Учебный год 2023 / Мохова - дисер

явление именуется и «международная несостоятельность», и «мультииациональная несостоятельность», что представляется не вполне корректным.

В словаре СИ. Ожегова слово «трансграничный» не встречается, по указывается, что «трапе» как первая часть сложных слов означает: 1) движение через какое-либо пространство; 2) расположение за пределами чего-либо . Таким образом, лексическое значение слова «трансграничный» предполагает выход за пределы чего-либо. В данном случае речь идет о «выходе» правоотношений, возникающих в связи с несостоятельностью, за пределы одного государства. Указанные правоотношения приобретают свойства трансграничное™ по отношению к данному конкретному государству.

Термин «международный» в лексическом его значении означает «относящийся к внешней политике, к отношениям между народами, государствами» или «существующий между народами, распространяющийся на многие пароды»". Безусловно, правоотношения, возникающие в связи с несостоятельностью лица и осложненные иностранным элементом, не являются отношениями «международными» в прямом смысле этого слова. По своей сути, это не межгосударственные отношения, а внутригосударственные отношения, выходящие за пределы одного государства. Таким образом, 'термин «трансграничный» представляется нам более предпочтительным.

1 Ожегов СИ Словарь русского языка. М., 1984. С. 717. 2 Там же. С. 304.

41

многонациональной фирмы или многонационального предприятия , на

сегодняшний день является не менее дискуссионным, чем понятие

трансграничной несостоятельности. Понятие же несостоятельности ТЫК во

многом зависит от того, как понимается сама категория ТЫК. Споры по

поводу сущности и определения ТНК ведутся как среди юристов, так и среди

экономистов. Особую важность этой дискуссии в контексте рассматриваемой

международного права; в-третьих, не решен также вопрос о возможности и

критериях определения национальности (государственной принадлежности

ТНК).

Наиболее удачным определением ТНК", отражающим сущность

явления, но мнению большинства ученых, можно признать определение,

данное в разработанном в 1975 г. в рамках ООН проекте Кодекса поведения

ТЫК. ТНК - предприятие, имеющее отделения в двух или более странах,

независимо от юридической формы и области деятельности этих отделений,

которые функционируют в соответствии с определенной системой принятия

Необходимо отметить, что наряду с термином «транснациональная корпорация» в

исследования мы рассматриваем указанные категории как синонимичные.

Проблема понятия ТНК являлась предметом исследования очень многих специалистов. На сегодняшний день можно констатировать существование большого количества подходов к определению ТНК. сформулированных как экономистами, так и юристами, анализ которых не входит в предмет данного исследования. См. подробнее: Королев А.Е. Транснациональные корпорации как субъекты международного частного права: дис. ... канд. юр. наук. Саратов, 2001; Куликов Р.А. Эволюция правовой природы и место транснациональной корпорации в системе международного частного права: дис. ...

канд. юр. наук. М., 2006; Лысенко Д.Л. Проблема правового статуса транснациональных корпораций (Международно-правовые аспекты): дис. ... канд. юр. наук. М., 2003; Ляликова Л.А. Транснациональные корпорации в аспекте международного частного права: дис.

...канд. юр. наук. М., 1983 и др.

43

решений, позволяющей проводить определенную согласованную политику и общую стратегию через один или более центр принятия решений, и в рамках которого отделения связаны между собой отношениями собственности или иными отношениями, при этом одно или несколько из них могут оказывать значительное влияние на деятельность других и, в частности, пользоваться общими знаниями и ресурсами и разделять ответственность с другими.

Признаками 'ГМК согласно этой дефиниции являются следующие:

1) возможность существования ТИК любой формы собственности, включая государственную; 2) наличие отделений в двух и более странах независимо от их правовой формы и сферы деятельности; 3) наличие особой системы принятия решений, в которой действуют все отделения ТНК и которая позволяет проводить согласованную политику для этих отделений и общую стратегию для всей ТНК; 4) существование одного или более центров принятия решений, которые определяют стратегию деятельности как ТНК в целом, так и ее отделений в различных странах; 5) наличие особой связи всех звеньев ТНК, при которой один из них в состоянии оказывать существенное

влияние на деятельность других .

Данное определение отражает широкий подход к пониманию ТНК,

основанный па том, что ТНК может быть признана любая компания,

имеющая отделения в двух и более странах и соответствующая иным

признакам, указанным в дефиниции. Таковыми могут быть как крупные компании, так и компании мелкого и среднего бизнеса. Узкий же подход признает в качестве ТНК только достаточно крупные образования, поскольку именно они оказывают наиболее серьезное влияние на мировые рынки и именно они нуждаются в особом правовом регулировании". Сторонники данного подхода используют количественный критерий в конструировании понятия ТНК, но на практике оказалось достаточно сложным его установить, ввести какие-либо численные показатели оценки деятельности компании.

1 Цит. по: Лысенко Д. Л. Указ. соч. С. 9.

2 Иванов И. Д. Международные монополии во внешней политике империализма. М., 1981.С. 8-9.

