Учебный год 2023 / Мохова - дисер
.pdfочередь для контрагентов . С одной стороны, очевидность действительно
обозначает субъективное представление каждого конкретного лица о месте нахождения центра основных интересов должника, но, с другой стороны, очевидность для контрагентов места нахождения центра основных интересов должника в каждом конкретном случае должна быть объективно установлена, т.е. должна оцениваться в первую очередь с позиции кредиторов, а не с позиции каких-либо иных лиц, в том числе и суда.
Иначе говоря, вопрос об установлении очевидности для третьих лиц не
подменяется презумпциями об очевидности для третьих лиц места
нахождения центра основных интересов в месте нахождения органа управления и т.д. В таком контексте данный критерий является
объективным, т.к. необходимо объективно установить субьективиые позиции кредиторов.
Безусловно, оценивая вопрос об очевидности места нахождения центра основных интересов, суд будет учитывать совокупность факторов, но, как представляется, без учета мнения кредиторов, только лишь на основе иных
данных установить факт очевидности не представляется возможным. Суд должен исходить из тезиса «было очевидно», а не из тезиса «должно было быть очевидно», исходя из каких-либо обстоятельств. Но нет сомнения, что на практике достичь разграничения данных позиций будет крайне сложно.
Кроме того, отказ от критериев объективного характера, свидетельствовавших о том, что кредиторам «должно было быть очевидно»
место нахождения центра основных интересов должника, может привести к
спекуляциям со стороны кредиторов и осуществлению «переключения»
юрисдикции последними (например, в пользу места инкорпорации, что
может произойти, как было указано выше, при установлении |
несовпадения |
|
объективного «критерия управления» |
и субъективного |
«критерия |
Bufforcl S L. International Insolvency Case Venue In The European Union: The Parmalat and Daisytek controversies //Colombian Journal of European Law. Vol.12. 2006. P. 437-438.
191
очевидности»). Данный факт также минимизирует предсказуемость регулирования трансграничной несостоятельности.
Проблема понимания центра основных интересов должника во многом отразилась и на понимании критерия определения международной судебной
юрисдикции для территориальных вторичного и дополнительного
производств. Как уже упоминалось, территориальные |
вторичное |
и |
|||
дополнительное |
производства возбуждаются |
на основании |
критерия места |
||
нахождения |
«предприятия» или «истеблишмента» (establishment) должника. |
||||
В ст. 2.h |
Регламента установлено, что |
категория |
«истеблишмент» |
||
(«establishment») |
или «предприятие» означает любое место операций, |
в |
|||
котором должник осуществляет не носящую временного характера
экономическую деятельность, охватывающую людей и товары.
Статья 3.2 Регламента была одним из самых дискуссионных вопросов при создании акта. Ряд государств-участников стремился закрепить
положение, которое позволяло бы им иметь юрисдикцию в отношении
должника не |
только |
в случае места нахождения |
его истеблишмента |
|
(establishment) |
на |
их |
территории, но и в том случае, если его активы |
|
(предназначенные |
для |
экономической деятельности) |
расположены на их |
|
территории. В итоге они согласились на закрепление концепции «establishment» с намерением толковать эту концепцию шире, в частности, в вышеуказанном значении .
Суть данной концепции заключается в обеспечении интересов местных
кредиторов, а также реализации принципа равенства перед законом всех
хозяйствующих |
субъектов, |
действующих |
в |
пределах |
какой-либо |
юрисдикции, |
в том числе |
и иностранных |
лиц. |
Позиция |
создателей |
регламента продиктована следующими соображениями: если |
иностранная |
||||
1 Halen А. С. «Center of Main Interests» - a New Concept in European Insolvency Law /A.С Halen /Master of European Affairs Programme. Faculty of Law. Master thesis. 2002. Spring. [http://www.jur.lu.Se/Internet/english/essay/Masterth.nsf/0/D4503AlE6E0203E3C1256BC800736 673/$File/xsmall.pdf?OpenElement]
192
компания действует па территории какого-либо государства через свой
истеблишмент (establishment), то она должна подчиняться тем же нормам права, что и отечественная компания, коль скоро они действуют па одном и том же рынке. Это, в свою очередь, дает потенциальным контрагентам,
вступающим в правоотношения с истеблишмент (establishment),
определенные гарантии на случай банкротства компании - они могут
претендовать на возможность возбуждения производства по делу о
банкротстве в отечественном суде и могут претендовать на ту часть активов,
которая находится на территории соответствующего государства.
