Учебный год 2023 / Мохова - дисер

данного вида производства, имеющее экстерриториальный эффект и признаваемое на территории всех иных государств, ограниченное лишь возможностью осуществления территориальных дополнительных и территориальных вторичных производств. Важно отметить, что основное производство всегда одно, хотя допускает существование иностранных производств иного вида.

Основное производство необходимо отличать от так называемого

производимое в соответствии с правом данного государства, последствия которого имеют экстерриториальный эффект и признаются на территории всех государств, где расположены активы должника. Такое производство возможно только в рамках теории чистого универсализма. Данная конструкция является скорее идеальной, существующей в плоскости теории (так же, как и абсолютистский вариант универсализма) и вряд ли достижимой в ближайшем будущем. Единое производство, соответственно, всегда одно и не допускает существования иных иностранных производств в отношении одного и того же должника.

Экстерриториальность действия основного производства в рамках теории модифицированного универсализма ограничивается возможностью проведения дополнительных и вторичных производств. Дополнительное производство - производство, возбуждаемое до возбуждения основного производства в рамках теории модифицированного универсализма на основе унифицированных критериев определения международной подсудности для данного вида производств, ограниченное территорией государства места возбуждения, имеющее, как правило, ликвидационную направленность.

Вторичное производство — производство, возбуждаемое после возбуждения основного производства в рамках теории модифицированного универсализма на основе унифицированных критериев определения международной подсудности для данного вида производств, ограниченное

91

территорией государства места возбуждения, имеющее, как правило, ликвидационную направленность.

Для основного, дополнительного и вторичного производств должны существовать унифицированные критерии определения международной

подсудности и должен действовать статут несостоятельности, объем которого определяется соответствующим нормативно-правовым актом,

устанавливающим систему модифицированного универсализма. В качестве

основной коллизионной привязки выступает lex fori concursus.

Вторичное и дополнительное производства не должны отождествляться с территориальным производством. Смешение терминов возможно по

причине того, что в отношении последнего возможно два понимания. С

одной стороны, территориальное производство - производство,

возбуждаемое па основе норм национального законодательства в отношении должника, ограниченное территорией государства места возбуждения. Оно

реализуется в рамках теории территориальности. С другой стороны, в ряде нормативно-правовых актов, например в Регламенте ЕС 1346/2000,

производство, названное здесь дополнительным, именуется

территориальным. По данной причине мы будем именовать дополнительное производство и вторичное производство территориальным дополнительным и территориальным вторичным соответственно.

Специалистами выделяется также еще один вид производства -

параллельное производство. Для него характерно ограничение действия границами государства, в котором оно было возбуждено, и исключение действия на территории этого государства производства, возбужденного за рубежом1. На наш взгляд, параллельное производство является категорией, скорее фактической, нежели правовой. Так, параллельными могут быть территориальные производства в рамках концепции территориальности, также параллельными могут быть основное и территориальное вторичное

1 Трутников С.С Указ. соч. С. 160.

92

или основное и территориальное дополнительное производства, реализуемые

в рамках концепции модифицированного универсализма.

Можно также выделить вспомогательное производство, которое, не

являясь самостоятельным производством по делу о несостоятельности, направлено на обеспечение сохранности имущества должника. Примером такого производства могут быть ancillary proceedings в институте несостоятельности США, направленные на обеспечение сохранности имущества должника, находящегося на территории США1.

Вообще, можно отметить, что указанные теории правового

регулирования трансграничной несостоятельности могут быть классифицированы по критерию возможности существования нескольких

производств по делу о несостоятельности в отношении одного лица. Так, можно выделить концепцию единого производства - универсализм в его чистом виде. Соответственно, можно выделить концепции множественности производств, к которым будут отнесены теория территориальности (в ее «чистом» и «модифицированном» виде) и теория модифицированного универсализма. На наш взгляд, нельзя согласиться с мнением, высказанным

В.В. Степановым" в его работе, где он предлагает выделять концепцию

параллельных производств, поскольку при множественности производств

множественные производства скоординированы. При модифицированном универсализме координация осуществляется посредством международной правовой регламентации и основывается на следующих позициях:

Труишиков С.С. Указ. соч. С. 160.

" Степанов В. В. Указ. соч. С. 174-180.

