Учебный год 2023 / Мохова - дисер

дополнительного производства, аналогичное тому, которое содержится в

предшествующем Договоре Монтевидео, суть которого заключается в том,

что суд каждого государства, где расположен независимый коммерческий истеблишмент (independent commercial establishment) должника вправе осуществлять производство по делу о несостоятельности такого должника.

Вторая региональная модель формируется Кодексом Бустамапте 1928 г.

20 февраля 1928 г. на Шестой Панамериканской конференции, проходившей

на Кубе в Гаване, была принята Конвенция по вопросам международного частного права, известная как Кодекс Бустаманте. Глава IX данной

конвенции посвящена вопросам разрешения коллизий при трансграничной несостоятельности. Необходимо отметить, что ни СИЛА, пи Мексика не стали

устанавливаются два основных критерия разграничения компетенции судов:

национальность лица (государственная принадлежность) - для определения

возможности применения конвенции, и коммерческий или гражданский

домицилий лица (debtor's commercial or civil domicile) . Также устанавливается следующее правило: если одно и то же лицо (физическое

или юридическое) имеет более чем в одном государстве-участнике несколько

полностью экономически независимых коммерческих истсблишмептов (commercial establishments entirely separate economically), то суды этих

государств также компетентны возбуждать и рассматривать дела о несостоятельности такого должника. Последнее дает возможность для возбуждения параллельных вторичных производств. При этом в Кодексе обращается внимание на понимание категории «независимый коммерческий

1 Международное частное право: сборник документов. М.: БЕК, 1997. С. 3 - 40. Текст документа также доступен в правовой базе «Консультант плюс».

2 Fletcher IF. Op. cit. P. 232.

I l l

осуществление коммерческих операций не па постоянной основе или

посредством экономически зависимых подразделений или агентств.

Третья региональная модель создана в рамках так называемой Северной

конвенции - Конвенции, касающейся банкротства, от 7 ноября 1933 г. с

поправками 1977 и 1982 гг., связавшей Данию, Финляндию, Исландию,

Норвегию и Швецию . По свидетельству специалистов, этот договор имеет

малую практику применения из-за небольшого количества производств по

делу о несостоятельности в данных государствах".

Конвенция между Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и

Швецией, касающаяся банкротства, от 7 ноября 1933 г., заключенная в

Копенгагене (Северная конвенция по вопросам банкротства), и Соглашение

между Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и Швецией о внесении

изменений в Северную Конвенцию 1933 г. от 10 октября 1977 г. и от 1982 г.3

характеризуются тем, что не устанавливают прямо правила определения

международной судебной юрисдикции. Но положения, касающиеся данного

вопроса, выводимы из иных норм, содержащихся в документах.

физического лица, которое не было домицилировано в этом государстве, или

в отношении юридического лица, не имеющего зарегистрированного офиса в

этом государстве, то такой факт должен быть обоснован в судебном решении

Конвенция между Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и Швецией. касающаяся банкротства, от 7 ноября 1933 г., заключенная в Копенгагене (Северная конвенция по вопросам банкротства) //League of Nations. Treaty Series. 1933. № 3574. P. 133139.

Необходимо отметить, что идея модифицированного универсализма реализована в нем с рядом особенностей. (См. подробнее: Bufford S.L., Adler L. DelCar, Brooks S., Krieger M.S. International Insolvency... P.53).

Конвенция между Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и Швецией, касающаяся банкротства, от 7 ноября 1933 г., заключенная в Копенгагене (Северная

112

о признании лица несостоятельным. В таких случаях Конвенция не

применяется к данным банкротствам. Производство тем не менее может

быть продолжено независимо от возбуждения последующих производств в любом из государств-участников Конвенции.

Таким образом, Конвенция косвенным образом устанавливает, что

обычным критерием возбуждения основного производства должен быть

критерий домицилия для физического лица и зарегистрированного офиса -

для юридического лица. Профессор Я. Флетчер (I.F. Fletcher) относит Конвенцию к «косвенным», т.с к тем, где положения о юрисдикции определены не прямо, а косвенно, т.е. выводимы из иных норм конвенции.

