\ql

"Институт несостоятельности в России и Германии" (Шишмарева Т.П.) ("Статут", 2015)

Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 05.06.2015

ИНСТИТУТ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИИ И ГЕРМАНИИ

Т.П. ШИШМАРЕВА

Рецензенты:

Сахнова Татьяна Владимировна - доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского процесса Сибирского федерального университета;

Карелина Светлана Александровна - доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.

ВВЕДЕНИЕ

Институт несостоятельности сравнительно недавно возродился в российском праве. В период существования плановой экономики не производилось правового регулирования деятельности несостоятельных субъектов. В какой-то мере это объяснялось тем обстоятельством, что имущество большинства хозяйствующих субъектов находилось в государственной собственности и появление несостоятельных субъектов не ущемляло права других собственников, поэтому и потребности в таком правовом институте не было.

Однако все изменилось с переходом к рыночной экономике. В новых условиях, когда государственный сектор экономики уже не является доминирующим, появились частные собственники, возникла необходимость правового регулирования отношений, возникающих между несостоятельным должником и его кредиторами. Несостоятельные субъекты в условиях рыночной экономики должны либо прекращать свою деятельность, либо проходить стадию финансового оздоровления. Правовые формы подобных отношений содержатся в нормах института несостоятельности.

Отношения несостоятельных субъектов в России до 1917 г. регулировались гражданским и торговым правом, а также соответствующими процессуальными нормами, а сам институт носил название конкурсного права, поскольку судьба несостоятельного должника определялась в ходе конкурсного производства.

В современных условиях в основу концепции несостоятельности в российском законодательстве положена прежде всего идея санации, а не ликвидации несостоятельных должников, и по этой причине было бы неверно именовать этот институт, используя прежнюю терминологию. И хотя конкурсное производство по-прежнему остается в некоторых случаях единственным способом решения имущественных проблем несостоятельного должника, оно не является единственной процедурой несостоятельности.

На наш взгляд, комплекс норм, регулирующих отношения несостоятельного должника с его кредиторами, следует называть институтом несостоятельности. Именно такое название этот правовой институт получил в праве Германии (Insolvenzrechf) после его реформирования в 1990-х гг.

В Германии институт несостоятельности подвергся существенным изменениям в ходе длительной реформы. Опыт реформирования института несостоятельности в этой стране нуждается в изучении, поскольку правовая система Германии близка к российской.

Институт несостоятельности включает в себя нормы как материального, так и процессуального права.

Российское законодательство о несостоятельности является федеральным, а в Германии регулирование некоторых отношений в сфере несостоятельности отнесено к ведению субъектов федерации.

Основным российским законом в этой области является Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. от 29 декабря 2014 г.) <1>. Несостоятельность некоторых субъектов регулируется специальными законами.X

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190; Российская газета. N 299. 2014. 31 дек.

В Германии таким основным законом выступает Insolvenzordnung (далее - InsO), принятая в 1994 г. и действующая с 1 января 1999 г.

В работе исследуются концепции несостоятельности Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и InsO, произведено их сравнение, анализируется доктрина, исследованы сущность процедур несостоятельности, теории статуса управляющих и судебная практика.X

Изучение проблем института несостоятельности требует прежде всего знаний о субъектах, принимающих участие в процедурах несостоятельности.

К несостоятельному должнику могут быть применены различные процедуры несостоятельности в зависимости от того, на какой стадии финансового кризиса он находится, какой деятельностью он занимается, к какому типу должников относится, добровольно или принудительно инициируется процедура несостоятельности.

Своеобразны и нормы этого института о признании сделок недействительными. Анализу норм о недействительности сделок уделено особое внимание.

Глава I. История института несостоятельности

§ 1. Римское право

Институт несостоятельности как институт гражданского, торгового, процессуального права зародился еще в римском праве.

Кредитным отношениям в рыночной экономике принадлежит особая роль. Устойчивость кредитных отношений должна поддерживаться законодательным регулированием с учетом социально-экономических условий и правовых традиций. Поэтому уже в Древнеримском государстве уделялось внимание возврату долга и применялись правовые способы разрешения конфликта в случае неисполнения должником своего обязательства. Сначала особое внимание обращалось лишь на личность должника. Неисправным должникам (aeris confessi) предоставлялся 30-дневный срок для возврата долга своему кредитору. При неоплате неудовлетворенный кредитор приступал к судопроизводству посредством наложения руки (legis actio per manus iniectionem).

Неисправный должник настигается кредиторами, и его фактическое сопротивление подавляется пособниками, которые являются поручителями по сделке. Должника ведут к претору, однако вмешательство государственной власти не заходит слишком далеко. Привод к претору необходим лишь для констатации акта самоуправства и для придания ему возможно большей огласки.