93

перспективность данной концепции видится в том, что возможность

открытия территориальных вторичных и дополнительных производств

публичные интересы государств могут быть компенсированы посредством

дополнительного производств, что позволяет с большей успешностью

согласовывать позиции государств в отношении критериев возбуждения

основного производства, «освободив» последние (критерии) от функции

обеспечения публичных интересов государства.

Как было отмечено, концепции единого производства в условиях

серьезной диверсификации целей национального правового регулирования

регулирования. Принципиальное значение должен иметь факт координации

эффективным. Следует иметь в виду и возможные трудности при решении

вопроса о координации множественности производств в рамках теории

модифицированного универсализма и обеспечении равенства прав

кредиторов . Ыо их решение представляется более перспективным

Сторонники универсализма акцентируют внимание на том, что режимы, предполагающие два производства по делу о трансграничной несостоятельности, связанные с распределением активов должника, должны найти способ урегулировать последующее распределение активов с учетом неравенства, возникающего в связи с предыдущим распределением (Lo Pucki L. Cooperation In International Bankruptcy... P. 708). Данные вопросы требуют особого внимания и могут стать предметом самостоятельного исследования.

95

направлением правового регулирования трансграничной несостоятельности, нежели реализация теории «cooperative territoriality».

На наш взгляд, реализация теории «cooperative territoriality»

наталкивается на две основные проблемы. Во-первых, обнаруживается все

та же сложность унификации, поскольку адекватное сотрудничество и

координация деятельности судов и арбитражных управляющих посредством протоколов возможны также на основе международного договора. С одной стороны, содержание подобного рода международно-правового соглашения

не должно касаться вопросов унификации регламентации трансграничной несостоятельности, с другой - достижение такой цели, как изначальная предсказуемость, требует согласования общих начал, или общих принципов, на основе которых возможно сотрудничество судов посредством протоколов по делам о трансграничной несостоятельности. Это, в свою очередь, невозможно без согласования воли государств в отношении указанных принципов и общих начал. Во-вторых, возникающая в такой ситуации

вариативность содержания указанных общих принципов и начал в каждой

конкретной ситуации в зависимости от обстоятельств дела и судов, их применяющих, не обеспечивает достижения цели изначальной предсказуемости правового регулирования.

Таким образом, реализация «cooperative territoriality» сталкивается с теми же проблемами, что и реализация концепции универсализма, -

потребности в унификации и нахождении компромисса государствами. Иначе она создает очень высокую степень неопределенности правового регулирования указанных правоотношений, что также не решает проблемы обеспечения равенства кредиторов, оптимального согласования независимых территориальных производств и т.д. С этих позиций теория модифицированного универсализма, па наш взгляд, имеет больше перспектив для реализации, особенно в государствах ромапо-германской

96

правовой семьи, где судья выступает как правоприменитель нормы,

созданной па национальном или международном уровне.

Помимо модификации традиционных доктрин регулирования трансграничной несостоятельности в литературе разрабатываются и

альтернативные концепции регламентации данных правоотношений, а

именно поднимается вопрос о распространении теории автономии воли на

предоставления юридическому лицу возможности самостоятельно

определять при его создании в уставе и учредительных документах

международную подсудность и применимое право на случай возможной

несостоятельности. Применительно к правоотношениям, связанным с

несостоятельностью, теория автономии воли известна под названиями

«contractualism» и «free choice»; она разрабатывалась в трудах X. Баксбаума

(H.L. Buxbaum) , С. Франкена (S.M. Franken)" и др., основоположником же ее

можно считать профессора Р. Расмуссепа (R.K. Rasmusscn)"\

Концепция «свободного выбора» предполагает предоставление

юридическому лицу права выбора юрисдикции и применимого права на

случай его возможной несостоятельности. Каждое юридическое лицо имеет

право в своем уставе определить компетентный суд и то законодательство о

банкротстве, которое будет применяться к нему в случае его

несостоятельности. Такой выбор применимого права и суда па случай

несостоятельности лица не связан с местом инкорпорации (регистрации)

юридического лица, т.е. компания может быть зарегистрирована в одном

государстве, а право, регулирующее правоотношения, возникающие в связи с

несостоятельностью этой компании, будет иным. Этот выбор не связан также

и с местом нахождения основных активов компании или основным местом

1 См. подробнее: Buxbaum L Hannah. Rethinking International Insolvency: the Neglected Role of Choicc-of-Law Rules and Theory // Stanford Journal of International Law. 2000. № 23.