44

Тем более, как отмечает Д.Л. Лысенко, и с его замечаниями можно

согласиться, не ясно, как назвать иные компании, не вошедшие в категорию

крупных, но удовлетворяющих иным признакам ТЫК, как осуществлять

дифференциация на крупные и средние или мелкие компании в данном

вопросе является столь принципиальной .

Необходимо признать, что пока нет легального определения ТЫК".

Следует согласиться с мнением Д. Л. Лысенко, отмечающим, что

«действующее на сегодняшний день регулирование деятельности ТЫК как

особых образований на международном уровне осуществляется

1 Лысенко Д. Л.Указ. соч. С. 24.

2 Рассматривая проблему существования унифицированного регионального легального определения ТНК, необходимо отметить следующее. Сам термин «транснациональная корпорация» содержится, например, в Конвенции стран СНГ «О транснациональных корпорациях», заключенной в г. Москве 06.03.1998. РФ в которой не участвует (Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. 1998.

юридических лиц), имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территориях двух и более Сторон, образованное юридическими лицами двух и более Сторон, зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с настоящей Конвенцией). Но. по мнению большинства специалистов, определение ТИК, данное в тгой Конвенции, нельзя рассматривать как легальное понятие ТНК, поскольку в нем речь идет не о ТНК, а о так называемых региональных предприятиях, под которым понимается образование, которое принадлежит двум и более лицам, обладающим гражданством (государственной принадлежностью) стран определенного региона либо контролируется ими (Лысенко Д. Л. Указ. соч. С. 29; Куликов Р. А. Указ. соч.С. 73-79). Данная позиция поддерживается и экспертами ЮНКТАД (Scope and definition. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. New York and Geneva. 1999. P. 47 (Циг. по: Лысенко Д. Л. Указ. соч. С.30)). Особенности правового регулирования и понятия аналогичных региональных предприятий, независимо от того, как они называются, содержатся в Единообразном кодексе андских многонациональных предприятий от 4 апреля 1991 г., Кодексе многонациональных компаний, принятом в 1975 г. в рамках Таможенного и экономического союза Центральной Африки (ЮДЕАК). в Хартии о режиме многонациональных промышленных предприятий в Преференциальной зоне торговли Восючпой и Южной Африки (нынеОбщий рынок Восточной и Южной Африки - КОМЕСА) от 21 ноября 1990 г. International Investment Instruments: A Compendium. Vol. II. Regional Instruments. New York and Geneva, 1996. P. 175-182. (Цит. по: Лысенко Д. Л. Указ. соч. С.31). Между тем данные региональные предприятия не совпадают по признакам с ТНК, следовательно, можно констатировать отсутствие регионального унифицированного легального определения ТНК.

45

исключительно в рамках международного «мягкого права» («soft law») ,

которое не является правом в строгом смысле этого слова, поскольку его

предписания не являются для субъектов права юридически обязательными»2.

Таким образом, не приходится говорить о существовании унифицированного

универсального легального определения ТНК.

Одним из принципиальнейших вопросов является вопрос о

правосубъектности ТНК. Данная проблема тесно связана с возможностью

существования ТИК либо в качестве одного юридического лица, либо в

качестве группы самостоятельных юридических лиц. Выше было указано,

что одним из признаков ТНК, отраженным и в рекомендательных актах

международных организаций, является наличие отделений в двух и более

странах независимо от их правовой формы и сферы деятельности. Это

означает, что ТНК могут в рассматриваемом аспекте существовать в двух

представительства и филиалы за рубежом. Количество такого рода ТНК

может быть большим с учетом того, что международное сообщество все же

стоит па позиции широкого понимания ТНК и включает в их число и мелкие,

и средние компании.

Во-вторых, ТНК может существовать в виде группы компаний, т. е. в

виде группы самостоятельных юридических лиц, связанных между собой

экономически (имеется в виду единство управления, наличие центра

принятия решений, определяющего стратегию деятельности ТНК и т.д.). Как

Автор не рассматривает в качестве норм международного права, могущих наделить какого-либо актора статусом субъекта права, так называемое «мягкое право» («soft law»), носящее, по сути, рекомендательный характер и не являющееся юридически обязательным. Среди актов «мягкого права», рассматривающих вопросы статуса и деятельности ТНК. можно отметить также помимо указанною выше Проекта Кодекса поведения ТНК. принятого Комиссией ООН по ТНК с 1975 по 1994 г.. Руководящие принципы для многонациональных предприяшй. являющиеся приложением к Декларации о международных инвестициях и мноюнациональных предприятиях, принятые ОЭСР в 1976 г.; Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных предприятий и социальной полшики. одобренную в 1977 г. Международной организацией труда (Трехсторонняя декларация принципов, касающихся мноюнациональных корпораций и социальной политики. Женева: Международное бюро труда, 2001. С. 1-21.)

2 Лысенко Д. Л. Указ. соч. С. 10.

