Учебный год 2023 / Мохова - дисер

последним возможность учета потенциальных рисков при вступлении в правоотношения с контрагентами .

презумпции».

Помимо сложностей, связанных с применением «правила презумпции», возникают также трудности и с применением двух других критериев центра основных интересов должника, предусмотренных п. 13 Преамбулы

Регламента. В частности, интерес представляет вопрос о соотношении критерия места осуществления управления интересами должника на

постоянной основе и известного и рассматриваемого выше критерия определения личного закона юридического лица — места нахождения центрального органа управления (теории «эффективной оседлости»). Иначе

говоря, вопрос может быть поставлен таким образом: совпадает ли место осуществления управления интересами должника на постоянной основе с местом нахождения центральною органа управления? Как представляется,

данные критерии не совпадают, и определение места осуществления управления интересами должника на постоянной основе может быть

основано на совокупности критериев, одним из которых и может быть место нахождения центрального органа управления. Таким образом, месю

181

компании, особенности механизма принятия решения в компании, а также ожидания кредиторов» . Вышеприведенные примеры чакже свидетельствуют о том, что национальные суды учитывают совокупность факторов при установлении места осуществления управления интересами должника па постоянной основе.

Данная практика получила и теоретическое обоснование. Аналитики, используя данные в Заключении Virgos&Schmit комментарии о том, что место нахождения зарегистрированного офиса, как правило, соответствует Meciy нахождения центрального органа управления, трансформировали данное положение в так называемую теорию «функций центрального органа управления»"". В соответствии с пей принципиальное значение должно иметь не место нахождения центрального органа управления, а то месю, откуда осуществляются функции центрального органа управления.

На сегодняшний день можно говорить о том, что в отношении компаний «критерий управления» понимается на основе теории «функций центрального органа управления», т.е. под местом осуществления управления интересами должника на постоянной основе понимается место, откуда осуществляются функции центрального органа управления. Как представляется, отказ от использования критерия места нахождения центрального органа управления связан с невозможностью его применения в отношении физических лиц (именно поэтому в Регламенте избрана формулировка «место осуществления управления интересами должника па постоянной основе», что, по мнению М. Вирогоса (М. Virgos) и Э. Шмита (И. Schm.it), как раз предназначено для охвата и характеристики деятельности не только юридических, но и физических лиц ).

'United Nation Commission on International Trade Law... P. 12.

" Moss G., Fletcher I, Isaacs S The EC Regulation on Insolvency Proceedings: A Commentary and Annotated Guide. Oxford University Press.2002. P.839. (Цит. no: Wesscls. B. Op. cit. P. 186).

1 См.: Virgos and Schmit Report...P 282.

182

Здесь, как представляется, возможны следующие варианты поиска основных интересов. Первый - это определение центра основных интересов дочерней компании по месту нахождения материнской компании, следовательно, местом, откуда осуществляется управление делами должника - дочерней компании на постоянной основе, будет считаться место нахождения материнской компании. Место нахождения компании определяется по месту нахождения ее центрального органа управления, следовательно, при таком подходе необходимо найти место нахождения центрального органа управления материнской компании и по нему определить центр основных интересов дочерней компании.

Вторым вариантом определения центра основных интересов дочерней компании будет его определение по месту нахождения центра основных интересов материнской компании. Следует отметить, что практика стала развиваться именно по такому пути, утрированным вариантом которого стали прецеденты, в которых центр основных интересов нескольких дочерних компаний определялся по центру основных интересов материнской компании.

В качестве примера может служить дело «Hettlage AG&KoKG», (Мюнхенский суд, Германия, 4 мая 2004 г.), в котором должник - компания, зарегистрированная в Австрии, была дочерней компанией «Hettlage KgaA», зарегистрированной в Германии. Суд постановил, что немецкий суд, как суд государства, где зарегистрирована материнская компания, имеет юрисдикцию для открытия основного производства в отношении в том числе и зарубежных дочерних компаний, если действительным местом расположения экономических интересов, а значит, и центром основных интересов должника, было место регистрации материнской компании должника .

