Учебный год 2023 / Мохова - дизчарч

Документ предоставлен КонсультантПлюс

ТРАНСГРАНИЧНЫЙ ЭФФЕКТ ПОСТБАНКРОТНЫХ ОСВОБОЖДЕНИЙ

ОТ ДОЛГОВ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ

Е.В. МОХОВА

Мохова Елена Викторовна, доцент кафедры международного права, Российский государственный университет правосудия, кандидат юридических наук.

В преддверии нововведений в российское законодательство, касающихся внедрения полноценного механизма банкротства индивидов <1>, особый интерес может вызывать вопрос о последствиях признания лица несостоятельным и о юридической силе таких последствий, причем не только в российском, но и в мировом масштабе. И в первую очередь речь идет о таком постбанкротном результате, как освобождение от долгов индивида <2>.

--------------------------------

<1> Касающиеся дефолта граждан изменения в Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) вводятся Федеральным законом от 29.06.2015 N 154-ФЗ "Об урегулировании особенностей несостоятельности (банкротства) на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". На момент подготовки статьи нововведения должны вступить в силу 1 октября 2015 года.

<2> Безусловно, заслуживает внимания и судьба постбанкротных запретов и ограничений, касающихся реализации индивидом определенных прав после признания его несостоятельным (например, прав на получение кредитов, на занятие определенных должностей, на регистрацию в качестве предпринимателя и т.д.). Во многих случаях правовая регламентация придания им трансграничного эффекта схожа с регулированием распространения юридической силы на территорию иностранных государств освобождения от долгов индивида. Между тем рассмотрение данных вопросов остается за рамками предмета данной статьи и нуждается в самостоятельном анализе и освещении.

Право на постбанкротное освобождение от долгов (discharge) является ядром законодательства о персональном банкротстве, основанном на концепции "нового старта" (fresh start) <3>. По меткому замечанию ряда специалистов, правовое регулирование данного института основывается на социальном и политическом балансе интересов кредиторов и потребителей в данной конкретной экономике <4>, при этом государства могут использовать различные инструменты в достижении такого баланса, исходя из поиска ответа на вопрос о том, приближаются ли расходы кредиторов в своем абсолютном значении к социальным и экономическим потерям отказа от "нового старта" <5>.

--------------------------------

<3> Как известно, есть и иной концепт регламентации банкротств индивидов - доктрина "второго шанса", суть которой сводится к тому, что должник, признанный банкротом, не освобождается от долгов, но гасит их в особом порядке из своих последующих доходов.

<4> Grossman A. Conflict of Laws in the Discharge of Debts in Bankruptcy // INSOL International Insolvency Review. 1996. N 5. URL: http://www.uniset.ca/misc/5IntlInsolvRev1.pdf (дата обращения: 16.07.2015).

<5> Ibid.

Соответственно, ряд стран основываются на максимально облегченном механизме получения постбанкротного освобождения от долгов, становящегося по их праву возможным в короткие сроки, с малым количеством исключений в отношении долгов, не подпадающих под режим "обнуления", и при этом с большим количеством исключений в части активов, которые не могут быть реализованы в целях удовлетворения требований кредиторов.

Но также есть и государства, использующие более прокредиторский подход, где получение должником освобождения от долгов происходит по усложненному сценарию. Например, для этой цели может потребоваться более длительный период времени (примечательно сравнение: если по праву Великобритании освобождение возможно по истечении 1 года с момента инициирования дела о банкротстве, то по праву Германии потребуется уже 7 лет <6>). В иных случаях освобождение от долгов зависит от дискреции судьи в оценке им добросовестности поведения должника (Канада). Ряд государств используют широкий перечень исключений в отношении тех долгов, освобождение от которых невозможно (Канада, США, в перспективе - Россия <7>).

--------------------------------

<6> Цит. по: Fannon I.L. Bankruptcy Tourism - Why and How? // Insolvency Intelligence. 2013. Vol. 26. N 6. URL: http://ssrn.com/abstract=2351850 (дата обращения: 17.06.2015).

