Учебный год 2023 / Мохова - дисер

Характеризуя указанные критерии , их можно условно поделить на три группы. К первой мы относим критерии, связанные с деятельностью должника, в том числе управленческой, производственной и т.д. Таковыми можно считать место нахождения центрального органа управления, место

расположения «коммерческого предприятия», место нахождения

«истеблишмента», место нахождения «центра основных интересов должника». Общепризнанно, что критерии первой группы наиболее адекватно отражают тесную связь корпорации и правопорядка. Вторая

группа включает критерии, связанные с местонахождением активов должника. К третьей группе мы относим критерии, связанные с созданием

юридического лица — место инкорпорации. Последний критерий в ряде случаев в наименьшей степени отражает связь компании и правопорядка, так как в государстве регистрации компании может не быть ни активов, пи кредиторов должника.

Указанные критерии, как представляется, можно классифицировать по признаку множественности и единичности мест, обозначаемых данным критерием. Так, у компании всегда одно место инкорпорации, но несколько «коммерческих предприятий», несколько «истеблишментов», несколько государств, где'расположены активы компании. Все критерии, связывающие

юридическое лицо с несколькими государствами, либо приводят к

невозможности их использования для определения международной подсудности для основного производства (поскольку последняя всегда одна), либо при их возможном использовании для определения таковой - к

такого государства, так как предполагает оценку всех имеющихся

Сравнительная характеристика критериев определения международной подсудности основного производства по делу о трансграничной несостоятельности представлена в Приложении № 2. ,

141

«коммерческих предприятий» («истеблишментов», активов, соответственно)

для определения «главного», «основного», что при широкомасштабной

несоразмерности материальных и временных затрат.

Кроме того, полагаем, что указанные критерии можно классифицировать

на простые и сложные. Сложным, по сути, выступает только один критерий -

центр основных интересов должника, поскольку понятие центра основных

интересов должника, лежащее в основе центра основных интересов

должника, детерминируется через совокупность признаков , применяемых в

определенной последовательности. Главной идеей выступает тот факт, что в

основе определения «COMI-стапдарта» заложена опровергаемая презумпция,

в соответствии с которой центром основных интересов должника выступает

место нахождения зарегистрированного офиса компании, если не будет

доказано иное". Иным может быть расхождение места инкорпорации и места,

где должник осуществляет управление своими интересами на постоянной

основе при очевидности данного факта для третьих лиц.

Гипотетически можно моделировать и иные сложные критерии

определения международной подсудности для основного производства,

основанные па опровергаемой презумпции, где могут различаться факторы,

используемые в качестве опровержения исходной презумпции. По па

сегодняшний день юридической действительности известен только один

сложный критерий международной подсудности основного производства по

делу о трансграничной несостоятельности - центр основных интересов

должника. Все иные критерии рассматриваются как простые. Сравнительная

Данный вопрос будет рассмотрен подробнее ниже.

•у

За такой «многоаспектный» критерий выступал Дж. Вестбрук (J. L. Westbrook), полагавший, что наиболее приемлемым может быть сложный критерий, основанный на комбинации различных факторов, лежащих в его основе. Он предлагает использовать для данных целей опровергаемую презумпцию, базирующуюся на теории инкорпорации, опровергаемую только в том случае, если будет доказано, что центр основных интересов должника находится в ином месте"'. Можно утверждать, что именно данная конструкция положена в основу центра основных интересов должника {Westbrook J.L. A Global Solution to Multinational Default... P. 2317).

142

характеристика критериев разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства по всем указанным выше параметрам представлена в таблице в Приложении № 2.

Отмстив, что поиск критерия международной подсудности для основного производства детерминирован принципом тесной связи должника и правопорядка и реальностью ее определения с учетом временных и материальных затрат, необходимо также обозначить, что обособление данного критерия подчиняется также и иным требованиям, обусловленным двумя глобальными задачами правового регулирования фапеграпичпой несостоятельности — обеспечение так называемой изначальной предсказуемости и избежание ситуации Гогшп shopping.

Обеспечение изначальной предсказуемости рассматривается многими специалистами в качестве одной из целей правового регулирования трансграничной несостоятельности . В Законодательном Гиде ЮНСИТРЛЛ по праву несостоятельности (UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law) перечислены цели принятия Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, среди которых также указывается обеспечение изначальной предсказуемости".

Предсказуемость применимого права вообще означает возможность заранее предусмотреть, право какого государства будет применяться для регулирования соответешующих отношений. Данная проблема особенно актуальна для правоотношений, осложненных иностранным элементом, где и возникает проблема выбора правопорядков. В контексте проблемы правового регулирования трансграничной несостоятельности предсказуемость применимого права в случае несостоятельности лица крайне важна для потенциальных кредиторов должника. Но при этом специалисты различают

См.. например: Frcmken S.M Three Principles of Transnational Corporate Bankruptcy Law: A Review//European Law Journal. Vol.11. №2. March. 2005. P. 236-237.