С одной стороны, простое нахождение активов па территории государства не образует истеблишмента (establishment), с другой - открытие вторичного производства имеет смысл для кредиторов только в том случае, если какие-либо активы должника расположены на территории государства
места нахождения истеблишмента. Не имеет при этом значения, имели эти активы отношение к деятельности самого истеблишмента или нет.
Особенности трактовки центра основных интересов должника повлияли
на интерпретацию категории истеблишмента (establishment). Наглядно это проявилось в деле «Automold» (Германия, 2004, январь). Должник был инкорпорирован в Германии, но в отношении пего в Великобритании было открыто основное производство по делу о несостоятельности. Немецкий суд
постановил, что простое существование зарегистрированного офиса
компании в государстве является свидетельством наличия истеблишмента, следовательно, вторичное территориальное производство может быть возбуждено. Суд указал, что открытие основного производства по делу не препятствует открытию вторичного производства в государстве, где должник имеет свой зарегистрированный офис (инкорпорирован) .
Там, где английский суд посчитал, что центр основных интересов не
соответствует месту инкорпорации, немецкий суд посчитал, что место инкорпорации образует «истеблишмент». Следовательно, презумпция о
' United Nation Commission on International Trade Law... P. 14. 193
месте нахождения центра основных интересов должника становится критерием определения истеблишмента, происходит замещение критерия определения страны территориального (вторичного/дополнительного) производства па критерий определения международной подсудности для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности.
Сложности с применением центра основных интересов должника побудили специалистов искать пути реформирования норм права для оптимизации регламентации данных отношений.
Г. Мосс (G. Moss) - барристер, участвовавший в большинстве наиболее
ч
важных делах о трансграничной несостоятельности, таких компаний, как Barings, Ccnargo, Enron Europe, Parmalat, TXU (Europe), - предлагает следующее реформирование концепции центра основных интересов должника: «Центром основных интересов должника для целей статьи 3(1), в отношении физических и юридических лиц, должно считаться место нахождения зарегистрированного офиса компании, за исключением случаев, когда функции центрального органа управления должника осуществляются с территории другого государства-участника и для кредиторов должника очевидно, что это государство-участник является местом, где осуществляются функции центрального органа управления должника. В таких ситуациях центром основных интересов должника выступает государство, с территории которого осуществляются функции центрального органа управления»1.
Известнейший немецкий профессор К. Паулюс (С. Paulus) предлагает следующий вариант реформирования определения центра основных интересов должника для групп компаний: «Центр основных интересов должника в целях ст. 3(1) в отношении физических и юридических лиц должен означать государство, на территории которого находится зарегистрированный офис или, если это будет доказано, другое государство,
1 Moss and Paulus's Reforms For The European Insolvency Regulation// Eurofenix. The Journal of INSOL Europe. 2005. Automn. P. 9. -
194
где должник осуществляет управление своими интересами (делами) на постоянной основе и это таким образом очевидно для третьих лиц. Данные
положения не распространяются на случаи, когда должник является частью группы компаний, осуществляющих свою деятельность как экономически единый субъект».
Отдельно К. Паул юс (С. Paulus) высказывал позиции о реформировании
определения центра основных интересов должника применительно к
юридическим лицам, входящим в группу компаний. Так, он предлагает
распространить действие Регламента 1346/2000 па группы компаний и внести в пего следующее положение: «В случаях, когда должник является частью группы компаний, осуществляющих свою деятельность как экономически единый субъект, центр основных интересов должника для
целей ст. 3(1) должен означать место, где осуществляются функции
центрального органа управления должника, и для кредиторов должника
очевидно, что именно это место является местом, откуда осуществляются функции центрального органа управления должника»1.
