Учебный год 2023 / Мохова - дисер
.pdfпроизводства ), предполагающая создание такой системы регламентации
трансграничной несостоятельности, при которой правовое регулирование
осуществлялось бы па основе единого производства, объединяющего все
активы должника независимо от места их нахождения.
Известными сторонниками данной концепции выступают профессора
Дж. Вестбрук (J. Wcstbrook)", Л. Гузман (А.Т. Guzman), JI. Бебчук
(L.Л. Bebchuk)', Дж. Грин (J. Greene)'. Универсализм основывается па идее
проведения одной процедуры банкротства, а следовательно, осуществления
единого производства по делу о банкротстве, т.е. должен существовать
единственный суд, имеющий юрисдикцию в отношении всех активов
должника независимо от того, где они находятся, и распределяющий их в
соответствии с одним правом, имеющим экстерриториальное действие в
отношении всех активов, всех кредиторов, независимо от места нахождения
последних3. В рамках универсалистской концепции предполагается, что все
судебные решения, вынесенные по /юлу о несостоятельности, должны
получать признание и исполнение на территории иностранных государств
без специализированных правил и требований, т.е. без выдачи экзекватуры,
аналогичным образом должны признаваться и иные судебные акты,
вынесенные в рамках единого производства, и полномочия арбитражного
управляющего, или ликвидатора, или иного компетентного лица, независимо
от того, как это лицо называется во внутреннем праве конкретного
государства (Основные параметры теории отражены |
в таблице |
«Сравнительная характеристика теорий правового регулирования
трансграничной несостоятельности» в Приложении № 1). По меткому
1 См., например: Степанов В. В. Указ. соч. С. 174-180.
'См., например: Weslbrook J.L. Theory and Pragmatism in Global Insolvencies: Choice of
Law and Choice of Forum// American Bankruptcy Law Journal. 1991 .Vol. 65 и другие |
работы. |
|
3 См., например: Bebchuk L. A., Guzman А.Т. An Economic Analysis |
of Transnational |
|
Bankruptcies//National Bureau of Economic Research. Working Paper № 6521. |
April |
1998. |
"' См., например: Greene J. Bankruptcy Beyond Borders: Recognizing Foreign |
Proceedings |
|
in Cross-Border Insolvency // Brooklyn Journal of International Law. 2005. Vol. 30:2. |
|
|
^ Tvauman D.T., Weslbrook J.L, Gaillard E. Four Models of International Bankruptcy//The American Journal of Comparative Law. 1993. Vol. 41. № 4. P. 575-576.
71
замечанию профессора Ф. Танг (F. Tung), базовым принципом универсалистского подхода является следующий: «одно право, один суд»1.
В обоснование реализации концепции универсализма может быть
положен целый ряд аргументов, основанных на преимуществах, ожидаемых от реализации данной теории. Первое преимущество связано с тем, что все активы должника аккумулируются в одном месте\ Это, в свою очередь, дает возможность максимизировать ценность активов должника, поскольку
универсалистская концепция предполагает, что только одно лицо
уполномочено осуществлять продажу активов и, соответственно, оно имеет возможность распродавать их либо все вместе, либо по отдельности, в
зависимости от того, насколько это выгодно и как это может повлиять на
итоговую цену3. В случае территориальных производств возможна только
раздельная продажа активов должника, находящихся на разных территориях, что может существенно снизить их стоимость.
Вторым преимуществом универсализма является низкая стоимость
затрат па проведение процедуры", обусловленная тем, |
что судебные |
издержки не дублируются: производство по делу проходит |
однократно, в |
одном государстве. Как представляется, данная позиция достаточно спорна, сумма судебных издержек единого производства по делу о несостоятельности, осложненного иностранным элементом, может быть достаточно высокой вследствие осуществления действий в отношении имущества, расположенного за рубежом, взаимодействия с иностранными кредиторами. Не во всех случаях издержки в едином производстве ниже издержек в рамках нескольких территориальных производств.
Вкачестве третьего плюса называется достижение в рамках
универсализма справедливого распределения активов между |
кредиторами: |
1 Tung F. Is International Bankruptcy Possible? // Michigan Journal of |
International Law. |
2001. Vol.23. P. 10. |
|
2Степанов Б. В. Указ. соч. С. 174.