<7> Статья 213.28 Закона о банкротстве фиксирует перечень тех долгов, освобождение от которых не может наступить. В самом общем виде российский законодатель предлагает относить к таковым те, что сформировались в результате недобросовестного поведения должника, а также требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, о выплате заработной платы, о возмещении морального вреда, о взыскании алиментов и иные, тесно связанные с личностью должника. Особо примечательно, что в список "не уничтожаемых" долгов вошли и требования о привлечении должника как контролирующего лица к субсидиарной ответственности, а также о возмещении должником убытков, причиненных им умышленно или по грубой неосторожности юридическому лицу, участником которого он был или членом коллегиальных органов которого он являлся.

В условиях трансграничного характера жизнедеятельности индивидов (международной трудовой миграции, приобретения активов за рубежом и т.д.) их банкротство также зачастую выходит за пределы одного государства и может охватывать несколько юрисдикций. При этом существенные отличия в механизмах получения освобождения от долгов в разных странах поднимают перед гражданами две взаимодополняющих и взаимосвязанных проблемы.

Во-первых, это вопрос о том, возможен ли выбор должником юрисдикции, наиболее выгодной для целей его банкротства (forum shopping <8>).

--------------------------------

<8> Термин, обозначающий в международном гражданском процессе выбор истцом наиболее выгодной юрисдикции из нескольких возможных.

И во-вторых, может ли индивид, пройдя через процедуры несостоятельности в одном государстве и получив там освобождение от долгов, рассчитывать на трансграничный эффект такого освобождения и на его признание на территории иных государств (например, там, где могут быть кредиторы такого должника).

Положительный ответ законодателями на оба из поставленных вопросов дает толчок для развития особого феномена в сфере трансграничной несостоятельности - "банкротного туризма" <9>, т.е. выбора должником в качестве места банкротства того правопорядка, где ему будут предоставлены оптимальные возможности для получения освобождения от долгов <10>. Примечательно, что только лишь сама возможность выбора наиболее подходящей для целей банкротства юрисдикции не в полной мере способствует развитию "банкротного туризма", поскольку в отсутствие гарантий получения иностранным производством правовых последствий за рубежом таковое может утратить всякий смысл для должника. Иначе говоря, если освобождение от долгов не получает трансграничного эффекта, то и интереса у должника в переносе производства из одной юрисдикции в другую уже может не быть.

--------------------------------

<9> Walters A., Smith A. "Bankruptcy Tourism" Under the EC Regulation on Insolvency Proceedings: A View from England and Wales // International Insolvency Review. 2009. Vol. 19. N 3. P. 181 - 208; Westbrook J.L. Bankruptcy Tourism // International Journal of Procedural Law. 2013. Vol. 3. N 1.

<10> Данное явление коснулось и корпоративных банкротств не в меньшей степени, но в рамках данной статьи мы обратим внимание на его проявление в сфере несостоятельности индивидов.

Какие же правовые институты способствуют появлению forum shopping в банкротстве и обеспечению трансграничного эффекта постбанкротных освобождений от долгов?

Возможность выбора оптимальной для целей банкротства юрисдикции (forum shopping) обусловлена особенностями критерия международной подсудности по делам о банкротстве <11>. Если его конструкция такова, что индивид в преддверии своей несостоятельности может предпринять ряд действий, направленных на изменение компетенции суда по возбуждению соответствующего дела, то здесь и возникает та самая возможность выбора среди нескольких систем банкротства наиболее подходящей.

--------------------------------

<11> Обращение внимания именно на критерии международной подсудности, а не на вопросы коллизионного права не случайно. Дело в том, что большинство государств в регулировании трансграничных банкротств используют коллизионную привязку lex fori concursus (применение права государства места открытия производства по делу). В такой ситуации применимое банкротное право определяется, по сути, юрисдикцией, и возникает ситуация, при которой "подсудность решает все". Соответственно, решение вопроса о компетентном суде предопределяет и применимое банкротное право, в связи с чем борьба за лучшее для должника законодательство концентрируется вокруг смены юрисдикции.