97

отличается от универсалистской концепции, поскольку не предполагает

тотальной унификации законодательства, в связи с чем рассматривается в

самом общем масштабе в рамках более общей парадигмы, именуемой

концепцией «конкуренции правового регулирования» или «конкуренции

законодательств» («regulatory competition») . Суть последней заключается в

том, что, в противовес тенденции унификации, законодатель должен не

искать единообразные правила поведения для лиц, участвующих в

международных частных отношениях, а закреплять за ними право выбора

применимого права и юрисдикции и соответственно признавать подобный

выбор. Все это приводит не к сближению правовых систем, а к их

конкуренции в стремлении предоставить «потребителям услуг государства,

заключающихся в создании норм права», наиболее оптимальных и

отвечающих их потребностям правовых норм. Таким образом, теория

«конкуренции регулирования» означает, что национальные законодатели

Основателем концепции, по признанию большинства специалистов, считается Ч. Тибу (Charles Tiebout), рассматривавший на примере США местные власш (имеются в виду власти ппатов) в противовес национальным (федеральным) в качестве институционной основы для межправительственной конкуренции. {Tiebout СМ. A Pure Theory of Local Expenditures //Journal of Political Economy. 1956. Vol. 64). В дальнейшем теория конкуренции регулирования получила широкое освещение в зарубежной литературе. См.. например:: Romano R. Is Regulatory Competition a Problem or Irrelevant for Corporate Governance? //European Corporate Governance Institute. Law Working Paper Series. Working paper № 26/2005. March, 2005; Enriques L., Gelter M. How the Old World Encountered the New One: Regulatory Competition in European Corporate and Bankruptcy Law // European Corporate Governance Institute. Working paper № 63/2006. February. 2006; Tung F. Passports. Private Choice, and Private Interests: Regulatory Competition and Cooperation in Corporate, Securities, and Bankruptcy Law //Chicago Journal of International Law. Fall. 2002 и др. Исследований на русском языке, посвященных данной проблематике, значительно меньше. Данный вопрос освещен в работах Е.А. Дубовицкой (Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 85-90), Д.И. Степанова {Степанов Д. И. Конкуренция в области правового регулирования. Международная конференция в университете Тилбург //Право и экономика. 2003. № 8. С. 131-140. Доступно также на электронном ресурсе: [ www.yklaw.ru/docs/stcpanov008.doc]) В целом, можно отметить, что основная дискуссия касаемся оценки «конкуренции регулирования»: часть авторов характеризовала ее отрицательно («race to the bottom») (см. подробнее: Сагу IV. Federalism and Corporate Law: Reflection Upon Delaware// Yale Law Journal. 1974. № 83. P. 663 - 669), часть - положительно («race to the top») (см. подробнее: Romano R. The Genius of American Corporate Law. Washington D.С.Л 993).

99

субъектов (как правило, речь идет о компаниях и их предпринимательской деятельности).

Специалисты разошлись во мнении о возможности распространения данной теории на регулирование трансграничной несостоятельности. С одной стороны, ряд авторов оценивает ее позитивно, отмечая следующие ее преимущества.

Во-первых, в сфере правового регулирования трансграничной несостоятельности данная теория не ставит перед мировым сообществом неразрешимой задачи по приведению мировых систем несостоятельности к общему знаменателю. Конкуренция регулирования предполагает возможность сохранения и продолжпиковских, и прокредиторских правовых систем. На первый взгляд это может показаться странным, т. к. если предоставить потенциальному должнику выбирать применимое право на случай возможного банкротства, то он скорее всего выберет систему законодательства о банкротстве с продолжниковской направленностью. Но, по свидетельству экономистов, это не совсем так.

Дело в том, что выбор применимого права на случай банкротства осуществляется на стадии создания юридического лица. Это обеспечивает так называемую изначальную предсказуемость (предсказуемость ex ante) , т.е. предсказуемость права, применимого на случай возможного банкротства, в тот момент, когда это банкротство еще не наступило (в отличие от концепций универсализма, которые предполагают определение применимого права в момент, когда предприятие уже находится на грани банкротства) и, более того, в тот момент, когда потенциальные кредиторы еще не вступили в какие-либо правоотношения с данной компанией. Все это означает очевидность для потенциальных кредиторов последствий возможной несостоятельности юридического лица - их контрагента, независимо от того,

1 Franken S. М. Op. cit. Р. 236-237. 100