Учебный год 2023 / Мохова - дисер

вторичных производств может выхолостить понятие и смысл универсальной

процедуры, создать на практике непреодолимые трудности в координации

действий в отношении активов должника, увеличить и без того чрезмерно долгие сроки производства по делу о несостоятельности1. Но, как уже выше указывалось, пока пет условий для реализации концепции «чистого

универсализма», не предусматривающего возможности осуществления территориальных производств.

Все из вышеприведенных международно-правовых моделей правового

регулирования трансграничной несостоятельности, а также европейская модель основываются на концепции модифицированного универсализма, что подтверждает, на наш взгляд, сформулированный нами тезис о перспективности концепции модифицированного универсализма для

реализации в рамках актов унификации как посредством международного договора, так и посредством частноправовой унификации (в актах

рекомендательного характера), а также посредством наднациональных актов в интеграционных образованиях, в том числе и в ЕС.

Универсальная модель правового регулирования трансграничной несостоятельности рекомендательного характера (или типовая модель - далее по тексту) представляет собой модель, заложенную в Типовом законе ЮНСИТРЛЛ «О трансграничной несостоятельности», дополняемом некоторыми актами рекомендательного характера иных международных организаций, например, Конкордатом Комитета J по вопросам трансграничной несостоятельности от 17 сентября 1995 г. Типовой закон ЮНСИТРЛЛ рассчитан па принятие национального законодательства па его основе. На сегодняшний день законодательство, основанное на Типовом законе ЮНСИТРЛЛ о трансграничной несостоятельности, принято в Мексике, Эритрее и Южной Лфрикс".

1 Кулешов В. Банкротство по нормам ...

Доклад Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о работе ее тридцатой сессии 12-30 мая 1997 года. Генеральная Ассамблея. Официальные отчеты. Пятьдесят вторая сессия. Дополнение № 17 (А/52/17). Нью-Йорк:

121

В рамках Типовой модели критерием определения государства,

компетентного возбудить основное производство является центр основных

административное производство, включая временное производство, которое

проводится в иностранном государстве в соответствии с законодательным

актом, касающимся несостоятельности, и в рамках которого активы и деловые операции должника подлежат контролю или надзору со стороны иностранного суда в целях реорганизации или ликвидации, при этом основное иностранное производство означает иностранное производство,

Типового закона) является истэблишмент (establishment или «предпршпие»

по терминологии Типового закона). Так, в ст. 2 установлено, что неосновное иностранное производство означает иностранное производство, иное, чем

основное иностранное производство, осуществляемое в государе IBC, В

котором паходшея предприятие, где последнее означает любое место операций, в котором должник осуществляет не носящую временного характера экономическую деятельность, охватывающую людей и товары или услуги.

Подводя итог, можно сделать следующие выводы. Во-первых, все из указанных выше моделей правового регулирования основываются на доктрине основного производства (модифицированного универсализма), что и позволяет специалистам говорить о практической возможности реализации указанной концепции. Таким образом, практика нормативно-правовой регламентации свидетельствует о том, что универсалистская парадигма в се

Организация Объединенных Наций. 1997. С. 71 - 81. Текст доступен также в правовой системе «Консультант плюс».

122

абсолютистском подходе, а также в ее чистом виде не могут быть реализованы на сегодняшний день. Только модифицированный универсализм как конвергенция теорий универсализма и территориальности может выступить в качестве приемлемого варианта правовой регламентации трансграничной несостоятельности в современных условиях.

Во-вторых, обобщая положения нормативно-правовых актов, можно выделить следующие варианты разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению производств при трансграничной несостоятельности юридических лиц: 1) государство места нахождения зарегистрированного офиса - как правило государство регистрации юридического лица; 2) государство, где находится центральный орган управления должника - юридического лица; 3) государство, где расположено «коммерческое предприятие» должника («place of business»); 4) государство «коммерческого домицилия лица» или места основного ведения бизнеса; 5) государство, в котором сосредоточена основная часть активов должника; 6) государство места нахождения независимого коммерческого истеблишмента (establishment) должника (в переводах на русский язык известного как «предприятие»); 7) государсч во, в котором расположен центр основных интересов должника (center of main interests of the debtor). Именно центр основных интересов должника имеет известную и достаточно широкую практику применения, позволяющую судить о нем как о реализованном варианте критерия международной подсудности для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности.

При этом ПОЧ1И во всех нормативно-правовых моделях регулирования трансграничной несостоятельности критерий места нахождения истеблишмента (establishment) должника рассматривается в качестве критерия для возбуждения территориальных вторичных или дополнительных производств. Все иные критерии могут использоваться для определения международной подсудности для основного производства по делу о несостоятельности. Также можно отметить, что указанные критерии могут

123

использоваться в совокупности (как, например, во франко-австрийской

конвенции), либо альтернативно (как, например, в бельгийско-авс!римском соглашении), либо в определенной последовательности (как например, в германо-австрийской конвенции).