143

предсказуемость «последующую» (ex post), определяемую на момент

возникновения правоотношений, связанных с несостоятельностью лица, и

предсказуемость «изначальную» (ex ante), где изначалыюсть предполагает

известность применимого права не на момент возникновения отношений,

связанных с несостоятельностью, а на момент, когда потенциальные

кредиторы только принимают решение о вступлении в правоотношения со

своим контрагентом и просчитывают возможные экономические и правовые

риски.

трансграничной несостоятельности, в частности С.С. Трутников, полагают,

что обеспечение изначальной предсказуемости для кредиторов достигается

за счет применения lex fori concursus, поскольку право государства, в

котором возбуждено производство по делу о несостоятельности, является

наиболее предсказуемым для кредиторов . Но для кредиторов в таком

контексте принципиальнее будет вопрос о том, где будет возбуждено

производство, и именно это определяет изначальную предсказуемость. Lex

fori concursus как стабильная коллизионная привязка обеспечивает

достижение изначальной предсказуемости, но, безусловно, только в

некоторой части". Основная же нагрузка в реализации данной задачи

ложится па критерий международной подсудности.

Критерий же международной подсудности для производства по делу о

трансграничной несостоятельности связан с абстрактной конструкцией,

предполагающей локализацию правоотношения в пространстве. Здесь важно,

1 Трутников С. С. Указ. соч. С. 157.

" Вообще говоря, обеспечение изначальной предсказуемости достигается в рамках правового регулирования трансграничной несостоятельности за счет совокупности мер. Так, единство коллизионной привязки не означает единства объема коллизионной нормы, следовательно, сфера действия статута несостоятельности может существенно варьироваться. Имеют значение также использование оценочных категорий, четкость категориального аппарата, специфика толкования тех или иных норм. Таким образом, с одной стороны, обеспечение изначальной предсказуемости никоим образом не гарантируется за счет использования lex fori concursus, с другой стороны, основное значение для обеспечения изначальной предсказуемости имеет именно определение debtor's home country.

144

с одной стороны, ясно и четко сформулировать критерии локализации правоотношения, с другой - необходимо учитывать, что факторы, детерминирующие локализацию правоотношения, связаны с объективной действительностью, и если они недостаточно стабильны, то могут быть изменены должником, что приводит к изменению международной подсудности, причем это может происходить уже после того, как потенциальные кредиторы вступили в правоотношения с потенциальным должником. Например, определение международной подсудности при помощи критерия инкорпорации компании стабильно, так как место инкорпорации неизменно. Вместе с тем критерий места нахождения центрального органа управления должника позволяет потенциальному должнику переместить центральный орган управления в государство с иной системой банкротства (из прокредиторской в продолжниковскую), что существенно меняет правовые последствия для кредиторов.

В таком случае обеспечение изначальной предсказуемости при обозначении международной подсудности связано с двумя факторами: во-первых, с четкостью и однозначностью используемых критериев, не допускающих инотолкований (данное требование можно назвать требованием определенности); а во-вторых, с минимизацией возможности изменения факторов объективной действительности, лежащих в основании локализации правоотношения, связанного с несостоятельностью (это требование можно назвать требованием стабильности).

Последнее напрямую сопряжено с предотвращением forum shopping. Суть данного феномена заключается в том, что истец стремится подчинить свой спор юрисдикции того государства, право которого в наибольшей степени для него благоприятно . В рамках правового регулирования трансграничной несостоятельности данная проблема приобретает особое

1 Подробнее на русском см.: Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: учебный курс: в 3 ч. М, 2004. С. 468: Арбитражный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов / под ред. В.В. Яркова. М.,2005.

145

значение, поскольку означает возможность выбора как со стороны должника, так и со стороны кредитора наиболее выгодной правовой системы, в рамках

трансграничной несостоятельности па этом этапе с позиции выгоды для кредиторов или должника также представляется нарушением обеспечения

изначальной предсказуемости.

Обеспечение изначальной предсказуемости при определении международной подсудности в данной категории дел имеет еще одно

значение, в особенности для юридических лиц. Известно, что юридическое лицо па сегодняшний день выполняет не только и не столько функцию

объединения капитала, сколько ограничение имущее i венной

ответственности участников компании размерами уставного капитала.

Корпоративное право большинства государств предусматривает

минимальные фебоваиия для уставного капитала, которые должны соблюдаться при создании и деятельности юридических лиц. Такие нормы Л. Эириксс (L. Hnriques) и М. Гелгер (М. Gelter) называют гарантиями прав

о трансграничной несостоятельное ж посредством любого другого критерия, чем критерий, определяющий личный закон компании, может произойти «разрыв» между корпоративным правом и правом, применимым на случай

Ennques L и Gelter М How Regulatory Competition in European Company and Insolvency Law May Affect Ci editors // International CaseLaw Alert. 2006. Vol. V, № 12. P. 7679.

