Учебный год 2023 / Козлов

Документ предоставлен КонсультантПлюс

ТРАНСГРАНИЧНОЕ БАНКРОТСТВО

Ф. КОЗЛОВ

Федор Козлов, управляющий партнер, фирма Fedor Kozlov & Associates, Chicago.

Проблема признания решений иностранных судов становится актуальной при трансграничной несостоятельности, под которой в широком смысле понимаются случаи, когда производство по делу несостоятельного должника осуществляется в одном государстве, а должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из других государств.

Действующее российское законодательство содержит крайне усеченный и малочисленный набор норм, затрагивающих несостоятельность с иностранным элементом. В Федеральном законе от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) зафиксирован термин "трансграничная несостоятельность", не раскрывающий содержания понятия, определен приоритет международных договоров России перед национально-правовым регулированием, установлено, что Закон распространяется и на иностранных лиц, предусмотрены основы признания решений иностранных судов по делам о банкротстве (на основе международного договора РФ и принципа взаимности).

Гражданское законодательство (разд. VI ч. 3 ГК РФ) также не содержит норм об определении права, применимого к вопросам несостоятельности, осложненной иностранным элементом.

Одним из главных недостатков российского законодательства о несостоятельности является отсутствие критерия международной подсудности при трансграничном банкротстве.

Дело в том, что наиболее распространенный критерий для возбуждения производств - место нахождения центра основных интересов должника (center of main interests of the debtor), или COMI-стандарт. Он закреплен в европейской модели регулирования трансграничной несостоятельности, охватывающей государства - члены Европейского союза и основанной на Регламенте ЕС от 29.05.2000 N 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности (на сегодняшний день проведена работа по корректировке ряда положений Регламента и подготовлены изменения в действующую редакцию: http://ec.europa.eu/justice/civil/ffles/insolvency-regulation_en.pdf).

В числе причин реформирования Регламента ЕС выделяются и такие, как уточнение юрисдикционного критерия возбуждения производства по делу о несостоятельности - COMI-стандарта, а также уточнение условий возбуждения вторичного производства, формирование и опубликование единого общеевропейского реестра должников и др. Также этот критерий определен Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в Типовом законе ЮНСИТРАЛ "О трансграничной несостоятельности" 1997 года. Поскольку Типовой закон ЮНСИТРАЛ был инкорпорирован рядом государств, COMI-стандарт получил реализацию и в соответствующих национальных правопорядках (законодательство о несостоятельности, основанное на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, принято, например, в Австралии (2008 г.), Греции (2010 г.), Канаде (2009 г.), Польше (2003 г.), Республике Корея (2006 г.), Румынии (2003 г.), Сербии (2004 г.), Словении (2007 г.), Соединенном Королевстве (2006 г.), Соединенных Штатах (2005 г.), Черногории (2002 г.), Японии (2000 г.) и др.).

Именно то государство, где расположен COMI, и обладает компетенцией рассматривать дело о банкротстве, следовательно, применяется право государства, где расположен COMI.

Но минус такого подхода в том, что COMI может мигрировать, переноситься менеджментом компании, подбирающим применимое право для должника. Например, кредит берется в одном государстве и отношения подчиняются законодательству кредитора, а в предбанкротный период меняется COMI и перемещается в государство должника или с системой, выгодной должнику.

COMI также можно переместить и путем слияния. Механизм такого перемещения следующий: создается дочерняя компания в другой юрисдикции. Затем осуществляется процедура слияния с дочерней компанией, в результате чего все активы становятся принадлежностью вновь созданной группы, подчиняющейся юрисдикции другого государства. В результате имеющиеся кредиторы сталкиваются с проблемами трансграничного банкротства. Манипуляция юрисдикциями в поисках возможности осуществления банкротства в максимально выгодном для должника правопорядке получила название "банкротный туризм".

Примером банкротного туризма для российской юрисдикции можно назвать дело В. Кехмана, основателя ЗАО "Группа Джэй Эф Си", в результате которого "Банк Москвы" и "Сбербанк Лизинг" столкнулись с невозможностью рассмотрения дела в российской юрисдикции (URL: http://kommersant.ru/doc/2066841?isSearch=True (дата обращения: 30.05.2014). В судебном акте подробно анализируются различные аспекты юрисдикции суда Великобритании по данному делу, в том числе вопрос о целесообразности вынесения решения с точки зрения наличия иностранных активов вне российской юрисдикции и потенциала признания и приведения в исполнение данного судебного решения в России. Судебный акт доступен по ссылке http://20essexst.com/case/kekhman (дата обращения: 30.05.2014).

Критерий подсудности по месту инкорпорации компаний оставляет за рамками российского банкротного права все офшорные и иные иностранные компании, ведущие бизнес в России. Невозможность вести дела о банкротстве иностранных должников вместе с отсутствием адекватного механизма признания иностранных банкротств приводит к тому, что Российская Федерация становится местом вывода активов недобросовестными должниками. Недоработка отечественного банкротного законодательства приводит к невозможности вести отечественное производство в отношении иностранцев, даже если их активы находятся в России, и невозможности эффективного признания иностранного банкротства сразу после возбуждения дела о банкротстве.

Дело в том, что согласно п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Но специфика банкротного дела такова, что помимо решения в деле о банкротстве имеется множество иных судебных актов по аналогии с определениями российских арбитражных судов, например о возбуждении дела о банкротстве, включении в реестр кредиторов и иных.

Данная ситуация оставляет вне сфер влияния отечественного банкротного права активы иностранных должников, расположенные в России <1>.

--------------------------------

<1> Мохова Е.В. Общемировая тенденция конкуренции регулирования в области несостоятельности: миграция должников, "банкротный туризм" и forum shopping // Закон. 2014. N 6.