Дж. Вилкок (J. Wilcock) полагает, что реформа Moss&Paulus является
оптимальным решением проблем, возникших на практике, таких как противоборство двух интерпретаций центра основных интересов должника и
вопрос о несостоятельности группы компаний2. Иной позиции придерживаются профессора Георг Ban Даал (Georg van Daal) и Яп Ван дер Меер (Jaap Van DOT Мест), считающие, что сам Регламент 1346/2000 уже
содержит все необходимые критерии определения центра основных интересов должника и не нуждается в реформировании. Основная проблема заключается не в изменении существующих норм, а в правоприменительной деятельности, основанной на неадекватном и неправильном применении положений о центре основных интересов должника, зафиксированных в
Регламенте. |
Строгое |
применение судами государств-участников |
Регламента |
' Moss and |
Paulus's |
Reforms For The European Insolvency Regulation// |
Eurofenix. The |
Journal of INSOL Europe. 2005. Automn. P. 9
2 WillcockJ. War and Peace In The COMI... P. 9.
195
снимет возникшую проблему «гонки за судом». Б. Везелс (B.Wesscls) в принципе критикуе1 возможность нормативно-правового закрепления теории
«функций центрального органа управления» |
в |
качестве критерия центра |
основных интересов должника . |
|
|
На наш взгляд, предлагаемые изменения |
все же необходимы, и нельзя |
|
согласиться с мнением, основанным па том, |
что |
в Регламенте содержатся |
необходимые указания для применения центра основных интересов
должника. Анализируя указанные определения, можно отметить, ччо главное их достоинство заключается в том, что они упорядочивают
применение признаков центра основных интересов должника, что
совершенно |
отсутствует |
в |
действующей |
регламентации |
стандарта. |
Что |
касается закрепления теории |
«функций центрального органа управления», |
|||||
то, на наш |
взгляд, этот |
факг всего лишь |
зафиксирует |
сложившуюся |
па |
|
сегодняшний день ситуацию. Возразить Б. Везелсу (В. Wessels) можно в том, что сам по себе «критерий управления» в том виде, в каком он зафиксирован на сегодняшний день, не представляется более ясным.
Таким образом, указанные предложения по реформированию центра
основных интересов должника представляются обоснованными и
оправданными, поскольку, с одной стороны, не меняют сущности понятия
«центр основных интересов должника», с другой - вводят родовидовое четкое определение, в котором устанавливаются последова1елыюс1Ь
применения признаков центра основных интересов должника и основания для опровержения презумпции.
Проанализировав практику применения критерия центра основных интересов должника, представляется необходимым оценичь данный критерий с позиций теоретических оснований определения международной подсудности для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности, рассмотренных в предыдущей главе. Нами установлено, что критерий разграничения компетенции судов по возбуждению основного
1 Wessels В. The Place of The Registered Office... P. 186-190.
196
производства должен соответствовать следующим позициям: 1) определенность; 2) стабильность; 3) соответствие коллизионной привязке, определяющей личный закон должника.
Анализируя центр основных интересов должника на предмет его
определенности, можно отметить, что данная характеристика выражена крайне слабо. Об тгом свидетельствуют рассмотренная выше неясность в отношении применения признаков центра основных интересов должника, существование англосаксонской и романо-гермаиской интерпретаций
данного стандарта, неясности в отношении понимания места осуществления
управления интересами должника на постоянной основе, а также сложностей установления «критерия очевидности».
Практика применения, в том числе и решение Европейского суда, позволила выработать некоторую систему в применении указанных признаков центра основных интересов должника, основанную па «сильной презумпции» о расположении центра основных интересов должника в месте
нахождения его зарегистрированного офиса (в месте инкорпорации) и па
возможности опровержения данной презумпции только при доказывании обстоятельств, свидетельствующих о том, что место осуществления управления делами должника расположено в ином государстве и это
очевидно третьим лицам, т.е. при удовлетворении условиям «критерия
управления» и «критерия очевидности» в совокупности. Однако проблема определенности содержания стандарт до конца не решена, в первую очередь, по причине неясности того, что понимать под «критерием
управления» или теорией «места осуществления |
функций органов |
|||
управления». |
|
|
|
|
Анализируя центр |
основных интересов |
должника |
па |
предмет его |
стабильности, можно |
отметить также, что |
стабильность |
обстоятельств, |
|
заложенных в основу признаков центра основных интересов должника, крайне низкая. Поскольку центр основных интересов зависит от места осуществления управления интересами должника, то должник имеет
197
возможность переноса последнего (а значит, и центра основных интересов) в случае предвидения менеджментом компании возможной несостоятельности. Это повлечет изменение применимого права к правоотношениям несостоятельности.