Суд постановил, что если существенная часть деятельности и операций в сфере бизнеса, осуществляемых иностранной дочерней компанией, была

1 Wessels В. Op. cit. Р. 182.

184

В деле «Aim Underwriting Agencies (Ireland) Limited» (Великобритания,

Великобритания - место регистрации материнской компании. Повлиявшими на решение суда фактами являлись следующие: должник был

зарегистрирован в Ирландии для использования преимуществ ирландского

правового регулирования внутрифирменных отношений компании (личного

закона компании), компания - должник контролировалась из Лондона,

финансовая и управленческая поддержка осуществлялась со стороны

материнской компании, кроме того, материнская компания была

единственной известной кредиторам и была полностью осведомлена о

деятельности дочерней компании1.

Необходимо отметить, что подобное замещение центра основных

интересов должника дочерней компании центром основных интересов

должника материнской компании неоднократно критиковалось. М. Виргос

(М. Virgos) полагает, что выполнение функций центрального органа

управления группы компаний не перемещает центр основных интересов всех

дочерних компаний в цсшр основных интересов материнской компании.

Такая трактовка норм Регламента ошибочна, поскольку не была целью его

принятия.

Примечательно мнение, высказанное Advocate-General"" Jacobs и

отмеченное в п. 126 его Позиции (Opinion) по делу компании «Eurofood IFSC

Ltd». Если должник является дочерней компанией, и если место нахождения

его зарегистрированного офиса и зарегистрированного офиса материнской

компании пс совпадают и находятся в различных государствах-участниках, и

по делу после слушания, но перед вынесением решения, при эюм решение суда можсг следовать, но может и не следовать данному мнению {Ritter С. A. New Look at the Role and Impact of Advocates-General - Collectively and Individually //Columbia Journal of European Law. 2006. Vol. 12, №. 3).

186

(интересами) на постоянной основе таким образом, что это очевидно для третьих лиц в государстве, где она имеет свой зарегистрированный офис, то

презумпция о том, что центр основных интересов дочерней компании находится па территории государства, где находится ее зарегистрированный

офис, не опровергается просто на основании того факта, что материнская

компании на основании обладания пакетом акций имеет право контролировать и осуществляет в действительности контроль политики дочерней компании.

В данном случае речь идет не о несостоятельности ТЫК как группы

компаний в целом, а об определении центра основных интересов должника -

юридического лица, входящего в группу компаний. Таким образом, для юридических лиц, входящих в группу компаний, определение центра

основных интересов должника имеет существенную особенность. Оно будет связано с поиском центра основных интересов материнской компании и, что

примечательно, будет единым для всех дочерних компаний. В этом видится преимущество теории «функций центрального органа управления».

Между тем специалисты неоднократно критиковали данную концепцию. Так, Б. Везелс (В. Wessels) подверг серьезной критике теорию «функций центрального органа управления», полагая, что на сегодняшний день ист ясности в том, что представляют собой данные функции . Он полагает, что

данная теория не вполне соответствует положениям самого Постановления, и

в частности п. 13 Преамбулы, где указываются критерии определения центра основных интересов, поскольку даже если предположить, что место

осуществления функций центрального органа управления тождественно

месту, откуда должник управляет своими интересами на постоянной основе, то это совершенно не означает, что данное тождество вполне очевидно для третьих лиц, в то время как критерий очевидности является принципиальным для определения центра основных интересов.

' Wessels. В. Op. cit. Р. 186-190.

187

С одной стороны, с категоричным опровержением данной теории только

лишь па том основании, что место осуществления функций цешралыюго

органа управления не всегда очевидно для кредиторов, согласиться нельзя. «Критерий управления» и «критерий очевидности» имеют самостоятельное

значение и не могут подменять один другой. Но вместе с тем часть доводов

Б. Везслса (В. Wcsscls) вполне обоснованна, и использование теории «места осуществления функций центрального органа управления» в сочетании с применением «критерия очевидности» порождает следующие серьезные проблемы.

Во-первых, действительно, не ясно, что понимать под указанными функциями, каковы их предел и cneicip. Неопределенность же в этом вопросе, как представляется, вообще исключает возможность установления очевидности для третьих лиц места осуществления функций центрального органа управления, поскольку если не ясно, что понимается под такими функциями, то не ясно, откуда они могут осуществляться.

