Учебный год 2023 / Мохова - дисер

отказ от обязательного применения отечественного внутреннего

законодательства о банкротстве. Важно подчеркнуть, что такое изменение должно произойти во многих государствах, тле. для функционирования данной модели необходимо признание и приведение в исполнение оговорок

о применимом законодательстве о банкротстве в большом количестве

государств. Указанные сложности делают перспективу реализации данного

подхода не менее утопичной, чем реализацию «чистого универсализма». Основная трудность видится, в первую очередь, в следующем: во-первых, в дискуссионное™ вопроса о распространении принципа автономии воли

сторон па отношения частно-публичного характера и предоставлении субъектам хозяйственной деятельности столь широких полномочий по выбору «страны должника», а во-вторых, в том, что реализация и этой теории предполагает проведение единого производства, а следовательно,

неэффективности, либо невозможности реализации иных. Теория

территориальности приводит к существованию нескольких

некоординированных территориальных производств и к раздробленности

правового регулирования трансграничной несостоятельности; теория

универсализма в любом ее виде не учитывает диверсификацию целей регулирования несостоятельности в национальных правовых системах

(существование продолжпиковских и прокредиторских систем банкротства) и не соответствует реалиям объективной действительности, делающим

невозможной се реализацию в ближайшей перспективе (что не исключает возможность реализации последней в весьма отдаленном будущем); теория «cooperative territoriality» предполагает высокую степень судейского

102

усмотрения и возможность деятельности судов в условиях «правового вакуума», либо в условиях минимальной регламентации правоотношений посредством норм рекомендательного характера, что, однако, не исключает необходимость затруднительной па данный момент унификации основных начал деятельности судей и арбитражных управляющих по работе с протоколами по делам о трансграничной несостоятельности.

Доктрина основного производства (модифицированного универсализма) представляет собой конвергенцию территориальности и универсализма, поскольку предполагает существование основного производства по делу о несостоятельности, имеющего экстерриториальный и универсальный эффект (элемент теории универсализма), и существование территориальных основных и дополнительных производств, отличающихся ограниченным действием и ликвидационной направленностью в отношении имущества, находящегося на территории государства места их возбуждения (элемент теории территориальности). Реализация модифицированного универсализма возможна только посредством принятия акта унификациоиного характера (наднационального акта, международного договора, либо международноправового акта рекомендательного характера, предполагающего инкорпорацию в национальные правовые системы), что предполагает более строгую правоприменительную деятельность судебной власти, соответствующую специфике романо-германской правовой семьи.

Концепция модифицированного универсализма предполагает скоординированную множественность производств по делу о трансграничной несостоятельности, достигаемую за счет регламентации в унифицированных нормах права порядка взаимодействия производств. Доктрина основного производства характеризуется также тем, что определение применимого права для каждого из производств осуществляется на основе унифицированной коллизионной нормы (как правило, lex fori concursus - закон государства места возбуждения производства), а разграничение компетенции судов различных государств по возбуждению

103

каждого из видов производств на основе унифицированных критериев международной подсудности, различных для каждого из видов производств (см. Приложение № 1).

Итак, доктрина доктрины основного производства (модифицированного универсализма) наиболее реалистична в перспективе реализации, поскольку она, с одной стороны, позволяет обеспечить идею «единства производства» за счет координации множества производств, с другой стороны, не ставит перед международным сообществом неразрешимой задачи по унификации правового регулирования трансграничной несостоятельности и создании унифицированного статута несостоятельности, либо создания такой системы разграничения компетенции судов, при которой должен был бы быть компетентным лишь один суд по возбуждению производства (единое производство). Автор полагает, что чем более диверсифицировано разграничение компетенции судов различных государств по возбуждению производства по делу о несостоятельности в той или иной доктрине, т.е. чем больше государств имеют правомочие возбудить производство по делу в лице их судебных органов, тем больше перспектив реализации данной концепции. Доктрина территориальности и «чистого» универсализма представляют собой две крайности в данном вопросе, а доктрина основного производства — компромиссный вариант.

Решение проблемы определения критериев международной подсудности и разграничения компетенции судов различных государств по возбуж/1ению основного производства является принципиальным для возможной реализации модифицированного универсализма на практике, поскольку нерешенность данного вопроса не позволяет реализовать рассмотренную концепцию в принципе за невозможностью инициировать основное производство по делу о трансграничной несостоятельности. Именно поэтому многими специалистами проблема поиска критерия международной подсудности и разграничения компетенции судов рассматривается как

104

ключевая . Далее рассмотрим более подробно вопрос о разграничении

компетенции судов различных государств по возбуждению основного

производства по делу о трансграничной несостоятельности.