3Weslbrook J. L. Theory and Pragmatism in Global Insolvencies: Choice of Law and Choice
of Forum. // American Bankruptcy Law Journal. 1991. P. 465 '' Степанов В. В. Указ. соч.С. 174.
72
все кредиторы принимают участие в процедурах на равных условиях (в соответствии с положениями одного применяемого закона); действуют единые правила по ограничению действий кредиторов. По мнению сторонников универсализма, его преимуществом являются также предсказуемость системы и прогиозируемость применимого права и процедур, применимых при трансграничном банкротстве. Предполагается, что кредиторы смогут прогнозировать применимое право в случае несостоячелыюеш контрагеша, i.e. кредиторы всегда смогут при выборе контрагента ориентироваться на применимое право при возможном банкротстве последнего. Можно не заключать сделок и не вступать в правоотношения с теми субъектами, чье применимое законодательство о банкротстве предусматривает не самые выгодные условия для кредиторов. Кроме того, государства, чье законодательство о банкротстве предусматривает дискриминационные условия для иностранных кредиторов либо в недостаточной степени гарантирует их права, столкнется с проблемой сокращения внешнеэкономических сделок и будет испытывать недостаток притока иностранных инвестиций^. Это может повлечь за собой явление, названное в литературе «конкуренцией законодательств о банкротстве», и спровоцировать законодателя на реформирование внутреннего права, регламентирующего вопросы несостоятельности, в том числе и трансграничной несостоятельности, наиболее оптимальным образом.
Тесно связано с вышеназванным и такое преимущество универсализма, как уменьшение стоимости кредитов. Как отмечает М. Хоумап, одной из целей законодательства о несостоятельности является снижение цепы и повышение доступности кредита. Любая система, придающая большое значение спасению бизнеса или сохранению рабочих мест, делает это в ущерб интересам кредиторов и неминуемо вызывает повышение цены
Степанов В. В. Указ. соч. С. 174.
2 Greene J. Bankruptcy Beyond Borders: Recognizing Foreign Proceedings in Cross-Border Insolvencies // Brooklyn Journal of International Law. 2005. Vol. 30:2. P. 725.
73
кредита . Повышение же предсказуемости в области правового регулирования трансграничной несостоятельности и возможность анализа рисков потенциальными кредиторами уменьшают стоимость кредитов, поскольку дает возможность изначально оценить перспективы применимого права, а значит, и возможные правовые и экономические риски.
Профессора Л. Бебчук (L. Bebchuk) и А. Гузман (A. Guzman), рассматривая вопросы трансграничной несостоятельности, приходят к выводу о том, что концепция универсализма имеет и еще одно важное преимуществотолько при универсалистском подходе инвестиции в какиелибо проекты определяются исключительно окупаемостью проекта, тогда как при территориальности вклады будут направляться только на те территории, где соотношение активов и пассивов должника будет наиболее оптимальным". Вообще, Л. Бебчук (L. Bebchuk) и А. Гузман (A. Guzman) неоднократно пытались доказать необходимость применения универсализма к правовому регулированию трансграничной несостоятельности с точки зрения законов функционирования мировой экономики".
Для создания ситуации, при которой к правоотношениям в сфере трансграничной несостоятельности будет применяться единое право, возможны два варианта. Первый основывается на материально-правовой унификации норм правового регулирования трансграничной несостоятельности, что предполагает создание унифицированного статута несостоятельности (права, применимого к правоотношениям, связанным с несостоятельностью), второй - на унификации коллизионпо-правовых норм, определяющих применимое право к правоотношениям, связанным с трансграничной несостоятельностью, т.е. определение статута несостоятельности па основе коллизионных норм.
1 Хоумаи М. Роль режима несостоятельности в рыночной экономике // Вес гни к ВАС. 2001. №3. Спец. прил. С. 19.
" Bebchuk L., Guzman A. An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies // National Bureau of Economic Research. Working Paper. № 6521. P. 18-19.
3См. подробнее: Ibid; Guzman A. T. International Bankruptcy: the Defense of Universalism
//Michigan Law Review. June. 2000. 2177.
