1. С. 126) приводится по работе: Manigk A. Das rechtswirksame Verhalter. (Systematischer Aufbau und Behandlung der Rechtsakte des Biirgerlichen und Handel- srechts). Berlin, 1939. S. 467.

³ В Германии одна из самых интересных работ на эту тему была написана А. Маниг - ком, однако выстроенная им система «актов, имеющих значение для права», в кото­ рой нашлось место не только для сделок, но и для собственно юридических действии (Rechtshandlungen), отличных от сделок, не нашла широкого признания в доктрине и не может быть отнесена к господствующему учению в современный момент. Подробнее о его системе см.: Manigk A. Das rechtswirksame Verhalten. S. 465—480.

Институты гражданского права

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа

ческое действие» по сравнению с понятием «сделка», имея в виду, что, на­пример, реализация субъективного гражданского права является юридичес­ким действием (голосование на собрании акционеров, получение долга и проч.), а какой-либо юридический поступок (написание художественного произведения — объекта авторской охраны и проч.) юридическим действием мы не признаем.

По нашему мнению, в первую очередь, внимание российского законодате­ля следует обратить на зарубежный опыт, где в законодательстве после про­должительных дебатов (особенно в начале XIX в.) отказались от абстрактного термина «юридическое действие», заменив его менее спорным — «сделка». Свидетельство тому — все вышеперечисленные нормы законов Германии, Швейцарии, Польши и правила общеевропейской Директивы. Поэтому уни­фикация российского права с общими для Европы правовыми идеями по дан­ному вопросу, как нам представляется, была бы только полезна.

Но по какому пути можно было бы пойти в русле судебного толкования за­кона? Сопоставление предмета агентского договора с предметом договора ко­миссии и договора поручения по российскому праву приводит к определен­ным результатам. Формально предметом договора комиссии являются только сделки (ст. 990 ГК РФ), а агент обязан совершать от своего имени юридичес­кие действия, под которыми при всей отмеченной неоднозначности толкова­ния этого понятия в науке гражданского права логично понимать нечто более широкое по своему содержанию, чем сделка. Однако столь формальное истол­кование норм об агентском договоре нельзя признать правомерным. Примене­ние к агентскому договору в соответствующих случаях правил о договоре ко­миссии (согласно ст. 1011 ГК РФ) свидетельствует в пользу обратного выво­да — агенту не может быть поручено совершение от собственного имени никаких юридических действий, кроме сделок. А поскольку это невозможно в отношении действий агента от собственного имени, возможно, следует со­здать единый режим для агента-поверенного и агента-комиссионера и, следо­вательно, ограничительно истолковать «юридические» действия в обоих случа­ях (т. е. как «сделки»). Но при этом, безусловно, высказанные нами в печати суждения по поводу состава тех сделок, которые могут быть поручены комис­сионеру¹, в полном объеме сохраняют свое значение для агентского договора по модели договора комиссии.

Приведем еще одно соображение по поводу действующего российского за­кона, поскольку речь зашла о предмете интересующего нас договора. Как и в агентировании, юридические действия также составляют предмет договора поручения, но законодатель использует оборот «определенные юридические действия», формально не говоря об определенности применительно к дей­ствиям агента. Возникает вопрос о том, как должна быть истолкована воля за­конодателя в последнем случае: как допускающая агентские договоры на со­вершение любых (без какой-либо конкретизации) действий в интересах и от имени принципала на оговоренной территории или как сохраняющая для агентского договора значение всех ограничений, которые установлены в зако­не для договора поручения, к правилам о котором сделана отсылка в ст. 1011 ГКРФ.

На наш взгляд, неотъемлемым признаком любого предмета договора долж­на быть его определенность. Таким образом, неопределенность предмета агентского договора, т. е. непридание действиям агента необходимой степени

¹ См.: Егоров А. В. Сделки как предмет договора комиссии // Вестник ВАС РФ. 2001. № 10; Он же. Предмет договора комиссии //Актуальные проблемы гражданского права. М, 2002. Вып. 5.

конкретизации, должно приводить к признанию агентского договора незак­люченным ввиду несогласованности его предмета. Так, следует рассматривать в качестве незаключенного агентский договор, возлагающий на агента обязан­ность «покупать для принципала любые вещи, продаваемые по цене ниже 75% от их среднерыночной стоимости».

Общая терминология, использованная в ст. 1005 ГК РФ, — «юридические и иные действия» (под «иными» действиями при использованной законодателем формулировке в литературе совершенно справедливо понимаются фактичес­кие действия) оказалась опасной еще в одном аспекте, на этот раз со стороны ; «фактических», или «иных», действий.