При этом интересно, что по делам о трансграничной несостоятельности

определение международной судебной юрисдикции на основе иных критериев не исключается и не запрещается, но при этом данная Конвенция к

таким делам не применяется, т.е. все преимущества, предусмотренные данным документом, теряются для производств по делам, возбужденным на

основе иных критериев. В таком случае справедливо будет выделять «домицилированное производство но делу о несостоятельности» и

«недомицилированное производство по делу о несостоятельности», где последнее не будет регулироваться нормами Конвенции. Только

домицилированное производство будет иметь экстратерриториальный

эффект в соответствии с теорией универсализма, но при этом исключением будет предшествующее возбуждение недомицилированпого производства в каком-либо из государств-участников.

Четвертая региональная модель основывается на Унифицированном акте стран-участниц договора о создании ОХАДА по организации коллективных

процедур ликвидации должников 1998 г., вступившем в силу в 1999 г .

Пятая региональная модель связывает государства-участники НАФТА

(NAFTA - North American Free Trade Agreement) - Североамериканский союз

113

свободной торговли. Базой правого регулирования являются Общие

несостоятельности, подготовленные Американским институтом права

(American Law Institute - ALI)\

Ряд моделей правового регулирования сформирован двусторонними

международными договорами: в качестве примера можно указать на

Международный договор между Германией и Австрией о банкротствах и

австрийский договор) , конвенцию между Бельгией и Австрией, касающуюся

вопросов банкротства, мировых соглашений и расширения сферы платежей,

от 16 июля 1969 г. (Брюссель) и дополнительный протокол к ней от 13 июня

1973 г. (далее - бельгийско-австрийское соглашение) и др.

Международный договор между Германией и Австрией о банкротствах

и мировых соглашениях от 25 мая 1979 г. (германо-австрийский договор)' в

п. 1 ст. 2 устанавливает, что суд договаривающегося государства, где

должник имеет свое основное коммерческое предприятие, будет иметь

юрисдикцию по вопросу признания данного лица несостоятельным. Пункт 2

этой же статьи содержит правило, согласно которому, если должник не имеет

основного коммерческого предприятия на территории договаривающихся

Transnational Insolvency: Cooperation Among The NAFTA Countries. Principles of Cooperation Among the NAFTA Countries //[www.ali.org].

В данном pei ионе уже довольно давно ведется работа над унификацией правового регулирования трансграничной несостоятельности. Так, уже давно предпринимаются попытки унификации и приняшя международного договора между США и Канадой, но подписанный Договор между США и Канадой 1979 г. по данному вопросу так и не вступил

в силу. {Bufferd S.L., /idler L.DelCar, Brooks S., Krieger M.S. International Insolvency...P.53). См. также: Perry M. Lining-Up at the Border: Renewing the Call for a Canada-U.S. Insolvency Convention in the 21s1 Century // Duke Journal of Comparative and International Law. 2000. № 10.

'ICKCT доступен на электронном ресурсе [http://www.iiiglobal.org/international/treaties.html].

Международный договор между Германией и Австрией о банкротствах и мировых соглашениях от 25 мая 1979 г. // United Nations. Treaty Series. 1987. Vol. 1475, 1-25114. P. 5765. Текст документа доступен на электронном ресурсе [http://www.iiiglobal.org/ topics/treaties,html].

114

тем не менее будет признаваться, если должник признан несостоятельным в том государстве, где имеет свой истэблишмент.