Во-вторых, также не ясно, как быть в ситуации, если функции центрального органа управления осуществляются из нескольких мест. Данная ситуация весьма распространена, особенно для ТНК, существующих

ввиде группы компаний, организованных по принципу так называемых холдинговых компаний-близнецов (twing holdings). При такой структуре ТНК возглавляема несколькими холдинговыми компаниями (как правило, двумя), которые выступают в качестве материнских компаний по отношению

кучрежденным в различных странах дочерним компаниям. Единый контроль обеспечивается путем совместного участия основных холдинговых компаний

вкапитале дочерних компаний и формирования единого состава органов управления компаниями . Данная структура обусловлена спецификой образования таких ТНК, в частности, тем, что они создавались в результате экономического объединения нескольких крупных компаний, находящихся на территориях нескольких европейских государств, например англо-датская

Асосков A.D. Указ. соч. С. 312.

188

нефтяная ТЫК «Royal Dutch Shell», материнскими компаниями которых выступают датская «Royal Dutch Petroleum Со.» и английская «Shell Transport and Trading Co.» . Для таких ситуаций вопрос об определении места, откуда осуществляется управление основными интересами должника па постоянной основе, будет крайне затруднительным, поскольку предполагается, что искомое место одно, в то время как функции центрального органа управления осуществляются с территорий двух государств.

С учетом вышеизложенного достичь совпадения представлений третьих лиц о месте осуществления функций центрального органа управления и реальном месте осуществления функций центрального органа управления, как представляется, будет достаточно сложно. Например, как быть, если будет выявлено, что нахождение места осуществления функций центрального органа управления не было очевидно третьим лицам. Возникает вопрос: что тогда должно детерминировать центр основных интересов должника: реальное место осуществления функций центрального органа управления, или то место, в отношении которого кредиторы полагали, что оно является местом, откуда осуществляются функции центрального органа управления, или должно применяться «правило презумпции», в соответствии с которым центр основных интересов определяется по месту нахождения зарегистрированного офиса. Иначе говоря, вопрос может быть сформулирован следующим образом: опровергается ли презумпция нахождения центра основных интересов должника наличием хотя бы одного из двух других признаков или нет?

Полагаем (и это подтверждено в приведенном выше решении Европейского суда), что «критерий управления» и «критерий очевидности» могут применяться только в совокупности, иначе они не опровергают презумпцию. Другими словами, не может считаться надлежащим центром основных интересов место, «очевидное» для кредиторов в качестве места осуществления функций центрального органа управления, без объективного

1 Там же.

189

осуществления данных функций из этого места, аналогично если место осуществления функций центрального органа управления не очевидно для кредиторов, то оно не изменяет юрисдикции, определяемой па основании презумпции.

Таким образом, «критерий управления» и «критерий очевидности» могут использоваться только в совокупности, причем в этой связке второй критерий должен иметь своего рода приоритет. Он направлен на обеспечение изначальной предсказуемости и во многом имеет «уточняющее» значение для «критерия управления». При отсутствии четких рамок определения места осуществления управления интересами должника на постоянной основе решающим на практике должен стать учет мнения третьих лиц в отношении того, что они рассматривали в качестве такого места.

Сложности у специалисюв и практиков вызывает и «критерий очевидности» для третьих лиц места нахождения центра основных интересов должника. Во-первых, важно определить, кто является третьими лицами в данном случае, ответственно чья позиция должна учитываться при выяснении вопроса об очевидности. Большинство специалистов сходятся во мнении, что в качестве третьих лиц выступают потенциальные кредиторы должника. Потенциальными они являются, поскольку на момент, когда должна учитываться очевидность места нахождения «центра управления», эти лица еще не могут являться кредиторами в смысле законодательства о несостоятельности. Известно, что термин «кредитор» в смысле законодательства о несостоятельности не тождественен понятию «кредитор» в смысле законодательства гражданского.

Ряд специалистов полагает, что Регламент при определении центра основных интересов содержит критерии объективного характера - место, где должник осуществляет управление своими интересами на постоянной основе, и субъективного плана - очевидность для третьих лиц, в первую

190