74
Для создания ситуации, при которой правоотношения в сфере
трансграничной несостоятельности будут рассматриваться одним судом,
также возможны два варианта: первый - создание специализированных
международных судов, второй - унификация и гармонизация критериев
определения международной подсудности, что позволит разграничить
компетенцию национальных судов каждого конкретного государства,
исключить возможность возбуждения параллельных производств и тем
самым обеспечить существование единого производства по делу о
иесостоя гелыюсти.
Профессор Дж. Весгбрук (J.L. Westbrook), наиболее извесшый
сторонник концепции универсализма, разрабатывавший обоснование данной
парадигмы в своих многочисленных трудах, говорит о возможности
реализации концепции универсализма в четырех вариантах, в зависимости от
сочетания указанных выше подходов к обеспечению соблюдения принципа
«одно право - один суд» . Ниже приведены указанные варианты реализации
универсализма.
Применимое право
Международноправовой акт, содержащий унифицированные материальноправовые нормы
Национальное право, определяемое па основе унифициро ванной коллизионной привязки
Компетентный суд
Специализированный международный суд
Национальный суд, определяемый на основе согласованных между государствами при помощи международного договора норм об определении международной подсудности
Специализированный международный суд
Национальный суд, определяемый на основе согласованных между государствами при помощи международного договора норм об определении международной подсудности
Магериалыю-правовая унификация норм правового регулирования
трансграничной несостоятельности позволит создать единообразные нормы в
1 Westbrook J L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. P. 2293, 2294, 2309. 2315, 2317.
75
каждом государстве, инкорпорировавшем акт такого рода унификации. При
этом обеспечиваемся единообразное правовое регулирование отношений по трансграничной несостоятельности. Однако такая унификация не представляется возможной на сегодняшний день. Это обусловлено тем, что в различных государствах существуют различные системы правового
регулирования несостоятельности, основанные па особенностях исторического, экономического и культурного развития этих стран.
Несмотря на отмечаемое многими специалистами сближение целей
правового |
регулирования несостоятельности |
в различных правовых |
системах , |
их дифференциация, определяющая |
основную направленность |
законодательства о несостоятельности, тем не менее сохраняется и остается
достаточно сильной. Так, в современных условиях выделяют радикалыюпрокредиторекие, прокредиторские, нейтральные, продолжниковские,
радикалыю-продолжпиковскис системы банкротства^. Все это затрудняет
поиск |
компромисса и унификацию подходов к правовому |
регулированию |
|||
трансграничной |
несостоятельности. |
|
|
|
|
Унификация коллизиоппо-правовых норм, определяющих применимое |
|||||
право |
к |
правоотношениям, |
связанным |
с |
трансграничной |
несостоятельностью, выглядит в данном контексте более реальной перспективой. В отношении данного варианта реализации концепции необходимо отмстить следующее. Во-первых, такой подход основывается на
допущении коллизионпо-правового регулирования указанных
правоотношений. Во-вторых, мировая практика разработала несколько коллизионных привязок, одна из которых является основной и
1 Данную тенденцию отмечает В.В. Степанов вслед за L.M. LoPucki (Степанов В.В. Указ. соч. С. 16)
2 См. подробнее об этом: Течюкина М. В Указ. соч. С. 75-79; Ткачев В И Несостоятельность (банкротство) в Российской Федерации. Правовое регулирование конкурсных огношений. М.. 2006. С. 300; Martin N. The Role of History and Culture in Developing Bankiuptcy and Insolvency Systems. ExpressO Preprint Series. 2004. Paper 172. /[law.bepiess.com/ espiesso/e.sp/172 ]; Sen Л The Bankruptcy Laws: Comparing Russia, USA. Canada and UK/ [http://ssrn.com/abstract=912931]; Sen A. A Review of the Bankruptcy Laws in Some Selected Transition Economies. (December 2006)/ [http://ssrn.com/abstract=:953266]
76
рассматривается в качестве базовой при определении применимого права, иные же принимаются как исключение, ограничивающее действие основной привязки. В качестве основной рассматривается привязка к праву места открытия конкурса (lex fori concursus). В качестве субсидиарных рассматриваются привязки к месту нахождения недвижимого имущества, к праву, применимому в отношении трудового договора, к праву, регулирующему возникновение вещных прав и регистрацию вещных прав1.