46

справедливо отмечал К. Шмиптофф, а вслед за ним и проф. Л.Л. Лунц, характеризуя данный феномен, ТЫК представляет собой «экономическое

единство при юридической множественности»', т.е. ТНК является экономически единым образованием, включающим несколько юридических

«транснациональная корпорация» рассматривался спор о возможности

использования для дефиниции таких категорий, как «предприятие» и «группа компаний». Это связано как раз с желанием специалистов

подчеркнуть существующую во многих случаях (по не всегда) юридическую множественность внутри ГНК.

(дисбаланса) между экономическим содержанием возникающих отношений (наличием единой массы капитала, получающей свое приложение па территории различных стран мира) и правовыми формами их регулирования (с точки зрения юриста, эта единая масса капитала выражена вовне в виде целого набора формально самостоятельных юридических лиц, чей правовой статус регулируется законодательством того государства, по чьим законам каждое из этих юридических лиц создано)»"".

Если речь идет о ТНК как о юридически едином образовании, т.е. о национальном юридическом лице, имеющем филиалы или представительства за рубежом, то можно отметить, что признаки ТНК в этом случае частично пересекаются, по полностью не совпадают с признаками должника, активы которого находятся па территории иностранного государства либо который имеет инострашюго(ых) кредитора(ов). ТНК можно признан» должником

' Лунц Л А Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // Сове1ское i осударство и право. 1976. № 5. С. 124.

2 Асосков А. В Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М, 2003. С. 266.

47

подобного рода, но не все из указанных должников являются ТНК. Таким образом, в подобной ситуации можно говорить о соотношении явлений общего и частного характера

Продолжая мысль и рассматривая вопрос в аспекте возможной несостоятельности двух указанных категорий должников, можно отмстить, что несостоятельность ТНК, представленной одним юридическим лицом, является частным случаем несостоятельности должника, имеющего активы за рубежом либо иностранных кредиторов. В таком случае можно говорить о понимании трансграничной несостоятельности в узком и широком смысле.

С другой стороны, если речь идет о ТНК как об экономически едином, но юридически множественном образовании, то вопрос значительно усложняется. Тогда родовым признаком ТНК будет ее существование в качестве группы компаний. Следовательно, банкротство ТНК как единого субъекта в таком смысле вообще будет юридически невозможным.

Между тем проблема несостоятельности ТНК как группы компаний представляется весьма актуальной па сегодняшний день. Особенно это касается таких ситуаций, при которых имущество группы компаний, образующей ТНК, их активы объединены таким образом, что разделение этого имущества (что неизбежно при признании несостоятельным только одного юридического лица, входящего в ТНК) приведет к существенным потерям. Например, банкротство «KPNQuest N.V.» - ТНК, владевшей кабелями на территории Гвропы и Атлантики, причем основные кабели имели условную форму круга, описывая, например, территорию Франции, Германии, Бельгии, Нидерландов, соединяя наиболее крупные города этих стран. При этом часть кабеля, проходившего по территории Германии, принадлежала немецкой дочерней компании, другая часть кабеля, расположенною па территории Франции, была собственностью французской дочерней компании. В отношении датской материнской компании было возбуждено дело о признании ее несостоятельной. Вместе с тем были возбуждены самостоятельные дела о несостоятельности каждой из компаний

48

в отдельности, следовательно, активы всех компаний, материнской и дочерней, продавались также по отдельности, что существенно снизило их стоимость1.

Возникновение аналогичных ситуаций возможно тогда, когда встает вопрос о несостоятельности группы компаний, обладающих определенной интеллектуальной собственностью — совокупностью патентов, например, где каждый в отдельности патент имеет очень небольшую ценность, тогда как в совокупности с другими стоимость его может оказаться достаточно высокой. Если указанные патенты принадлежат различным юридическим лицам, образующим указанную группу компаний, то производство независимых процедур несостоятельности в отношении данных компаний опять-таки существенно снижает стоимость имущества".

Такая минимизация стоимости активов приводит к ущемлению интересов очень широкого круга лиц: самой ТНК и всех входящих в нее юридических лиц, и кредиторов, которые не могут в итоге получить полного удовлетворения своих требований, и государства, теряющего жизнеспособные при ином правовом регулировании хозяйственные единицы. Причина возникновения такой ситуации обусловлена тем, что по общему правилу каждое из юридически самостоятельных образований, входящих в ТНК, песет самостоятельную ответственность по своим обязательствам и может выступать в качестве должника по делу о несостоятельности.

Здесь необходимо заметить, что в литературе дискутируется вопрос о круге лиц, па которых должно распространяться законодательство о несостоятельности, в частности, о том, кто может быть субъектом несостоятельности (т.е. кто может быть несостоятельным). Как представляется, лицо может стать несостоятельным, только если оно первоначально имело возможность осуществлять деятельность, итогом

Galen Robert Van. The European Insolvency Regulation and Groups of Companies.//INSOL Europe Annual Congress. Cork Ireland. 2003. 16-18 October // [www.iiiglobal.orgJ

" Galen Robert Van. The European Insolvency Regulation ...

49