Рассмотрим правило п. 3 ст. 1007 ГК РФ: «Условия агентского договора, в \ силу которых агент вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать | услуги исключительно определенной категории покупателей... являютря нич-, южными». В этой норме нас должно интересовать не столько ее содержание, сколько форма изложения. Получается, что агент вправе по агентскому дого­вору продавать товары, выполнять работы, оказывать услуги. Косвенно из этой фразы следует, что агент может совершать все эти действия от своего имени: агент выполняет работы, агент оказывает услуги и проч. Но это было бы прин-; ципиальной ошибкой.

Если в отношении продажи очевидно, что имел в виду законодатель (агент , обязан заключить сделку и исполнить ее, если принципал не исполняет ее сам), то в отношении выполнения работ и оказания услуг возможно смеше­ние понятий. Агент не должен выполнять работу (в смысле совершения факти­ческих действий по обработке, например, материальной вещи), в отношении которой он заключил договор как подрядчик; не должен, если рассматривать структуру отношений агент — принципал, но, безусловно, обязан в отноше- _ нии своего контрагента, если действовал от собственного имени. Если мы до-_; пустим, что по агентскому договору можно не только поручать совершить сделку, но и выполнить работу (исполнить эту сделку) вместо принципала, то | это будет противоречить правовой природе агентского договора: оказание юридических услуг и выполнение связанных с ними иных действий.

На примере с выполнением работ отчетливо видно это противоречие при­роде агентского договора как договора на оказание юридических услуг, веде­ние чужих дел. Из этого следует вывод, что агенту нельзя поручать совершать действия, составляющие предмет заключенной агентом сделки. Есть только : два исключения: а) агент может уплачивать деньги по любым обязательствам, t в установлении которых он принимал участие; б) агент может исполнять обя-| занность принципала по передаче товаров (вещей) покупателям, с которыми | заключил сделку агент.

Проблема, которая порождена использованием абстрактного термина ; «иные» действия в законе, должна решаться судебной практикой на основе природы агентских отношений, а это — не самый оптимальный вариант. Го­раздо большей эффективности правового регулирования можно было бы дос­тичь, указав конкретно, какие действия может совершать агент, как это при­нято в Европе.

Итак, в порядке толкования нормы п. 1 ст. 1005 ГК РФ целесообразно при-

! знать, что не любые фактические действия могут входить в предмет агентско-

i го договора. Так, если агент реализует театральные билеты от своего имени

! или от имени принципала, в числе фактических действий агенту не может

быть предложено принимать участие в спектакле. Точно так же по агентскому

договору нельзя возложить на агента оказание любых иных фактических услуг

(медицинских, туристических, консультационных и т. п.) вместо его принци-

146 Институты гражданского права

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа

пала. Следовательно, если агенту были поручены определенные юридические действия, круг его фактических действий сводится к таким действиям, кото­рые имеют связь с основной задачей — сделками во исполнение принятого им поручения.

Можно привести мнение Б. И. Пугинского в отношении фактических дей­ствий применительно к договору поручения: «Поверенному приходится наря­ду с юридическими совершать определенные фактические, предметные дей­ствия, однако это не меняет природы обязательства. Видовая сущность каждо­го договора определяется его основной целью, а не сопутствующими моментами. Поскольку выполнение одних лишь фактических действий не обеспечивает достижение цели поручения, то основными в нем приходится признавать юридические обязанности поверенного»¹. Как отмечал Б. С. Анти-монов, наряду с действиями от имени доверителя любой поверенный в каж­дом договоре поручения совершает и обязан совершить такие действия, кото­рые от чужого имени совершить нельзя. Поверенный ведет переписку с дове­рителем, отчитывается перед ним, дает ему советы, совершает поездки, осмотры и т. п.² По результатам собственного исследования ученый предлагал включать в предмет договора поручения не только действия поверенного от имени доверителя, как было указано в ГК РСФСР 1922 г., но и все другие действия поверенного, которые необходимы для исполнения поручения, не­зависимо, от чьего имени эти сопряженные действия совершаются и соверша­ются ли они вообще от чьего-либо имени³. Таким образом, фактические дей­ствия, связанные с юридическими, совершает даже поверенный. Их также мо­жет совершать агент по российскому праву, но отмеченная связь приобретает значение, которое трудно переоценить.