Далее представляется необходимым проанализировать указанные

критерии на предмет их эффективности и возможности использования для правового регулирования трансграничной несостоятельности для i осударствучастников СНГ. Нормативно-правовой модели в СНГ пока не создано, но в

теории российского права ее разработку ведет проф. В.В. Степанов. Ученый

предлагает два варианта данной модели, в основе каждого из которых лежат различные варианты теорий универсализма (единого производства, по

терминологии В.В. Степанова) . Первый вариант предусматривает создание

что, по-видимому, предполагает создание унифицированного материально-

рассмотренных выше теорий можно отметить, что данная концепция основывается на абсолютистском подходе к концепции универсализма.

Второй вариаш базируется па идеях «чистого универсализма», т.е. такою его вариаша, коюрый предусматривал бы проведение единого производства3, а следовательно, региональную унификацию коллизионной нормы об определении применимого права, а также унификацию разграничения компетенции государств на основе унифицированною критерия определения международной подсудности по данной категории дел.

Степанов В.В. Указ. соч. С. 195.

2Там же. С. 199.

3Там же. С. 197.

124

При этом В.В. Степанов признает, что может возникнуть проблема определения места единого производства. В качестве таких критериев автор

предлагает использовать либо критерий инкорпорации, либо критерий места

основного ведения бизнеса, где последний является более предпочтительным

несостоятельности". Так, 06.12.1997 г. Постановлением 10-15 па 10-м пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств-участников СНГ принят «Модельный закон о несостоятельности (банкротстве), предполагающий, что законодательство о несостоятельности государствучастников СНГ будет соответствовать данному закону, следовательно, будет гармонизировано. В такой ситуации нельзя говорить о кардинальных различиях основных целей правового регулирования несостоятельности в государствах СНГ, что дает возможность реализовать универсализм в его чистом виде либо же в его абсолютистском варианте.

Полагаем все же, что абсолютистский подход к реализации универсализма даже при таких условиях вряд ли достижим, поскольку, несмотря на принятие Модельного закона о несостоятельности (банкротстве), системы банкротства государств СНГ все же различаются. Кроме того, создание унифицированного статута несостоятельности не

1 Степанов В.В. Указ. соч. С. 195.

2Там же. С. 194.

3Информационный бюллетень. Межпарламентская ассамблея государств-участников Содружества Независимых государств. 1998. № 16. С. 255 - 338.

125

решает проблемы определения юрисдикции по данной категории дел,

следовательно, вопрос о компетентном суде в данной ситуации остается

открытым. Несмотря на перспективу применения единообразного

правоприменение), вопрос о компетентном национальном суде важен,

поскольку детерминирует оплату государственных пошлин, возможную

разницу в толковании терминов унифицированных актов (что проявилось,

например, при реализации на практике европейской модели регулирования

трансграничной несостоятельности, подробнее об этом будет сказано в

четвертой главе исследования), а также ряд других вопросов. Кроме того,

любой унифицированный статут, в том числе и статут несостоятельности, не

может исчерпывающим образом урегулировать общественные отношения в

той или иной сфере. При создании такого рода статута необходимо будет

предусмофеть механизм восполнения возможных пробелов, в том числе

посредством определения субсидиарно применимого национального права.

Ехли -таковым будет согласно lex fori concursus право места возбуждения

производства по делу о несостоятельности, то вопрос о разграничении компетенции государств по данной категории остается крайне актуальным, поскольку право государства основного производства будет субсидиарно

национально-правовой сiагуг несостоятельности, субсидиарно применимый к унифицированному статуту (для абсолютистского подхода в универсализме).

126

Второй из предложенных В.В. Степановым вариантов модели регулирования трансграничной несостоятельности для СНГ видится более предпочтительным, поскольку он не сопряжен с тотальной унификацией и поиском унифицированного статута несостоятельности. Ранее обосновывался вывод о предпочтительности, максимальной эффективности и реальности практической реализации доктрины основного производства (модифицированного универсализма) как основы для правового регулирования трансграничной несостоятельности. Полагаем, что данный тезис будет справедлив и для государств СНГ, учитывая, что данная теория является еще более компромиссной, нежели «чистый универсализм».

В итоге можно отметить, что наиболее приемлемой концепцией, которая может быть положена в основу регулирования трансграничной несостоятельности для государств-участников СНГ, является универсалистская концепция в ее чистом виде («чистый» универсализм), либо в ее модифицированном варианте (модифицированный универсализм) - доктрина основного производства - где последний видится более реалистичным.

