Учебный год 2023 / Мохова - дисер

несостоятельности в иностранном государстве и в отечественном государстве, т.е. наличие так называемого иноеiрапного производства (ниже об этом будет сказано подробнее).

Итак, теория рассматривает в качестве признаков «трансграничпости» несостоятельности следующие иностранные элементы: наличие у

должника, нахождение имущества должника за рубежом; возбуждение в

Анализируя данные иностранные элементы, важно отметить следующее.

Во-первых, принципиальным вопросом будет являться установление государственной принадлежности лиц для идентификации их в качестве иностранных. Здесь можно отметить, что проблема разграничения отечественных и иностранных лиц определяется национальным нравом каждого конкретного государства, где и рассматривается вопрос об определении государственной принадлежности лица. Для физических лиц используются признаки гражданства или домицилия. Для юридических лиц используются привязки к месту инкорпорации, к месту нахождения центрального органа управления, к месту основного ведения бизнеса1.

Во-вторых, спектр иностранных элементов, могущих осложнять правоотношения, связанные с несостоятельностью лица, многообразен и может варьироваться в зависимости от правовой системы.

В-третьих, в рамках национальной правовой системы рассматриваемый иностранный элемент должен иметь юридическое значение. Это означает, что если национальное право не связывает с наличием данного иностранного элемента никаких правовых последствий, то, следовательно, он не осложняет

1 Подробнее данный вопрос будет рассмотрен в третьей главе данной работы.

31

правоотношения по поводу несостоятельности лица. Иначе говоря, если национальное законодательство не придает юридического значения возбуждению производства по делу о несостоятельности за рубежом, не предполагает корреляции иностранного и отечественных производств (в случае их параллельного возбуждения), то такое производство в данной правовой системе не может рассматриваться в качестве иностранного элемента, осложняюпдсго правоотношения, связанные с несостоятельностью лица. Диалогично, если отечественное право не рассматривает возможность возбуждения производства по делу о несостоятельности в отношении иностранного должника, то в такой ситуации указанный иностранный элемент перестает быть таковым для данной правовой системы.

С учетом многообразия возможных иностранных элементов, а также возможных различий между правовыми системами в том, каким факторам придается значение иностранных элементов, актуальной представляется позиция Доппы МакКензи (Donna McKenzie), отмечающей, что дела по несостоятельности, в которых законодательства о несостоятельности более чем одного государства претендуют на применение, как раз и представляют собой случаи международной несостоятельности . Полагаем, что данный критерий весьма универсален и, с одной стороны, может охватить собой большинство иностранных элементов, возникающих в подобных правоотношениях, не являясь исчерпывающим перечнем последних; с другой стороны, определяет специфику «трансграничное™» (международного характера) независимо от того, как будет определяться иностранный элемент в праве каждого конкретного государства. Иными словами, если законодательство не дает возможности возбудить производство по делу в отношении иностранного должника (т.е. не рассматривает иностранного должника в качестве «иностранного элемента» правоотношения), то для него вышеприведенное понятие не утрачивает

1 McKenzie D. International Solution to International Insolvency: An Insoluble Problem? // University of Baltimore Law Review. 1997. Vol. 15.

32

Рассматриваемая позиция небезосновательна. Как уже отмечалось, на

сегодняшний день ни российское право, ни международно-правовые акты,

касающиеся правового регулирования несостоятельности, ни акты наднационального права (нормативно-правовые акты Европейского союза), посвященные регулированию указанной проблемы, не содержат дефиниции термина «фансграпичпая несостоятельность» (сам термин в Федеральном законе от 26 оюября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

используется в п. 4 ст. 29). Проблема определения сферы применения

соответствующих документов решается не посредством ссылки на применимость к правоотношениям, связанным с трансграничной несостоятельностью, а либо путем указания на необходимость взаимодействия с иностранным производством по делу о несостоятельности (т.е. используется категория «иностранное производство»), либо путем перечисления процедур, производимых в рамках дела о несостоятельности (в

которых может наличествовать иностранный элемент), известных

национальному праву каждого конкретного государства, являющегося участником международно-правового документа. Именно такой способ определения сферы применения нормативно-правовых актов - использование в их тексте категорий «иностранное производство» - и сформировал подход, согласно которому трансграничная несостоятельность сводится к трансграничному производству.

По первому пути идет Типовой закон ЮНСИТРАЛ, где в ст. 1 устанавливается сфера его применения и указывается, что настоящий Закон применяется в следующих случаях:

во-первых, когда на территории отечественного государства иностранным судом или иностранным представителем запрашивается содействие в связи с иностранным производством (тт.а, ст. 1);

- во-вторых, в иностранном государстве запрашивается содействие в связи с производством на основании отечественного законодательства о несостоятельности (пп. Ь, ст. 1);

35

- в-третьих, иностранное производство и производство па основании отечественного законодательства о несостоятельности в отношении одного и

того же должника осуществляются параллельно; - в-четвертых, кредиторы или другие заинтересованные лица в

иностранном государстве заинтересованы в подаче просьбы о возбуждении производства в настоящем государстве на основании отечественного законодательства о несостоятельности или в участии в таком производстве .