Специалисты справедливо отмечают, что лица, осуществляющие управление юридическим лицом, в большей степени, чем кто-либо еще (например, потенциальные кредиторы), осведомлены о состоянии дел в компании и соответственно о перспективах несостоятельности. Такая
обусловленная |
объективными причинами |
осведомленность |
дает |
возможность |
в преддверии банкротства |
«перенести» центр |
основных |
интересов должника из одного государства в другое, в частности, из прокредиторской правовой системы в продолжниковскую. В итоге такая цель правового регулирования трансграничной несостоятельности, как обеспечение изначальной предсказуемости, не достигается. Кроме того, следствием подобной ситуации становится развитие «конкуренции регулирования» законодательств о несостоятельности, о последствиях которого подробнее будет сказано ниже.
Рассматривая центр основных интересов должника на предмет его соответствия коллизионной привязке определения личного закона юридического лица, необходимо отметить следующее. В государствахучастниках ЕС пет единства подходов в отношении коллизионной привязки, определяющей личный закон юридического лица. Как известно, государства романо-гермаиской правовой семьи, в первую очередь Франция и Германия, при определении национальности юридических лиц исходят из критерия эффективной оседлости. Гхли центральный орган управления находится па территории Германии или Франции, следовательно, личный закон юридического лица определяется по праву этих государств, которые для признания компании юридическим лицом и правосубъектным образованием требуют соблюдения отечественных норм о создании юридического лица, норм о регистрации юридических лиц в национальных реестрах и т.д.
198
Следовательно, для того, чтобы быть правосубъектным образованием в
Германии, компания должна быть там инкорпорирована и иметь там же свой
центральный орган управления .
Именно поэтому долгое время существовала следующая ситуация: если
юридическое лицо, учрежденное, например, в Великобритании, переносит
свои органы управления в Германию, то оно, по общему правилу, если не
осуществит повторной регистрации (а значит, образования нового
юридического лица по немецкому праву), то теряет свою правосубъектность.
Таким образом, немецкое право (а также с некоторыми особенностями и
иные государства, использующие теорию «эффективной оседлости» для
определения личного статута компании) создает ситуацию, при которой
компании, созданные за рубежом и переносящие свой административный
центр в Германию, теряют свою правосубъектность. Для того чтобы
избежать этого, компании должны, по сути, создавать новое юридическое
лицо по праву Германии".
Известным хрестоматийным прецедентом является дело «Винтер ЛТД». Фабула дела следующая: 15 марта 1985 г. г-да BuHiep и Богом учредили строительную фирму «Винтер ЛТД» с местом нахождения в Лондоне, где фирма и была внесена в торговый реестр. По уже на первом заседании правления было решено перенести место уставной оседлоеш и ведение дел в Дюссельдорф (Германия). Там фирма стала учас1вовать в деловой жизни под наименованием «Винтер-Бау ГмбХ». но она при эюм не была внесена в местный юрювый реестр. Осенью 1985 г. один из кредиторов компании, исполнив свои обязательства, но не получив платежей по договору, решил обратиться в суд, и тогда возник вопрос, кто должен и может выступить ответчиком в суде, - «Винтер ЛТД». «Винтер-Бау ГмбХ» или г-да Винтер и Ботом. «Винтер-Бау ГмбХ» не может выступать ответчиком, т.к. не является правосубъектным образованием, поскольку фирма не была внесена в немецкий торговый реестр, а значит, не существовала в качестве юридического лица. В отношении же «Винiер ЛТД» вопрос о ее правосубъегности должен решаться на основе коллизионной нормы. согласно которой определяется личный статут компании. Коллизионная норма основывается на том. что правосубъектность компании определяется по праву, где расположен центральный орган управления (административный центр) компании. В данной ситуации административный центр был перенесен в Германию, что повлекло изменение применимого права, а применимое право (немецкое) для наделения компании правосубъектное 1ыо rpe6yei регистрации ее в торговом peecipe. Кроме того, немецкому праву не извесша организационно-правовая форма, в которой было создано «Винтер ЛТД» (limited company). Таким образом. «Винтер ЛТД» не обладает правосубъектностью, в том числе и процессуальной, а значит, не может быть ответчиком в суде (подробнее см.: Асосков А.В. Указ соч. С. 49-51).