127

3.2. Разграничение компетенции судов различных государств по

возбуждению основного производства при трансграничной

несостоятельности: проблемы эффективности

В российской науке международного частного права для разграничения

компетенции но рассмотрению гражданских дел между судами разных

-государств применяется термин «международная подсудность», означающий определение компетенции судебных органов разных государств. Такой подход был заложен еще в грудах дореволюционных теоретиков, таких как Ф.Ф. Мартене, Т.М. Яблочков, М.И. Брун, и был затем поддержан советскими специалистами, такими как М.Я. Пергамент, И.С. Перетерский, В.Н. Дурденсвский.

Современные авторы, занимающиеся проблемами международного частного права и международного гражданского процесса, продолжают заложенную ранее традицию. Профессор Л.П. Ануфриева под

международной подсудностью понимает разграничение компетенции национальных судов различных государств по разрешению гражданских дел

«с международными характеристиками» . Профессор Л.Л. Луиц гак определял международную подсудность: это компетенция судебного аппарата данного государства по разрешению определенного рода гражданских дел". Профессор М.М. Богуславский указывает, что под международной подсудностью понимается компетенция судов какого-либо конкретного государства по разрешению гражданских дел с участием иностранной стороны (сторон) или с каким-либо иным «иностранным

Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. Том 3: Трансграничные банкроте 1ва. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М.. 2002. С. 302.

" Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 2002. С. 810

128

элементом» , т.е. эго компетенция суда одной страны, конкурирующая с

судами другой страны.

Поэтому, как справедливо отмечает профессор В.В. Ярков, ее не следует

смешивать с национальной подсудностью, которая разграничивает компетеицию по различным делам только между судами одной страны3.

Только после того как будет установлено, в компетенцию судебной системы

производства, когда суд определяет, компетентен ли он осуществит], разбиратсльспю по /юлу и вынести по нему решение. Нормы косвенной

российский суд рассматривает вопрос об отказе в разрешении принудительного исполнения решения иностранного суда на том основании,

решений являются важным фактором для стороны, заинтересованной не столько в получении судебного решения, а в его исполнении, следовательно,

Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. М., 2005. [Справочноправовая система «Консультант плюс»].

" Кох X.. Магнус У.. Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение М . 2001. С. 49.

3Комментарий к арбитражному процессуальному кодексу РФ/под ред. В.В. Яркова.

М..2004.

'Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. М., 2006. С. 81.

129

условия, связанные с признанием и исполнением такого решения па

территории иностранного государства всегда должны приниматься во

внимание и учитываться при подаче заявления в суд. Ыо в строгом смысле

этого слова, такие условия не определяют пределов международной

судебной юрисдикции. Невозможность последующего признания и

исполнения решения на территории какого-либо иностранного государства

не означает невозможности рассмотрения спора судом данного государства.

Таким образом, на наш взгляд, нет необходимости выделять косвенную

международную судебную юрисдикцию.

Международную подсудность необходимо дифференцировать от

международной юрисдикции в смысле международного публичного права,

под которой понимается сфера суверенной власти государства по

законодательству, суду, управлению , а также от международной

юрисдикции в смысле МЧГГ, под которой понимается компетенция не только

судебных, но и административных органов того или иного государства",

Итак, под международной подсудностью мы понимаем компетенцию

судов какого-либо конкретного государства по разрешению гражданских дел

с участием иностранной стороны (сторон) или с каким-либо иным

«иностранным элементом»3, т.е. это компетенция суда одной страны,

конкурирующая с судами другой страны'. Международная подсудность по

1 Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М.. 2002. С. 810

2'Гам же. С. 808.

3Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. М.. 2006. С. 496. Аналогичную позицию высказывает Л. П. Ануфриева (Ануфриева Л. П. Международное частное право: в 3 т. Т. 3. С. 302). Необходимо отметить, что данный термин не является единственным: ряд специалистов используют категорию «компетенция», иные - «юрисдикция». Так. в теории высказывается мнение о необходимости использования категории «международная судебная юрисдикция» (см. подробнее: Мамаев А. А. Международная судебная юрисдикция по гражданским делам с участием иностранных лиц: дис. ... канд. юр. наук. Хабаровск, 2001. С. 30-32). При этом в международных договорах употребляется, как правило, термин «юрисдикция». В рамках данной работы категорий «международная подсудность» и «международная судебная юрисдикция» рассматриваются как синонимы.

1 Кох X., Магнус У.. Винюер фон Морепфеяьс П. Указ. соч. С. 49.

130