Е. А. Суханов указывает в качестве примера фактических действий агента проведение рекламной кампании и других мероприятий по изучению и освое­нию рынка (маркетинговых). В культурно-творческой сфере фактические дей­ствия агента могут выражаться в организации и проведении различных теат­ральных, концертных, гастрольных и тому подобных мероприятий⁴.

К этому, несомненно, верному замечанию можно лишь добавить, что само по себе проведение рекламной кампании может выражаться не только в фак­тических действиях. Фактический характер носят действия агента, лично уча­ствующего в пресс-конференции, организованной им для презентации това­ров принципала, и отвечающего на вопросы интересующихся лиц. Однако для проведения этой пресс-конференции агенту потребовалось совершить множество юридических действий: арендовать зал, заключить договоры на обеспечение синхронного перевода выступления, на изготовление реклам­ных буклетов, на демонстрацию слайдов, на обеспечение видео- и фо­тосъемки участников пресс-конференции и иных сопутствующих любому по­добному мероприятию услуг.

Точно так же импресарио основные свои действия совершает в юридичес­ком аспекте — арендует концертные площадки, договаривается с электрика­ми, монтажниками сценического оборудования, операторами осветительных приборов, сотрудниками охраны и проч. Подавляющее большинство факти-

¹ Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 207, 208.

² См.: Антимонов Б. С. Договор поручения // Отдельные виды обязательств. М., 1954. С. 283.

³ Там же. С. 284.

⁴ См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996. С. 233.

ческих действий импресарио в рамках договора с принципалом направлено на обеспечение юридических действий.

С вопросом о составе фактических действий агента тесно связан вопрос о том, допускается ли в России совершение по агентскому договору одних толь­ко фактических действий, т. е. возможно ли появление агентов, не обязанных совершать ни одного юридически значимого действия.

С формальной точки зрения, в определении агентского договора (ст. 1005 ГК РФ) юридические и фактические действия агента соединены союзом «и», что можно истолковать как неразрывное единство этих действий. Однако пред­ставляется, что в данном вопросе можно отступить от формализма. Более кор- ~ ректно истолковать употребленное построение «юридические и иные дей­ствия» как свидетельствующее о воле законодателя указать на связь этих юри­дических и фактических действий между собой. А следовательно, если значение имеет связь между юридическими и фактическим действиями, целе­сообразно установить в законе допустимость поручения агенту только факти­ческих действий, обладающих признаками такой связи. Существенную роль среди фактических действий агента, как уже было показано, играет фактичес­кое посредничество — сбор сведений о потенциальных контрагентах, вступле­ние с ними в переговоры, принятие их предложений о заключении договоров и проч. Именно для таких действий можно установить наличие их связи с юридическими действиями, которые может совершить как сам агент, так и '■■ его принципал. Из этого следует, что агенту может быть поручено совершение одних фактических действий, что иногда происходит на практике.

В качестве примера можно привести дело, рассмотренное в ФАС Москов­ского округа, № КГ-А40/3564-99 (постановление от 26 октября 1999 г.)¹. Как можно сделать вывод из текста постановления, которое, к сожалению, никак нельзя признать отличающимся подробностью изложения, агент (АКБ «Кре-дитсоюзкомбанк») оказывал принципалу (ООО «В.В.С. — Центр») содей­ствие при заключении и исполнении последним договоров, и, поскольку до-; говоры заключал сам принципал, услуги агента сводились только к фактичес-| ким действиям, обладающим признаками посредничества. Суд кассационной инстанции оставил без изменения судебные акты, принятые по данному ; делу, в котором агент просил взыскать собственное вознаграждение, но не смог доказать причинную связь между своими действиями и договором, за­ключенным принципалом с третьим лицом, и поэтому в иске было отказано. Но нас здесь интересует некое побочное по отношению к основному спору соображение — суд не увидел никакого противоречия правовой природе со-~ стоявшегося соглашения об оказании агентом только фактических посредни­ческих услуг.

Признак посреднической деятельности в виде выступления за чужой счет является еще одним доказательством наличия сходства в правовой природе | юридического и фактического посредничества, поскольку формально по дей-! ствующему законодательству фактическое посредничество должно происхо­дить на основании договора возмездного оказания услуг, но de lege ferenda i формой для фактического посредничества в интересах одной из сторон буду­щего договора должен служить агентский договор. Согласно п. 2 ст. 182 ГК РФ, где упомянуты коммерческие посредники, характерной чертой указанных лиц является действие в чужом интересе. Существующая же в настоящее время до­говорная модель возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ) не содержит ни-

¹ Справочная правовая система «КонсультантПлюс», база данных «КонсультантАр-битраж: Московский выпуск».

