Учебный год 2023 / Мохова - дисер

отношению друг к другу участников (учредителей) должника -

юридического лица и самого должника; 3) наличием имущества должника за рубежом; 4) возбуждением в отношении одного и того же должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах. Трансграничная несостоятельность, рассматриваемая как правовой институт, представляет собой совокупность норм, направленных на регулирование указанных выше правоотношений.

61

рассматриваемых в рамках данного исследования доктрин представлена в

таблице «Сравнительная характеристика теорий правового регулирования трансграничной несостоятельности» в Приложении № 1.

Исторически первой сложилась парадигма территориальности, основанная на суверенном праве государств осуществлять власть и юрисдикцию в пределах своей территории. Суть данной теории заключается в том, что правовое регулирование отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, осуществляется на основе отечественного права

применения к должникам па территории данного государства только тех процедур несостоятельности, которые предусмотрены действующим национальным законодательством, и соответственно исключают применение иностранного права. Как правило, такой подход основывается на стремлении государств защитить интересы отечественных лиц, которые могут быть кредиторами иностранного должника, путем удовлетворения их интересов за счет имущества иностранного должника, расположенного на территории данного государства.

Итак, основными «параметрами» парадигмы «территориальности» (см. Приложение № 1) являются следующие положения. Применимым правом, несмотря на наличие в правоотношении иностранного элемента, выступает национальное право. Как представляется, такой подход может быть обусловлен позицией национального законодателя о невозможности постановки коллизионного вопроса в рамках рассматриваемых правоотношений и, как следствие, императивным закреплением применения норм национального права.

Наличие в правоотношении иностранного элемента, т.е. связь правоотношения с правопорядком двух и более государств, порождает, как известно, коллизионную проблему (коллизию в специальном значении этого термина), т.е. столкновение данных правопорядков по вопросу

63

регулирования конкретного правоотношения. Важно отмстить, что проблема регулирования коллизий рассматривается, как правило, применительно к частноправовым отношениям. При наличии же иностранного элемента в публично-правовых отношениях коллизионная проблема не возникает, поскольку данные правоотношения регулируются нормами национального права того государства, в юрисдикции которого находится данное правоотношение.

Коллизия же, возникающая при наличии иностранного элемента в частноправовых отношениях, разрешается посредством применения либо коллизионных норм, либо материально-правовых норм прямого действия. При этом и те, и другие могут быть созданы в рамках как национальной правовой системы, так и системы международно-правовой. Применение данных норм формирует два традиционных для МЧП метода правового регулирования, а именно: коллизионно-правовой и материально-правовой.

Коллизионные нормы - это нормы национального или международного права, определяющие применимое к данному правоотношению право, т.е. решающие вопрос о правопорядке, компетентном урегулировать данное правоотношение1. Известно, что коллизионная норма носит отсылочный характер, не определяет прав и обязанностей сторон правоотношения. При этом невозможность ее применения к публично-правовым отношениям обусловливается тем, что одной из функций коллизионных норм является так называемая разграничивающая"" функция, суть которой выражается в 'том, что коллизионная норма «разграничивает» возможность применения национального и иностранного права. Это означает следующее: совершая отсылку посредством такого структурного элемента, как привязка, коллизионная норма тем самым допускает применение иностранного права к конкретному виду правоотношений, определяемому таким структурным

' Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. М., 2006. С. 75.

" См. подробнее: Ануфриева Л. П. Международное частное право. Общая часть. М.. 2002. С. 179-180: Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. М.. 2002. С. 24-25.

64

детальному анализу российскими учеными. Между тем, изучая позиции

западных специалистов, можно прийти к выводу о том, что они

рассматривают и предполагают возможность применения коллизионных норм к правоотношениям трансграничной несостоятельности. Более того,

большинство специалистов склоняется к мнению о том, что в исследуемых

случаях возникает коллизионная проблема, которая должна решаться при

помощи методов, используемых МЧП .

Ыа наш взгляд, коллизиопно-иравовое регулирование «трансграничной несостоятельности» возможно и необходимо. Это связано с тем, что

частноправовое начало в указанной группе правоотношений допускает

коллизиопно-иравовое регулирование. Соблюдение же публичного интереса

иностранного права и обеспечивающих применение отечественного права. Так, подобного рода функции могут выполнять институт публичного порядка в МЧП, институт «сверхимперативиых» норм, институт запрета

«обхода закона», а также односторонние коллизионные нормы. Кроме того,

необходимо применение одного правопорядка (а не нескольких) ко всей совокупности рассматриваемых правоотношений, а следовательно, необходимо решить вопрос о компетентном правопорядке, что возможно только посредством применения коллизионных норм. Таким образом,

См. подробнее: Westbrook J.L. Universalism and Choice of Law //Pennsylvania State International Law Journal. 2005. Vol. 23.

66

полагаем, что к правоотношениям, возникающим в связи с несостоятельностью лица и осложненным при этом иностранным элементом возможно и допустимо применение коллизионных норм (а, следовательно, и применение иностранного права), но теория территориальности исходит из иного положения и основывается на том, что в случаях трансграничной несостоятельности применяется только национальное право.