Большую сложность при унификации может представлять конструирование объема соответствующей унифицированной коллизионной нормы, т.е. непосредственно определение конкретного круга правоотношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, к которым применяется lex fori concursus, и круга правоотношений, являющихся изъятиями и не допускающих применения иностранного права или допускающих применение иностранного права иного, нежели lex fori concursus. На наш взгляд, в рамках теории универсализма можно поднимать проблему сферы действия как статута несостоятельности, регулируемого lex fori concursus, так и унифицированного статута несостоятельности", определяемого на основе международного договора. Проблема определения вопросов, входящих в сферу указанных статутов, должна определяться актом, устанавливающим основы системы универсализма для соответствующей группы государств путем согласования воли этих государств'.
См. подробнее об этом на русском: Трутников С.С. Возбуждение производства по делу о несостоятельности в России и Германии. С. 157-158.
Данная проблематика не является предметом нашей работы и нуждается в отдельном исследовании.
Вкачестве примера возможных вопросов, входящих в сферу статута
несостоятельности, можно привести содержащиеся в Положении Германии о несостоятельности (параграф 335): а) в отношении каких категорий должников допускается производство по делу о несостоятельности; б) какое имущество составляет конкурсную массу и каким образом регулируется принадлежность имущества должника, приобретенного после возбуждения производства; в) полномочия должника и управляющего: г) условия действительности взаимозачета; д) какие последствия влечет возбуждение производства в отношении текущих договоров должника: е) какие последствия влечет возбуждение производства в отношении мер по взысканию
77
Как представляется, значение привязки lex fori concursus заключается в
том, что она позволяет достичь неразрывности процессуального и материального права, применимого к правоотношениям, касающимся
трансграничной несостоятельности. Это обусловлено комплексным
характером правоотношений, связанных с несостоятельностью, в том числе с
трансграничной несостоятельностью, невозможностью разрыва
материального и процессуального в данных правоотношениях. Согласно
распространенной норме, известной большинству правовых систем, суд
всегда применяет свое процессуальное право, следовательно, выбор компетентного суда предопределяет и выбор компетентного права.
Соответственно это и предопределяет существование указанной выше
коллизионной нормы, которая, по сути, обеспечивает применение права
государства суда.
Создание специализированных международных судов для рассмотрения
дел о трансграничной несостоятельности не представляется возможным и
целесообразным |
по |
следующей |
причине. |
Правоотношения |
несостоятельности рассматриваются специалистами либо как комплексные
задолженности, предпринимаемых отдельными кредиторами, исключая последствия в отношении споров, произволе изо по которым в судах не завершено; ж) какие требования подлежат предъявлению в качестве конкурсных и каким статусом обладают требования,
которые возникли после |
возбуждения произволе 1ва по |
делу |
о несосгоя1сльносги; |
з) |
||||
предъявление, |
проверка |
и установление требований; |
и) |
распределение |
выручки |
от |
||
проданного имущее 1ва. очередность требовании и права |
кредиторов, коюрые |
получили |
||||||
частичное удовлетворение |
своих фебований после возбуждения |
производства |
на основе |
|||||
вещного права и в результате взаимозачета; к) условия |
и |
последствия |
завершения |
|||||
производства |
по делу о |
несостоятельности, в частности, - |
при заключении |
мирового |
||||
соглашения; л) права кредиторов после завершения производства по делу о несостоятельности; м) на кого возлагаююя процессуальные расходы производства но делу о несостоятельности; н) какие действия признаются ничтожными, оспоримыми или презюмируются недействительными как ущемляющие интересы всего сообщества кредиторов {Трутников.С.С. Указ. соч. С. 157-158).
Необходимо отметить, что идея создания такого рода судов не подвергалась концептуальному анализу специалистами, а высказывалась лишь на уровне возможного варианта реализации универсалистской концепции правового регулирования трансграничной несостоя1ельносш. Поскольку эта позиция изначально представляется не вполне реалистичной и целесообразной, то ответственно в рамках данной работы мы не касаемся всего спектра проблем, возникающих в связи с возможностью реализации данного подхода. Это остаеюя за рамками данного исследования.