146

несостоятельности . При тгом происходит разрыв «предбанкротных» и

«постбанкротпых» гарантий прав кредиторов. В рамках одной правовой

системы они могут быть взаимно компенсированы, по в случае «разрыва» их

применения в отношении одного и того же субъекта происходит серьезный

дисбаланс гарантий прав кредиторов.

Аналогичные суждения о неизменности следования правового

регулирования несостоятельности корпоративному праву, существующему в

данном правопорядке, высказывает Д. Скил (D.A. Skill), обосновывающий

эволюционную теорию связи корпоративного права и законодательства о

несостоятельности*".

Суть указанной теории заключается в следующем. В зарубежной пауке

правопорядка на системы концентрированной и дисперсной (распыленной)

корпоративной собственности. Дисперсные системы характеризуются тем,

что вторичный рынок корпоративных эмиссионных ценных бумаг

ориентирован на распределение акций и облигаций среди как можно

большего числа собственников. Концентрированная система отличается тем,

что основную часть акций имеет ряд крупных акционеров, определяющих

судьбу компании, при л о м воля миноритарных акционеров учитывается

постольку, поскольку это прямо не противоречит интересам мажоритарных

собственников акций. Профессор Скил высказывает мнение, что только в

распыленной системе корпоративной собственности возможно создание

продолжииковского законодательства о несостоятельности, в то время как в

147

факторами, связанными с локализацией должника, по и с факторами,

касающимися соблюдения публичных интересов государства. Это означает,

что к названным выше параметрам добавляется еще один - обеспечение

публичных интересов государства .

На наш взгляд, выявить такой критерий международной подсудности

для единого производства, который бы соответствовал всем указанным

параметрам, невозможно. Это обусловлено неразрешимостью как

«внешней», так и «внутренней» проблемы по следующим причинам.

Во-первых, достижение в критерии международной подсудности по

делу о трапсфаничной несостоятельности максимального отражения тесной

связи всегда будет противоречить таким параметрам, как определенность и

стабильность. Тесная связь определяется на основе оценки деятельности

(производственной, управленческой и иной) компании и сопряженности ее с

той или иной территорией. Любой род деятельности динамичен, что

предполагает возможность динамики точек локализации этой деятельности

(изменение места нахождения органов управления, появление новых

минимизации определенности самих критериев debtor's home country, так и к

минимизации стабильности лежащих в их основе признаков.

Существует мнение, что принцип обеспечения публичных интересов государства выступает в качесше одного из элементов, формирующих тесную связь правоотношения и правопорядка. Так, P.M. Ходыкин рассматривает «интересы (политики) заинтересованного государства» в качестве «сугубо юридических элементов», лежащих в основе принципа наиболее тесной связи отношения с определенной правовой системой. (См. подробнее: Ходыкип P.M. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: дис. ... канд. юр. наук. М., 2005. С. 205-212). Но и в таком контексте понимания значения принципа обеспечения публичных интересов государства высказанный тезис о соответствии критерия международной подсудности для основного производства указанным пяти параметрам сохраняет свою значимость, с той лишь разницей, что обеспечение публичных интересов государства выделено в качестве самостоятельного, выходящего за рамки принципа тесной связи параметра, влияющего на формирование критерия международной подсудности для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности.

149

Если основываться на том, что локализация должника тяготеет к правопорядку, где компания осуществляет какого-либо рода деятельность:

производственную, управленческую и т.д., то критерии, лежащие в основе такой локализации, совершенно не стабильны и могу г быть изменены

должником в предвидении несостоятельности (перепое центрального органа управления, перенос центра основных интересов и др.), при этом такая перспектива совсем не очевидна для кредиторов на момент вступления в правоотношения с этим должником.

Во-вторых, обеспечение отражения тесной связи сопряжено как с

трудностью ее выявления с учетом временных и материальных затрат, ибо

подчас невозможно оцепить все активы должника и определить, в каком государстве находится их большая часть, так и с непростой проблемой выявления основного «коммерческого предприятия» с учетом оценки

деятельности всех существующих.

В-третьих, большинство государств в условиях существенных различий

систем банкротства тяготеет к локализации правоотношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, на основе таких критериев, которые позволяют реализовать их публичные интересы. Последние сводятся, как правило, к потребности удовлетворения требований местных кредиторов и

трансграничной несостоятельности является непременным условием реализации теории «чистого универсализма», неразрешимость «внутренней» и «внешней» проблем поиска «базовой страны должника» делает невозможным реализацию данной концепции в принципе.

При этом вышеуказанные соображения не исключают целесообразности поиска критерия международной подсудности основного производства по

150