§ 3. Институт несостоятельности в фрг

Становление института несостоятельности в Германии отличается от российского тем, что до образования единого государства законодательство о несостоятельности было у каждого немецкого государства, и оно претерпевало влияние французского, испанского законодательства.

По мнению Х. Беккера, в Средние века развился Gantprozess, или Konkursprozess (конкурсный процесс), как универсальный инструмент для соразмерного удовлетворения требований кредиторов неплатежеспособного должника, отличающийся от индивидуального исполнительного производства и обычного гражданского процесса <1>.

--------------------------------

<1> Becker Ch. Op. cit. S. 15.

В Пруссии в 1722 г. было принято Положение об ипотеке и конкурсе (Hypotheken- und Konkursordnung), а в 1793 г. - Общее положение о судопроизводстве (Allgemeine Gerichtsordnung) для прусских государств, в котором конкурсный процесс регулировался как особая форма искового производства <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 16.

В XVIII в. наблюдается тенденция освобождения конкурсного процесса от признаков искового производства, он становится ближе к административной процедуре удовлетворения требований <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Следующий шаг в развитии института несостоятельности - Конкурсный устав от 10 февраля 1877 г. (Konkursordnung) <1>, принятый после интеграции немецких государств и образования немецкой империи. По мнению Х. Беккера, уже формулировка посвященного только конкурсу закона отделила его от гражданского процесса и исполнительного производства, которые регулировались ГПК от 30 января 1877 г. <2>.

--------------------------------

<1> RCB1. 1877. 351.

<2> Becker Ch. Op. cit. S. 17.

До 1 января 1999 г. деятельность несостоятельных субъектов в ФРГ регулировалась преимущественно двумя законами: Konkursordnung 1877 г. и Vergleichsordnung 1935 г.

В 1978 г. Федеральным министерством юстиции была создана комиссия по реформированию конкурсного законодательства, не адекватного современной экономической ситуации, а потому неэффективного на практике. Г. Папе отмечает несовершенство Konkursordnung, которая в последние 20 лет своего применения "перестала удовлетворять объективным требованиям современности" <1>.

--------------------------------

<1> Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарий к действующему законодательству / Пер. с нем. М., 2002. С. 272.

Состояние законодательства правоведами оценивалось весьма критически, использовалось такое выражение, как "конкурс конкурса" <1>.

--------------------------------

<1> Kilger J. Der Konkurs des Konkurses. Betrachtungen zur gegenwartigen Situation des deutschen Insolvenzrechts // KTS. 1975. S. 142.

Так, по статистике мировым соглашением завершался всего 1% рассматриваемых судом дел несостоятельных субъектов, около 75% конкурсных производств не могли быть открыты ввиду установления отсутствия конкурсной массы, примерно 10% конкурсных производств не могли быть надлежащим образом завершены из-за недостатка конкурсной массы <1>.

--------------------------------

<1> Breuer W. Das neue Insolvenzrecht. Munchen, 1998. S. 1.

Указанные обстоятельства потребовали коренным образом изменить законодательство о несостоятельности. В результате 21 апреля 1994 г. был принят новый закон (InsO), вступивший в силу с 1 января 1999 г. Среди основных целей реформирования института несостоятельности следует назвать:

- создание единой процедуры несостоятельности на всей территории ФРГ;

- усиление автономии кредиторов несостоятельного должника (включение в процедуру несостоятельности кредиторов с обеспеченными требованиями, предоставление кредиторам возможности определять судьбу несостоятельного должника посредством введения санации и т.п.);

- введение внесудебной санации;

- мероприятия, помогающие устранить недостаточность конкурсной массы: установление в качестве основания введения процедуры несостоятельности так называемой угрожающей неплатежеспособности, согласно § 18 InsO; ограничение и снижение оплаты судебных расходов, собственное управление должником, согласно § 270 InsO; субсидиарная ответственность органов, обязанных подавать заявление о признании должника несостоятельным согласно § 26 InsO; усиление права оспаривания сделок, совершенных должником с целью уменьшения размера конкурсной массы в соответствии с § 129 InsO;

- введение справедливого порядка распределения имущества несостоятельного должника между его кредиторами;

- предоставление возможности должнику самому управлять своими делами в стадии несостоятельности, введение так называемого Kleinverfahren (упрощенной процедуры) без потери должником права управления и распоряжения своим имуществом <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 2 - 3.

Процедура несостоятельности может быть введена судом только на основании заявления должника или кредиторов (§ 13 InsO).

Insolvenzordnung предусматривает для этого три основания: неплатежеспособность (Zahlungsunfahigkeit - § 17 InsO); сверхзадолженность (Uberschuldung - § 19 InsO); угрожающую неплатежеспособность (drohende Zahlungsunfahigkeit - § 18 InsO) <1>.

--------------------------------

<1> Obermueller M., Hess H. InsO. Eine systematische Darstellung des neuen Insolvenzrechts. 3, ueberarb. Aufl. Heidelberg, 1999. S. 28 - 32.

Несостоятельными должниками, согласно § 11 InsO, могут быть признаны как физические, так и юридические лица. К кругу физических лиц относятся любые правоспособные субъекты, в том числе несовершеннолетние и душевнобольные <1>. Юридические лица частного права являются должниками без исключений, кроме того, несостоятельными могут признаваться и юридические лица публичного права (§ 12 InsO).

--------------------------------

<1> Breuer W. Op. cit. S. 7.