78
материально-процессуальные отношения, либо как совокупность тесно
связанных материальных и процессуальных отношений2. В связи с чем
полагаем, что при их регулировании должно совпадать применимое
материальное и процессуальное право. Таким образом, создание
специализированных международных судов будет оправданно только при
условии существования унифицированных материально-правовых норм,
регулирующих правоотношения по трансграничной несостоятельности, а
также при унификации процессуально-правовых норм, регламентирующих
деятельность такого рода судов по данной категории дел. В противном
случае международный специализированный суд либо будет вынужден
устанавливать применимое процессуальное и материальное право (по тогда
его существование в целом теряет смысл), либо столкнется с
необходимостью разграничения материальных и процессуальных норм в
регулировании правоотношений по трансграничной несостоятельности (с
целью выделения применимого материального права). Последнее же в
принципе представляется невозможным вследствие тесного переплетения
указанных норм в дайной сфере и необходимости их совместного
применения для реализации процедур банкротства'. В таком контексте не
случайно и формирование коллизионной привязки lex fori concursus. Она
позволяет достичь неразрывности процессуального и материального права,
применимого |
к правоотношениям, связанным |
с трансграничной |
несостоятел ы юстыо.
Агеев А.Б. Банкротство в гражданском праве. Проблемы теории: дис. ... канд. юр. наук. М.. 2001.С. 6. 37.
" См. подробнее: Попондопупо В.Ф., Слепченко Е.В. Производство по делам о банкротстве в суде. СПб., 2004. С. 28 - 49. Смирное Р.Г. Природа правоотношения несостоятельности (банкротства): дис. ... канд. юр. паук. СПб., 2004; Смирное Р.Г. Динамика и природа правоотношения несостоятельности //Кодекс-инфо. 2004. № 9-10.
3 Например, российский Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»3 от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон) содержит гл. III «Разбирательство дел о банкротстве в арбитражном суде», но при этом и другие главы Закона содержат множество процессуальных норм, т.е. Закон не пытается разделить материальные и процессуальные нормы {Телюкииа MB. Конкурсное право.... С. 104).
79
Кроме того, сам факт изъятия из-под национальной судебной
юрисдикции дел о трансграничной несостоятельности может быть
достаточно проблематичным. Если под специализированным
международным судом понимать международный коммерческий арбитраж
либо его аналог , то, как представляется, правоотношения по
трансграничной несостоятельности не могут быть переданы па его
рассмотрение, поскольку данные правоотношения являются особыми,
частно-публичными по своей природе", т.е. связанными в том числе и с
публичными интересами государства, а следовательно, они не могут
регулироваться способами, предусмотренными только для частноправовых
отношений . Если же международный специализированный суд в данном
случае рассматривать как орган международного правосудия, специально
созданный на основе международного договора для рассмотрения данной
категории дел, то также не представляется возможным отнести дела о
трансграничной несостоятельности к его подсудности. Указанные
правоотношения, несмотря на их «трансграничпость», не становятся
межгосударственными. Между тем, па наш взгляд, создание такого
специализированного международного суда возможно, но только в случае
признания особого статуса крупных транснациональных корпораций путем
наделения их международной правосубъектностью4, что позволит и сделает
необходимым рассмотрение дел о несостоятельности таких образований
посредством органов международного правосудия.
Таким |
образом, |
более |
перспективным |
представляется |
путь |
регламентации разграничения компетенции государств в данном вопросе, а
' Подобные идеи высказываю 1ся в работах Е. Диамантиса (Е.М D\amantis).(Diamanlis Е.М. Arbitral Contractualism in Transnational Bankruptcy //Southwestern University Law Review. 2006. Vol. 35. P. 350-360).
" Такая природа данных правоотношений подчеркивается М.В. Телюкипой. (Телюкииа М.В. Основы конкурсного права. М., 2004. С. 66).
Данная идея воспринята российским законодателем. Так, п. 3 ст. 33 Закона РФ устанавливает, что дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд.
Такое предложение высказывается, например, в трудах Д.Л. Лысенко {Лысенко Д. Л. Указ. соч. С.54-63.
80