В рамках теории территориальности при определении международной подсудности применяются нормы, действующие в данной национальноправовой системе и указывающие на компетенцию собственного суда. При этом критерии юрисдикции определяются в таком случае каждым государством самостоятельно, что приводит к возможности возникновения нескольких параллельных производств по делу о несостоятельности. Теория территориальности ориентирована в первую очередь на возбуждение производства по месту нахождения активов должника.

Экстерриториальность действия норм применимого права в рамках парадигмы территориальности отсутствует. Как правило, нормы по кругу лиц распространяются па отечественных лиц, а в пространстве - в отношении активов, расположенных на территории данного государства. Возможен вариант, при котором государство устанавливает экстерриториальность действия собственных правовых норм, регулирующих правоотношения в сфере несостоятельности и трансграничной несостоятельности, но при отсутствии признания такой экстерриториальности со стороны других государств (что возможно только па основе международного договора) реального свойства экстерриториальности (т.е. способности действовать на -территории другого государства) эти нормы не приобретают. Например, распространение действия отечественного законодательства о несостоятельности на все активы должника, в 'том числе и находящиеся за рубежом, отнюдь пс означает реальную применимость таких норм на территории государства - места нахождения активов, нормы которого могут предусматривать

67

должника па территории другого государства и производимого па основе права другого государства. Кроме того, в рамках концепции территориальности при распределении конкурсной массы среди кредиторов, участвующих в конкурсном производстве в данном государстве, не учитывается доля удовлетворения требований кредиторов в иностранных

производствах . Данные последствия вытекают из отсутствия

экстерриториальности действия применимого права в отношении активов

международного частного права и международного гражданского процесса в общем порядке осуществляются либо посредством получения специального разрешения со стороны государства, на 'территории которого требуется признание и исполнение (экзекватуры), либо посредством исполнения

случаях унифицировано посредством международного договора. При отсутствии специального регулирования экзекватура может быть вообще не получена либо получена с потерей времени, что может привести к реализации должником имущества, в отношении которого требуется произвести исполнительные действия, расположенного за рубежом. В рамках

Труиитков С. С. Указ. соч. С. 161.

68

данной теории нет возможности признания иностранного производства, а

также судебных актов о возбуждении производства, тле. тго связано с экстерриториальностью действия права государства, где возбуждено производство в отношении лица.

На сегодняшний день большинство специалистов исходят из того, что такая «чистая территориальность» не соответствует целям правового

регулирования трансграничной несостоятельности. Можно выделить сразу несколько недостатков «чистой территориальности».

Во-первых, применение этой теории приводит к возможности возбуждения производств о признании лица несостоятельным в двух и более

государствах: например, производство может быть возбуждено по месту

регистрации компании в качестве юридического лица, а также по месту нахождения активов этой же компании. Возникает ситуация, при которой в отношении одного должника может идти несколько производств

параллельно друг другу, причем без какого-либо согласования или

взаимодействия. Это вызвано несогласованностью государств в определении критериев локализации правоотношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, и критериев определения международной подсудности.

Во-вторых, «чистая территориальность» минимизирует активы компании ввиду невозможности их оценить и реализовать в рамках единой процедуры.

В-третьих, территориальность не позволяет минимизировать издержки по осуществлению самих процедур, поскольку «умножает» производства в отношении одного и того же должника.

В-четвертых, территориальность поощряет развитие феномена, получившего название «гонка кредиторов» (race of creditors). В рамках концепции территориальности кредиторы действуют только в своих интересах, что может существенно повлиять на снижение стоимости акшвов. Распределение активов должника в рамках территориальности определяется соотношением активов должника, расположенных на территории данного

69

производство по делу там, где количество активов велико, что и образует

феномен «гонки кредиторов» .С учетом вышеизложенного должник может

выстроить свои дела таким образом, чтобы извлекать выгоду из известных

различий правовых систем.

Необходимо отметить, что концепция территориальности при всех ее

недостатках являс1ся вполне реализуемой на практике. Она не ставит перед

законодателями неразрешимой задачи по унификации правового регулирования трансграничной несостоятельности. Невозможность же унификации (о чем подробнее будет сказано ниже) обусловлена разными приоритетными целями правового регулирования несостоятельности в различных юсударсгвах.

Но в целом такой подход приводит к фрагментарности и раздробленности правового регулирования указанных отношений, ставит

кредиторов одного должника в неравное положение по сравнению друг с

другом. На двадцать шестой сессии ООН подробно анализировался вопрос о

трансграничной неплатежеспособности, и по результатам обсуждения были

даны следующие рекомендации: необходимо разработать правовые

механизмы для уменьшения тех ненужных препятствий, которые возникают

в результате расхождений и коллизий между национальными законами па

пути достижения основных социально-экономических целей производства о

неплатежеспособности и препятствуют коммерческой деятельности".

В противовес парадигме территориальности в теории получила развитие

парадигма универсализма (известная в России как теория единого

1 Unt Lore. International Relations and International Insolvency Cooperation: Liberalism. Institutionalism. and Transnational Legal Dialogue //Law and Policy in International Business. 1997. Vol. 28. Аналогичную проблему отмечает и Л. ЛоПаки (L.M. LoPucki). {LoPucki L.M.. The Case For Cooperative territoriality in International Bankruptcy //Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. P. 2216-2228).

2 Баренбойм /7. Указ соч. С. 181.

70