2 Немецкие ученые стремятся преодолеть указанную проблему различными способами: путем создания модифицированных коллизионных привязок, определяющих
199
Последние десятилетия ознаменованы постепенным переходом к использованию критерия инкорпорации при правовом регулировании
определения личного закона юридических лиц в государствах-участниках
ЕС. Но такой переход осуществлялся не посредством нормативно-правовых
актов национального, международного или наднационального уровней, а
посредством решений Европейского суда. Выделяется цепочка решений
Daily Mail , Cenlros", Ubcrscenng" и Inspire Art', утвердивших возможность
личный закон юридических лиц (см.: Аухатов Л. Я. Модифицированные теории определения личного закона юридического лица // Международное публичное и частное право. 2005. №2). путем теории фиктивной правосубъектности или «фиктивной правовой формы компании» (см. также: Аухатов А. Я. Правоспособность компаний при перенесении местонахождения правления за границу (но материалам права ЕС и ФРГ)// Юрист. 2006. № 1.2). Иным способом преодоления проблемы отказа в признании иностранных юридических лиц и потери ими правосубъектности является правовая регламентация в ЕС создания и деятельности юридических лиц в наднациональных организационно-правовых формах (см. подробнее: Дубовацкан Е.Л. Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском Сообществе. М.. 2004. С. 161-186).
' В решении по делу «Daily mail» (1988 г.) Европейский суд указал на то, что компании
не могут |
изменять свое |
местонахождение |
в пределах |
ЕС |
без соблюдения |
норм |
|||
национального законодательства, устанавливающих обязательный порядок |
ликвидации |
||||||||
компаний в таких случаях (Асосков А. В.Указ. соч. С. 57). |
|
|
|
|
|
||||
" В решении по делу |
Centros (1999 г.) подход Европейского суда |
существенно |
|||||||
изменился. Было указано, что создание компании в государстве-участнике, |
в котором |
||||||||
соответствующие |
нормы наиболее либеральны, |
и открытие |
затем в других |
государствах |
|||||
филиалов |
этой |
компании |
не является злоупотреблением свободой выбора |
места |
|||||
деятельности. То. что компания не осуществляет никакой |
деятельности |
по |
месту |
||||||
регистрации и всю свою деятельность осуществляет в стране места нахождения |
филиала, |
||||||||
также не дает государству права отказать компании в осуществлении права па выбор места деятельности. (Асосков ЛАЗ.Указ. соч. С. 57).
См. подробнее анализ данного дела: Bach К., Baldwin Т.. The End of The Real Seat Theory (Sitzthoerie): the European Court of Justice Decision in Uberseering of 5 November 2002 and its Impact on German and European Company Law// German Law Journal No. 12 (01 December 2002) - Private Law [http://\vww.germanlawjournal.com/article.php?id=214]
По делу «Inspire Art» суд EC определил, что такие предписания государства-члена ЕС, которые делают зависимым использование иностранной компанией свободы учреждения в этом государстве обособленного подразделения от определенных требований, которые предусмотрены во внутреннем законодательстве в отношении размера минимального уставного капитала при учреждении компании и ответственности управляющих делами компании, не соответствуют ст. 43 и 48 Договора об учреждении ЕС, провозглашающим свободу перемещения и свободу учреждения компаний в пределах ЕС. (Аухатов А.Я. Определение применимого к юридическим лицам права (сравнительный анализ права РФ, ФРГ и ЕС): автореф. дне. ... канд. юр. наук. Казань. 2005. С. 31). См.
подробнее: Kirclmer |
К., Painter |
R.. Kaal W. Regulatory |
Competition |
in |
European Union |
|||
Corporate Law after Inspire Art: Unbundling Delaware's |
Prodact to Europe |
// |
University of |
|||||
Illinois |
Law and |
Economic |
Research Paper |
№ |
LE04-001. |
2004. |
November. |
|
[http://ssrn.com/abstract=617681] и др. источники. |
|
|
|
|
|
|||
|
|
|
200 |
|
|
|
|
|