!

148

Институты гражданского права Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа

149

каких указаний на действия исполнителя в интересах заказчика. Для складыва­ющихся здесь отношений категория «интерес» не играет столь важной роли.

Сделанный вывод о возможности — как с точки зрения de lege ferenda, так | и при соответствующем истолковании норм действующего закона — оказания агентом только фактических услуг¹ находит подтверждение не только во мно-1 гих законодательствах континентальной Европы, но и в российской истории.

По приведенному в работе А. Г. Гусакова определению Правительствующе­го Сената, основанному на воззрениях торговой практики, агентами призна­вались лица, которые в виде промысла занимались посредничеством для тор­гового предприятия определенного купца или в качестве посредников заклю­чали (если к тому особо уполномочены) торговые сделки чужим именем и за чужой счет (решение 1880 г. № 978)². В том же ключе высказывались коммента­торы к Уставу торговому Российской империи: «Агентами вообще почитаются I лица торговые, которые в виде промысла посредничают и в качестве посред-ников заключают, буде к тому особо уполномочены, торговые сделки и дого­воры чужим именем и за чужой счет, по доверенностям или приказам»³. В. Н. Шретер констатировал, что агент может оказывать двоякого рода услуги: он действует или в качестве технического посредника, или в качестве дове­ренного. Если в договоре нет прямых указаний, то торговый агент считается I лишь привлеченным для оказания технического содействия и права совершать 1 сделки от имени предприятия не имеет⁴.

Были даже высказаны мнения, отрицающие какой-либо юридический ха-1 рактер в деятельности агента. Например, П. П. Цитович полагал, что «по-види-1 мому, подлинное назначение агентов — собирать предложения (оферты) от лиц, желающих заключить договор с хозяином агента, находящимся в другой местности. Предложенного договора агент не составляет; он лишь передает предложение хозяину, и затем, когда предложение принято или отклонено последним, извещает об этом лицо, сделавшее предложение: не через него, а лишь при его посредстве происходит заключение договора»⁵. А. Ф. Федоров ука- , зывал, что «к деятельности агента относится собирание, согласно данному поручению, предложений (оферт) от лиц, желающих вступить в сделки дан- 1 ной категории, передача таковых предложений препоручителю, сообщение J результатов этого сделавшему предложение и вообще всяческое содействие ] заключению сделок, а в том числе и участие в формулировке их условий. Агент, таким образом, сам сделок не заключает; их заключают, с одной сто­роны, сам препоручитель, а с другой — лицо, сделавшее предложение. Не со­вершая же сам сделок от имени препоручителя, агент не нуждается и в дове- I ренности от него»⁶.

В дореволюционной практике, а равно во времена нэпа в России существо-1 ват также институт коммивояжеров (разъездных агентов), чья деятельность ] сильно напоминала по существу разносную торговлю, но была более эффек­тивна с практической точки зрения: коммивояжер не возил с собой большого

¹ Но еше раз повторим — не любых, а какого-то ограниченного их перечня, кото- рый нельзя исчерпывающим образом определить в настоящее время, но в который должно, безусловно, входить так называемое фактическое посредничество.

² См.: Гусаков А. Г. Указ. соч. С. 163.

³ Устав торговый с разъяснениями по решениям 4-го Судебного, Гражданского ] Кассационного Департаментов и Общих собраний Правительствующего Сената / Под ред. Я. М. Гессена. СПб., 1914. С. 42.

⁴ См.: Шретер В. Н. Советское хозяйственное право. М.; Л., 1928. С. 224. ³ Цитович П. П. Указ. соч. С. 63.

⁶ Федоров Л. Ф. Указ. соч. С. 385.

количества товара, а лишь пробы и образцы. Поэтому коммивояжер не имел возможности тотчас исполнить сделку купли-продажи, а значит, и не заклю­чал такой сделки. В его компетенцию входило принятие заказа от покупателей, исполняемого позднее самой фирмой, в интересах которой действовал ком­мивояжер.

«Отыскать покупателя, довести до его сведения возможность купить такую-то нужную ему вещь у такого-то фабриканта или оптового торговца, угово­рить, склонить его к сделке и доказать ему всю выгодность ее —- вот главный нерв в деятельности коммивояжеров»¹, — эти слова М. В. Кечеджи-Шаповало-ва как нельзя лучше характеризуют фактический характер действий коммиво­яжера, безоговорочно признаваемого при этом видом торгового агента.