Конвенция между Бельгией и Австрией, касающаяся вопросов

банкротства, мировых соглашений и расширения сферы платежей, от 16 июля 1969 г. (Брюссель) и дополнительный протокол к ней от 13 июня 1973 г. (далее - бельгийско-австрийское соглашение) предусматривает в п.1 ст. 2 следующее: суд договаривающегося государства, на территории которого расположено место управления делами должника или нейтральный орган

управления должника - юридического лица будет иметь исключительную юрисдикцию для признания лица несостоятельным. Пункт 2 этой же статьи устанавливает правило, аналогичное п. 1 ст. 2 франко-австрийской конвенции: если суд договаривающегося государства не имеет юрисдикции в соответствии с п. 1 ст. 2, его юрисдикция тем не менее будет признаваться, если должник признан несостоятельным в том государстве, где имеет свой истэблишмент.

Врамках европейского правового регулирования создана так

несостоятельности", основанная па Регламенте ПС 1346/2000 от 29 мая 2000

г. о производстве по делам о несостоятельности

Характеризуя европейскую модель правового регулирования

трансграничной несостоятельности в целом, необходимо отметить

следующее. По свидетельству А. П. Кузнецовой, работа по выработке

условий правового регулирования трансграничной несостоятельности в

Европе началась в 20-х гг. XX в. Первой попыткой можно считать принятие

Гаагской конвенции о банкротстве 1925 г., которая так и не вступила в силу.

1 Конвенция между Бельгией и Австрией, касающаяся вопросов банкротства, мировых соглашений и расширения сферы платежей, ог 16 июля 1969 г. (Брюссель) и дополнительный протокол к ней or 13 июня 1973 г. //United Nations. Treaty Series. 1976. Vol. 993, 1-14534. P. 213-217. Текст документа доступен на электронном ресурсе [http://www.iiiglobal.org/topics/treaties.html].

2 Термин используется А. П. Кузьминой (см. подробнее: Кузьмина А. П. Европейская модель трансграничной несостоятельности // Международное публичное и частное право. 2005. № 4).

116

Применение се норм было факультативным. Вторая попытка формирования унифицированной модели связывается с подготовкой конвенции между странами Бенилюкса 1961 г. (Бельгия, Люксембург, Нидерланды)1, которая также не была подписана необходимым числом стран-участниц, вследствие чего и не получила обязательной юридической силы. Не была удачной и третья попытка: европейские государства не подписали и Европейскую конвенцию о некоторых международных аспектах банкротства от 5 июня 1990 г., принятую в Стамбуле (известна как Стамбульская конвенция)". Не оправдала себя и более поздняя попытка унификации посредством подписанной в Брюсселе Конвенции для стран Европейского союза о производстве по делам о несостоятельности 1995 г. (известна как Европейская конвенция).

После этого началась работа по созданию механизма правового регулирования трансграничной несостоятельности в рамках Европейскою Сообщества. 7 мая 1999 г. Парламент Европейского союза принял Резолюцию по Конвенции о производстве по делам о несостоятельности, в которой Комиссии было рекомендовано выдвинуть предложение в Совет в соответствии со ст. 65 Договора о создании Европейского союза о принятии Директивы или Регламента, регулирующих процедуры несостоятельности, затрагивающие компании, ведущие свою деятельность в нескольких государствах-членах.

В Резолюции подчеркивалось отсутствие правовой опредслепиосш в данной области, поскольку, во-первых, процедуры банкротства, мировые соглашения и аналогичные процедуры не входили в сферу действия Брюссельской конвенции, а во-вторых, Стамбульская конвенция,

доступен на .электронном ресурсе [http://www.iiiglobal.org/topics/treaties/137_European_ Convention_International_Aspects_Bankruptcy.pdf]

117

разработанная в рамках Совета Европы и открытая для подписания, еще не вступила в силу, т.к. ее ратифицировал только один Кипр вместо предусмотренных трех государств. Вслед за этим 26 мая 1999 г. Федеративная Республика Германия и Республика Финляндия направили в Совет инициативу огиосителыю принятия Регламента о производстве по делам о несостоятельности. 2 марта 2000 г. Европейский парламент единодушно принял Регламент № 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности, который воспроизводит текст Конвенции Европейского Сообщества 1995 г., за исключением положений пятой главы относительно толкования положений Конвенции Судом ЕС. В соответствии со с г. 47 Регламента он вс1упил в силу 31 мая 2002 г., обязателен к применению без изъятий и непосредственно действует в государствах - членах Сообщества в соответствии с Договором об учреждении Европейского Сообщества. Единственным государством, отказавшимся принять участие в одобрении Регламента, оказалась Дания, которая тем самым не связана обязательствами

вотношении его применения1.