В юридической литературе проблема поиска критерия международной подсудности для основного производсгва по делу о трансграничной несостоятельности известна как проблема поиска «базовой страны до и/еннка» (debtor л home country). Категория debtor \% home country является специальным термином в теории правового регулирования трансграничной несостоятельности, изначалыю она была разработана в рамках теории чистого универсализма (причем такого его варианта, который предусматривает реализацию данной теории посредством отыскания компетентного национального суда и применения компетентного национальною права), где понималась как государство, суд которого компетентен возбудить производство по делу о несостоятельности и материальное и процессуальное право которого будет применимо в ходе данною производства. Иначе говоря, базовая страна до татка представляет собой государство, где инициируется единое производство по делу о фаисграничной песостоя1ельности (См. подробнее: LoPucki L.M The Case foe Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review. 1999-2000. Vol. 98. June. P. 2223-2239). В последующем, в рамках модификации универсалис1ской концепции и разрабопш идей основного/в горичного производств, категория debtor's home country ciana означать государство, где возбуждаешя основное производство по делу о трансграничной несостоятельности и соответственно чье материальное и процессуальное право применяется к данным правоотношениям и имеет экстерриториальный эффект. «Модифицированный универсализм» наряду с категорией базовой страны должника предполагает и возможное ib существования юсударства. где возбуждаются территориальные вторичные или дополнительные производства, но специального термина, обозначающего такое государство, в теории правового ре1улирования трансграничной несостоятельности не существует.

Необходимо отмешть, что категория debtor's home country не выделяется в рамках парадигмы территориальности, поскольку для последней не характерно решение вопроса о разграничении компетенции государств по поводу возбуждения производства по делу о несостоятельности и правовой регламентации данного производства. Таким образом, определение критерия международной подсудности для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности равнозначно поиску критерия базовой страны должника.

105

Глава 3. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ И НОРМАТИВНОПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РАЗГРАНИЧЕНИЯ КОМПЕТЕНЦИИ СУДОВ ПО ВОЗБУЖДЕНИЮ ОСНОВНОГО ПРОИЗВОДСТВА ПРИ

ТРАНСГРАНИЧНОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ

ЗЛ. Нормативно-правовые модели регулирования трансграничной несостоятельности и разграничения компетенции судов различных

государств по возбуждению основного производства

В рамках данного параграфа предлагается проанализировать

существующее правовое регулирование трансграничной несостоятельности,

выделить основные нормативные модели и рассмотреть критерии разграничения компетенции государств при трансграничной несостоятельности, используемые в этих моделях. Далее предлагается

проанализировать известные нормам права и теории варианты разграничения

компетенции государств по возбуждению основного производства на

предмет эффективности их правового регулирования с целью выявления наиболее оптимального для модели регулирования трансграничной

несостоятельности для государств-участников СНГ.

Касаясь вопроса реализации рассмотренных выше теорий правового

регулирования трансграничной несостоятельности, можно отметить, что данная проблема может регламентироваться па уровне национального права, на уровне международного права и па уровне европейского права.

Национально-правовое регулирование траиарапичной

несостоятельности без международно-правового регулирования может

том лишь основании, что законодательство этих государств предусматривает возможность экстерриториального действия своего законодательства о

106

несостоятельности, распространение его в равной степени на всех

кредиторов должника, в том числе и на иностранных. Делается оговорка, что универсалистская концепция в данном случае не скоординирована и,

следовательно, становится так называемым некоординированным универсализмом.

На наш взгляд, «некоординированный универсализм» суть та же

территориальность, поскольку единого производства по делу о

несостоятельности подобная регламентация не гарантирует. Иностранное параллельное производство возникает независимо от волеизъявления

государства, в ко юром осуществляется основное производство, даже если в

национальном праве последнее будет названо единым производством. Таким образом, нельзя говорить о возможности реализации универсализма в любом

международно-правовой регламентации трансграничной несостоятельности, можно отметить, что на сегодняшний день нет универсальной системы правового регулирования данного института.

Первыми примерами правового регулирования правоотношений в сфере трансграничной нссостоя1елыюсти на международном уровне были двусторонние международные договоры, заключавшиеся между государствами-соседями или государствами, имеющими тесное экономическое сотрудничество, в период с XVIII до середины XX в.