Деятельность торговых агентов и коммивояжеров во времена нэпа регули­ровалась постановлением ЦИК и СНК СССР от 29 октября 1925 г. «О торго­вых агентах»², Инструкцией НКТ и ВСНХ СССР от 16 февраля 1926 г. по применению этого постановления³, Декретом СНК от 2 января 1923 г., ут­вердившим Положение о коммивояжерах государственных торговых и про­мышленных предприятий. В соответствии с этими нормативными актами, государственным торговым и промышленным предприятиям в целях pacj: ширения сбыта товаров разрешалось пользоваться услугами агентов или ком­мивояжеров, если они не состояли на государственной службе. Для этого госу­дарственные предприятия заключали с коммивояжером особый договор, в силу которого последний обязывался от их имени в определенном районе продавать товары и принимать заказы по образцам и ценам предприятий. Тор­говыми агентами в соответствии с законодательством признавались юридичес­кие и физические лица, которые, не работая в торговом или промышленном предприятии, оказывали ему содействие по заключению торговых сделок или совершали торговые действия от его имени⁴.

На основе многообразия высказанных мнений мы видим, что современный «общеевропейский» подход к агентам не есть продукт новейшего времени, а напротив, исторически развившаяся концепция.

Идея иностранного законодателя, допускающего слияние в фигуре агента функций представителя и фактического посредника, на наш взгляд, состояла в том, чтобы агент способствовал установлению отношений между своим клиентом и третьими лицами независимо of того, какие действия для этого должен совершить агент — фактические (подготовить сделку на таком уровне, чтобы доверителю достаточно было только изъявить свою волю) или юриди­ческие (подготовить сделку, а затем самому совершить это волеизъявление). По-видимому, с точки зрения концептуатьного поведения агента не имеет значения, достигает ли он поставленного результата сам, собственными дей­ствиями, или совершает все действия (кроме волеизъявления), необходимые для достижения того же результата. В идеале агент без полномочий выступать от имени доверителя должен подготовить положение (найти контрагента и со­гласовать условия сделки), которое полностью устроит его доверителя, а зна­чит, последний совершит соответствующее волеизъявление. Указанные две си-

¹ Кечеджи-Шаповалов М. В. Торговые посредники (маклеры, экспедиторы, комис­ сионеры, агенты и коммивояжеры). Юридические и практические основы торгового посредничества. СПб., 1910. С. 69.

² СХ. 1925. № 76. Ст. 509. ³БФХЗ. 1926. № 12.

⁴ См.: Шретер В. Н. Указ. соч. С. 223; Магнутова Т. Е. Правовое регулирование отно­шений по торговому посредничеству: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1988. С. 48, 49.

150

Институты гражданского права

Егоров А. В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа

151

туации отличаются одна от другой лишь тем, что в последнем случае довери­тель сохраняет право самому принять окончательное решение, участвовать ли ему в конкретной сделке или нет, и не наделяет агента полномочием действо­вать от своего имени.

Таким образом, высказанные нами предложения о корректировании дей­ствующего законодательства путем включения норм, допускающих оказание фактических посреднических услуг по агентскому договору и регулирующих порядок их оказания, не являются предложением абсолютно новых и не изве­стных мировому опыту идей.

Однако с позиции действующего российского законодательства, de lege lata, поручение по агентскому договору одних фактических действий может вызвать практические проблемы, обладающие известной сложностью. Они вы­текают из того, что нормы об агентском договоре не в полной мере регулиру­ют агентские отношения ввиду использованного приема отсылки к правилам о договоре комиссии или договоре поручения в зависимости, от чьего имени действует агент. Но правила этих договоров не могут применяться субсидиарно к фактическим действиям, а применение к ним норм о возмездном оказании услуг не предусмотрено законодательством.

Все эти доводы направлены на то, чтобы показать необходимость внесения изменений в действующее законодательство, устанавливающих самостоятель­ное регулирование фактического посредничества как важной составной части фактических услуг в агентском договоре. При этом, безусловно, должен быть создан единый режим для агента — фактического посредника и агента, наде­ленного правом заключать сделку, только в плане внутренних отношений меж­ду агентом и принципалом. Действия агента по отношению к третьим лицам (внешняя сторона) должны оцениваться в зависимости от того, наделен ли агент полномочием действовать от имени принципала. В частности, Принципы европейского договорного права четко определяют в абз. 1 ст. 3:101, что правила третьей главы указанных Принципов, касающиеся полномочий агента, подле­жат применению только в отношении тех агентов, которые уполномочены свя­зать своими действиями непосредственно принципала и третье лицо¹.