Вст. 4 Регламента устанавливается, что правом, применимым к открытому производству и его правовым последствиям, является право суда, открывшего производство (lex fori concursus). Пункт 2 ст. 4 определяет объем коллизионной нормы lex fori concursus, т.е. круг вопросов, определяемых па основе статута несостоятельности.

Основное производство в силу его трансграничной юрисдикции имеет универсальный характер и должно быть признано в любом из договаривающихся государств. Территориальное вторичное и территориальное дополнительное производства (именуемые в Регламенте ЕС территориальными производствами) носят подчиненный, вспомогательный характер и ограничиваются ликвидацией активов должника, расположенных

См. подробнее: Kyieuioe В Банкротство по нормам Европейского Союза //Бизнесадвокат.2001. № 11. [Правовая система «Консулы ан г плюс»]

118

вынесенное в соответствии с гарисдикциопным критерием Регламента, подлежит немедленному признанию во всех договаривающихся государствах с момента его вынесения без каких-либо формальностей (п. 22 Преамбулы, ст. 17 Регламента). Непризнание иностранного решения возможно в случае,

если признание иностранного решения или его правовых последствий явно

противоречии публичному порядку государства, в частности, его основополагающим принципам или конституционным правам и свободам граждан (ст. 26 Регламента), либо если признание или исполнение иностранного решения может вызвать ограничение личной свободы человека или !айпы переписки (п. 3 ст. 25 Регламента) .

Как уже указывалось выше, унифицированным критерием определения международной подсудности для территориальных производств (как дополнительного, так и вторичного) выступает критерий места нахождения

истеблишмента (establishment), под которым понимается любое место

операций, в котором должник осуществляет не носящую временною

невозможность открытия основного производства в отношении должника в соответствии с национальным законодательством согласно критерию места нахождения центра основных интересов должника; 2) по заявлению

кредитора, юридический адрес, обычное местонахождение или

'См. подробнее: Кулешов В. Банкротство по нормам ...

119

зарегистрированный офис которого находятся на территории государства, где расположено предприятие должника или кредитора, чье требование вытекает из деятельности этого предприятия должника (п. 4 ст. 3

Регламента). Таким образом, возбуждение территориального

дополнительного производства скорее исключение, чем правило, большей

частью возбуждаю1Ся территориальные вторичные произволе 1ва.

Дифференциация же их основывается исключительно на моменте возбуждения 1ерриториалыюго производства по отношению к моменту возбуждения основного производства.

Критерием для возбуждения основного производства, как уже указывалось, является критерий «центра основных интересов должника» («center of main interests of the debtor»). Пункт 12 Преамбулы Регламента устанавливает, что основное произволе!во по делу можег быть открыто в государстве-участнике, где расположен центр основных интересов должника. Аналогичное положение содержится в п. 1. ст. 3 Регламента.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что европейская модель правового регулирования трапараничной несостоятельности основывается на концепции модифицированного универсализма. Это обусловлено указанными выше объективными причинами, объясняющими невозможность реализации концепции универсализма в чистом виде. Таким образом, Регламент ЕС предполагает возможность проведения основного производства и территориальных, дополнительного и вюричпого.

В своем Заключении Экономический и Социальный Комитет выразил сожаление относительно того, что Регламент не закрепляет верховенства принципов единства и универсальности производства по /юлу о 11есосюя1слыюсги в рамках Европейского союза, поскольку само понятие «единый рынок» исключает идею вторичного производства. В рамках Европейского союза должна существовать единая, универсальная процедура несостоятельности, правовые последствия открытия которой должны признаваться во всех государствах-членах. Возможность открытия

120