"Судоговорение перед претором, legis actio, в наиболее строгом смысле начинается только тогда, когда должник находит себе заступника (vindex). Если по приводе должника в суд он не оплачивал своего долга и никто не являлся для его защиты или же предпринимаемая защита оканчивалась неудачно, то кредитор вел должника к себе, связывал его или сковывал... Узничество продолжалось 60 дней, в это время три раза, в нундины, узник приводился к претору и здесь объявлялась громогласно сумма долга, лежащая на должнике. Если и после этого долг оставался неоплаченным, то должник отдавался кредитору в кабалу или продавался за Тибр... Особый интерес составляет постановление, которое занимает последнее место в III таблице законов. Оно относится к тому случаю, когда один должник оказывается ответственным и неисправным перед несколькими кредиторами. Закон разрешал рассечь должника на части, пропорционально долгу каждого" <1>. По мнению К.И. Малышева, "эта форма долговой расправы относится, очевидно, к первоначальному периоду общественного быта и если отрывки Геллия действительно принадлежат к сборнику XII таблиц, то уже для этого времени он был законом устаревшим" <2>.

--------------------------------

<1> Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима: Лекции. М., 1883. С. 90 - 98.

<2> Малышев К.И. Исторический очерк конкурсного процесса. СПб., 1871. С. 6.

Действительно, в Древнем Риме происходит постепенный переход от личного к имущественному взысканию. Так, в 411 или 428 г. до н.э. издается закон Петелия о переводе взыскания с личности должника на его имущество. Содержание закона точно неизвестно, однако со времени его действия отменяется наложение на должника цепей, вводится запрет на продажу должника в рабство и рассечение его на части. Однако личное задержание неисправного должника практиковалось до III в. н.э.

Кредиторы должника, который не исполнял своего обязательства, получали от претора полномочия вступить во временное обладание его имуществом (missio in bona rei servandae causa). Имущество продавалось с соблюдением ряда формальностей с публичных торгов (bonorun venditio). При этом продажа осуществлялась целиком, без дробления имущества.

Покупатель имущества (bonorum emptor) вступал во все права неисправного должника и удовлетворял требования кредиторов, выплачивая им денежные суммы, пропорционально той сумме, которую он дал на торгах, одновременно взыскивая с должников несостоятельного субъекта.

Правовое положение bonorum emptor определялось вначале по формуле Rutiliana примерно в течение пяти столетий, затем по формуле Serviana, в которой bonorum emptor уподобляется наследнику, а позднее место bonorum emptor занял curator bonorum, назначаемый магистратом по соглашению с кредиторами, который имел право распродавать имущество несостоятельного должника уже по частям и мог удовлетворять требования кредиторов из вырученной суммы <1>. Bonorum emptor и curator bonorum - прообразы конкурсного управляющего.

--------------------------------

<1> См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 296; Dig. 42. 7; Inst. 3. 12.

Иначе оценивает возможность владеть имуществом несостоятельного должника К.И. Малышев: "Право держать имущество под надзором по распоряжению судебной власти называлось в источниках преторским залогом (pignus praetopium): это арест, наложенный на все имущество должника, и соединяется обыкновенно с правом его продажи" <1>.

--------------------------------

<1> Малышев К.И. Указ. соч. С. 21 - 22.

Надзор кредиторов над имуществом должника продолжался около 30 дней, и по окончании этого срока все имущество должника продавалось, а сам должник объявлялся бесчестным (infamis) <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 24.

Позднее кредиторы на общем собрании из своей среды стали избирать magister (Gai., III, 79). К.И. Малышев оценивает правовое положение curator bonorum как попечителя над имуществом должника, имеющего право осуществлять куплю-продажу <1>, и как представителя имущественной массы должника <2>. Правовой статус современного арбитражного управляющего и в современном российском институте несостоятельности вызывает острые дискуссии. В связи с этим К.И. Малышев пишет:

"В случае недостатка массы на полное удовлетворение кредиторов они получали платежи по соразмерности. По римскому выражению, удовлетворение производилось в этом случае по конкурсу (concursu partes habemus). Слово concurrere употребляется римскими юристами в различных сочетаниях.

--------------------------------

<1> Там же. С. 37.

<2> Там же. С. 47.

Производное от него слово concursus употребляется в буквальном смысле или же в смысле стечения нескольких лиц в каком-либо праве или притязании на имущество. О конкурсном процессе стали говорить только в Средние века. Римской терминологии это выражение неизвестно" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 55.

По мнению Х. Беккера, появившееся в республиканском Риме имущественное взыскание долга представляет собой сводное исполнительное производство (Generalexekution, Gesamtvollstreckung) <1>.

--------------------------------

<1> Becker Ch. Insolvenzrecht. 2. Aufl. Koln; Munchen, 2008. S. 13.