При этом под иностранным производством понимается коллективное

судебное или административное производство, включая временное

производство, которое проводится в иностранном государстве в

соответствии с законодательным актом, касающимся несостоятельности, и в рамках которого активы и деловые операции должника подлежат контролю или надзору со стороны иностранного суда в целях реорганизации или ликвидации (п. а, ст. 2 Типового закона).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что Типовой закон не содержит понятия трансграничной несостоятельности. В нем лишь перечислены случаи, при которых оп подлежит применению, при этом анализ этих случаев позволяет сделать вывод о том, что речь идет не о трансграничной несостоятельности в буквальном смысле этого термина, а о

трансграничном производстве, т.е. производстве по делу о

несостоятельности, предполагающем наличие определенных иностранных элементов.

По второму нуги идет европейская конвенция Совета Европы 1980 г. «О

1 Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» (принят в г. Вене 30.05.1997 на 30-й сессии ЮНСИТРАЛ) //Доклад Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о работе ее тридцатой сессии 12 - 30 мая 1997 г. Генеральная Ассамблея. Официальные оiчеты. Пятьдесят вторая сессия. Дополнение № 17 (А/52/17).Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1997. С. 71 - 81. [Правовая система «Консультант плюс»].

36

несостоятельности. Они также не содержат термина «трансграничная

несостоятельность». Статьи 1, 16 и Приложение «А» к Стамбульской

конвенции, а также п. 9 преамбулы Регламента и Приложение к Регламенту

определяют перечень процедур по делу о несостоятельности, известных

национальным государствам, к которым данные акты должны применяться .

Из контекста актов следуют и ситуации, в которых они подлежат

применению.

Таким образом, международно-правовые документы, используя сам

термин «трансграничная несостоятельность», не раскрывают понятия

трансграничной несостоятельности и определяют сферу своего действия

через категории «иностранное производство» и «процедуры по делу о

несостоятельности».

Между тем, как представляется, термин «производство по делу о

несостоятельности» акцентирует процессуальную сторону правоотношений,

связанных с несостоятельностью, или процессуальную форму материально-

правового отношения несостоятельности (по терминологии Р. Г. Смирнова").

Производство по делу представляет собой разновидность судебного

производства. Многие исследователи несостоятельности последних лет

рассматриваютсистему норм, определяющих порядок рассмотрения дел о

Вообще, ряд специалистов подверг критике такой существенный перевес в пользу процессуального регламентирования и практически полное игнорирование материального компонента банкротства в указанных нормативно-правовых актах, в частности, в Регламенте ЕС. По свидетельству А.П. Кузьминой, критики прогнозировали даже ситуацию, в которой Регламент невозможно будет применить ни в одном из судебных органов, так как «процесс является всего лишь формой, а содержанием выступает материально-правовая база» {Jens Lowitzsch. The insolvency law of Central and Eastern Europe. Eight country screening and a comparative analysis of cross border insolvency. http://www. efc.ie.publications. (Цит. по: Кузьмина А П. Европейская модель трансграничной несостоятельности // Международное публичное и частное право. 2005. № 4)). Данное опасение не оправдалось, по это не изменяет характеристики документа как направленного на регулирование большей частью процессуальных вопросов трансграничной несостоятельности.

См. подробнее: Смирнов Р.Г. Природа правоотношения ... С. 53. (Цит. по: Дорохина Е.Г. Указ. соч.)

37

производства арбитражного процесса в связи с тем, что правила рассмотрения этих дел имеют существенную степень целостности, внутреннего единства, позволившего обособить их от других категорий дел".

В то же время выше указывалось, что правоотношения, связанные с несостоятельностью, охватывают не только процессуальные, по и материальные правоотношения. На наш взгляд, не вполне оправданно сводить категорию «трансграничная несостоятельность» к категории «трансграничное производство» и говорить о том, что иностранные элементы могут отличать только процессуальные правоотношения, связанные с несостоятельностью лица, не рассматривая блок осложненных иностранным элементом материально-правовых отношений. При таком подходе потребуется специальная дефиниция и для обозначения материально-правовых отношений, возникающих в связи с несостоятельностью лица и осложненных иностранным элементом.

Категория «трансграничное производство по делу о несостоятельности» имеет, таким образом, самостоятельное значение. Она не тождественна трансграничной несостоятельности и охватывается последней, под которой должна пониматься вся совокупность правоотношений, связанных с несостоятельностью, осложненных иностранным элементом. Как представляется, насколько различаются в национальном праве такие феномены и категории, их обозначающие, как «производство по делу о несостоятельности» и «правоотношения, возникающие в связи с несостоятельностью», настолько же различаются и данные феномены, и категории в случае осложнения их иностранным элементом .

См.. например: Федоров СИ. Некоторые особенное!и рассмотрения арбшражными судами дел о несостоягельности (банкротстве): автореф. дис. ... канд юр. наук. М.. 2001. С. 17; Сердитоаа Е Н. Конкурсное производство как форма реализации решения арбитражного суда: авгореф. дис. ... канд. юр. наук. Екатеринбург. 2002. С. 6.

" Арбитражный и гражданский процесс: Учебник для сгуденюв юридических вузов и факультетов /под ред. В.В. .Яркова. М., 2005.

3 Аналогичные суждения будут справедливы и при рассмотрении трансграничной

38