В ФРГ в качестве несостоятельных должников могут выступать и организации, не обладающие статусом юридического лица. Роль должника тесно связана с так называемой способностью быть несостоятельным субъектом (Insolvenzfahigkeit) <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

После подачи заявления вначале идет Eroffnungsverfahren (вводная процедура) согласно § 16 InsO, в которой суд, рассматривающий дело о несостоятельности, проверяет предпосылки введения, а именно имеются ли основания для введения процедуры и достаточно ли имущества у должника для того, чтобы покрыть судебные расходы (§ 26 InsO). Уже на этой стадии суд использует обеспечительные меры - назначение временного управляющего и ограничения в распоряжении имуществом (§ 21 InsO).

Если имеются основания для введения процедуры, то начинается собственно Insolvenzverfahren на основании решения суда о введении процедуры <1>.

--------------------------------

<1> Bork R. Einfuhrung in das Insolvenzrecht. 4, neubearb. Aufl. Tubingen, 2005. S. 11.

Кредиторы имеют возможность уже на первом собрании выбрать другого управляющего. Чаще всего в качестве управляющих назначаются адвокаты и налоговые консультанты.

Правовое положение Insolvenzverwalter в законе не определено. В § 80 InsO установлено, что к управляющему переходят права по управлению и распоряжению имуществом должника. Немецкая доктрина предлагает несколько теорий, объясняющих правовое положение преимущественно конкурсного управляющего. Одной из распространенных является теория представительства. Правовое положение управляющего объясняется в этом случае исходя из того, что управляющий признается представителем должника, потерявшего с открытием процедуры право управления и распоряжения своим имуществом <1>.

--------------------------------

<1> Breuer W. Op. cit. S. 12 - 13; Schmidt K. in: KTS. 1984. S. 345, 362 ff.

В качестве доводов, опровергающих положения теории представительства в литературе, приводятся, во-первых, то обстоятельство, что управляющий действует в интересах всех участников процедуры несостоятельности, в особенности в интересах кредиторов; во-вторых, то, что управляющий осуществляет собственную власть над имуществом должника <1>. Согласно так называемой теории органа управляющий действует в качестве органа имущественной массы должника.

--------------------------------

<1> Breuer W. Op. cit. S. 12 - 13.

Однако по действующему праву ФРГ имущественная масса не может быть субъектом права. Представители теории нейтральных действий считают, что управляющий действует не от своего имени, не от чужого имени, а в качестве управляющего чужим имуществом, что не согласуется с положениями § 164 BGB, в котором не предусматривается волеизъявление ни от своего, ни от чужого имени. Господствующей является теория службы. Управляющий рассматривается в качестве стороны в силу исполняемой им частной службы. Он действует на основании собственного права и от своего имени <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 13 - 14.

В определении суда о введении процедуры несостоятельности указывается срок отчета и срок проверки. К сроку отчета собранием кредиторов должно быть принято решение о том, будет ли имущество несостоятельного должника ликвидировано (Liquidation), санировано (Sanierung) или к нему будет применена так называемая транслируемая санация (ubertragende Sanierung) посредством введения Insolvenzplan. К сроку проверки все кредиторы несостоятельного должника должны предъявить свои требования, которые должны быть проверены и ранжированы.

Insolvenzplan представляет собой новеллу в законодательстве ФРГ, поскольку Konkursordnung регулировала исключительно конкурсное производство, которым могло быть завершено дело о несостоятельности, если только между его участниками не было заключено мировое соглашение.

Действующее законодательство о несостоятельности позволяет должнику в рамках процедуры несостоятельности провести оздоровительные мероприятия, направленные на более полное удовлетворение требований кредиторов.

Наряду с общей процедурой Insolvenzverfahren в законодательстве ФРГ предусмотрены особые виды процедур. Среди них следует назвать процедуру самоуправления (Eigenverwaltung, § 270 InsO).

Процедура самоуправления вводится на основании заявления должника. Если кто-либо из кредиторов одновременно подает заявление о введении процедуры несостоятельности, то необходимо их согласие для открытия Eigenverwaltung (§ 270, абз. 2, InsO). Должник в ходе процедуры сохраняет право распоряжения имуществом. Однако для совершения значительных сделок должнику требуется согласие собрания кредиторов, в противном случае совершенные сделки являются абсолютно недействительными. Для осуществления контроля за действиями должника суд назначает поверенного (Sachwalter), который обязан проверить хозяйственное положение должника, а также расходы на функционирование должника.

Для физических лиц, не занимающихся предпринимательской деятельностью либо занимающихся ею в незначительных размерах (§ 304 InsO), предусмотрена еще одна процедура - Verbraucherinsolvenzverfahren (процедура несостоятельности потребителя).

Процедура вводится по заявлению должника или кредиторов. В этом случае также судом не назначается управляющий, более того, его полномочия осуществляют непосредственно кредиторы или опекун (§ 313 InsO). В ходе процедуры создается план урегулирования долгов, представляющий собой универсальное средство разрешения конфликта между кредиторами и должником.

Insohenzordnung регулирует также процедуры над особыми имущественными массами: наследственной массой (Nachlassinsolvenzverfahren) и общим имуществом (Gesamtgutinsolvenzverfahren).

После введения в действие Insohenzordnung 1994 г. процедура несостоятельности рассматривается как сводное исполнительное производство (Gesamtvollstreckung) или как исполнительное производство особого вида <1>.

--------------------------------

<1> Foerste U. Insolvenzrecht. 4. Aufl. Munchen, 2008. S. 4.