Существующие акты образуют несколько моделей правового регулирования трансграничной несостоятельности, которые могут быть

1 См. подробнее: Вичкива И. Г Договорное право в международном обороте. М., 2004.

107

охарактеризованы по двум параметрам: по территориальному охвату и по юридической силе акта, образующего модель правового регулирования.

региональных, несколько моделей, предусмотренных двусюроипими договорами, и одну универсальную модель рекомендательного характера.

Под региональной моделью правового регулирования трансграничной несостоятельности мы понимаем ту, которая создана международным

договором, объединившим несколько (вес) государств одного региона, либо актом рекомендательного характера, имеющим значение для данного региона.

Первую региональную модель формируют Договоры Монтевидео 1889 и 1940 гг., связывающие ряд южно-африканских государств. После большого количества двусюроппих международных договоров, предусматривающих

разрешение данных вопросов только для двух соседствующих, либо связанных тесными хозяйс i вечными связями государств, данная модель

была первой региональной, обьедипившей несколько государств одного региона.

После попыток унификации коллизионных норм договором, подписанным в Лиме в 1856 г. Перу, Чили и Эквадором, не вс1упившим в силу, успешной попыткой коллизионно-правовой унификации можно считать Договор, заключенный па Первом Южно-американском конгрессе по международному частному праву в Монтевидео в 1889 i., посвященный проблемам международного коммерческого права, в котором глава X регламентировала некоторые вопросы банкротства. Этот Договор (далее - Договор Монтевидео 1889 г.) был ратифицирован Аргентиной, Боливией,

108

Парагваем, Перу и Уругваем в период с 1889 по 1903 г., Колумбия присоединилась в 1933 г.1

Договор Монтевидео был пересмотрен и дополнен на Втором Южно­ американском конгрессе по международному частному праву в 1940 г., прошедшем также в Монтевидео, где 19 марта 1940 г. было подписано сразу два договора, касающихся вопросов несостоятельности: один - вопросов материального права (должен был заменить Договор Монтевидео 1889 г.), второй - процессуальных вопросов в делах о несостоятельности. Но ратифицированы были эти договоры только Аргентиной, Парагваем и Уругваем, следовательно, имеют очень ограниченную сферу применения.

В Договоре Монтевидео 1889 г." вопрос об определении суда, компетентного возбудить основное производство, решается следующим образом: компетентным возбудить производство по делу о несостоятельности и вынести соответствующее решение считается суд того государства, где должник, в равной степени физическое или юридическое лицо, имеет свой коммерческий домицилий (debtor's commercial domicile), независимо от того, где должник осуществляет свою основную деятельность, имеет ли он разветвленную систему агентств, филиалов или представительств. Если должник имеет два и более независимых коммерческих истеблишментов (independent commercial establishment) на территории различных государств, то единое производство будет невозможно, поскольку суд каждого из этих государств вправе возбудить производство по делу о несостоятельности.

Неопределенность критерия «коммерческого домицилия» должника и отсутствие в договоре формальных указаний на то, как можно определять данный критерий, привели, по свидетельству Я. Флетчера (I. F. Fletcher), к различиям в судебной практике, что, соответственно, минимизировало столь

Fletcher LF. Insolvency in Private International Law: National and International Approaches. Oxford, 2005. P. 222-223.

2 Fletcher LF. Op. cit. 222-223.

109

компетентного возбудить основное производство, основывается на той же

концепции, что и Договор Монтевидео 1889 г., но более подробно

регламентирует данный вопрос. Так, в статье 40 установлено, что компетентным возбудить производство по делу о несостоятельности

(establishment)). Статья 3 'так определяет коммерческий домицилий (commercial domicile) должника: это место, где основное место нахождения бизнеса должника (principal seat of business) расположено. С одной стороны, Договор содержит конкретизацию, пояснение вызывавшего' ранее спор понятия «коммерческий домицилий», с другой стороны, такого рода пояснения сами нуждаются в уточнении, т.к. совершенно не вносят ясности: документ не содержит никаких четких критериев для определения «основного места нахождения бизнеса должника». Особенно это актуально в тех случаях, когда деятельность должника имеет широкое распространение и

вопроса не установлено даже «правило презумпции», используемое в более поздних международных договорах .

Договор Монтевидео 1940 г. также содержит правило об определении

международной судебной юрисдикции для территориального

1 Fletcher I.F. Op. cit. 222-223.

2Ibid. P. 222-223.

3Ibid. P. 227.

110