Так, например, если критерием юрисдикции по делам о банкротстве будет выступать фактор гражданства индивида, то потенциал для возбуждения производства за рубежом будет существенно снижен, поскольку смена гражданства в преддверии банкротства будет не всегда возможна либо крайне затруднительна. С другой стороны, место жительства должника выступает значительно более мобильным параметром (таковое может быть изменено индивидом в течение небольшого периода времени без существенных издержек), и в случае, если юрисдикция по делам о несостоятельности будет зависеть именно от места проживания индивида, компетенция суда на возбуждение производства по делу также сместится вслед за переездом должника. Тем самым физическое лицо может легко изменять страну банкротства и все применимое банкротное право. Это то, что мы называем признаками мобильности и малой стабильности критерия юрисдикции по банкротным делам <12>.

--------------------------------

<12> См. по данной проблеме иные работы автора данной статьи: Мохова Е.В. Доктрина модифицированного универсализма как основа регулирования трансграничной несостоятельности: разграничение компетенции судов различных государств. М., 2009.

Таким образом, forum shopping при банкротстве зависит от используемого критерия разграничения компетенции судов различных государств по рассмотрению дел о несостоятельности. При этом, чем более он мобилен, тем больше потенциал для смещения банкротного процесса в иную юрисдикцию и для переключения применимого права.

Но, как мы уже обращали внимание, фундамент для развития "банкротного туризма" создает не только возможность выбора должником подсудности, но и возможность придания трансграничного эффекта последствиям банкротного производства в иностранной юрисдикции.

Ключевым институтом, обеспечивающим экстерриториальный эффект производства и его правовых последствий, выступает институт признания иностранных банкротств <13>. В отсутствие такового хотя бы в виде получения экзекватуры на судебные акты по делу о несостоятельности попытка перевести производство в иную юрисдикцию может быть в долгосрочной перспективе бессмысленной для должника.

--------------------------------

<13> Необходимо отметить, что трансграничный эффект последствий банкротства может достигаться за счет использования и иных правовых инструментов. Специалисты отмечают, что освобождение от долгов может рассматриваться как юридическое условие персонального статута индивида, как материально-правовое основание для прекращения обязательств, как процессуальный барьер для подачи иска (Grossman A. Conflict of Laws in the Discharge...).

Одной из систем регламентации трансграничной несостоятельности, в рамках которой наблюдалось развитие феномена "банкротного туризма", стала европейская модель, в основе которой лежит Регламент ЕС 2015/848 о производстве по делам о несостоятельности (далее - Регламент 2015/848), заменивший с 25 июля 2015 года ранее действовавший Регламент 1346/2000 <14>. Во многом это связано с тем, что прежний Регламент предлагал слишком мобильный критерии международной подсудности. Вкупе с предусмотренным эффективным механизмом признания иностранных банкротств в ЕС (где барьером выступает, по сути, лишь противоречие публичному порядку) это привело к активной миграции должников в поисках лучшего места для своего банкротства.

--------------------------------

<14> Тексты доступны в электронной базе права Европейского союза. URL: http://eur-lex.europa.eu. Проект реформ Регламента 1346/2000, демонстрирующий развитие идей по реформированию регулирования трансграничной несостоятельности в ЕС, доступен на сайте Европейской комиссии ЕС (URL: http://ec.europa.eu) // http://ec.europa.eu/justice/civil/files/insolvency-regulation_en.pdf.

Разграничение компетенции судов по банкротным делам в соответствии как с ранее действовавшим, так и с новым Регламентом происходит на основе такого параметра, как центр основных интересов должника (center of main interests, известный в мировой практике как COMI). В соответствии с подходом, применявшимся до обновления Регламента, презюмировалось, что COMI индивида находится в стране постоянного места жительства должника, но при этом суд мог признать, что COMI расположено в ином государстве, с территории которого должник управляет своими делами на постоянной основе так, что это очевидно его кредиторам <15>. Несмотря на комплексный характер критерия, его применение в такой интерпретации все же не позволило предотвратить forum shopping в делах о несостоятельности, что стало одной из причин реформы европейского банкротного права.

--------------------------------

<15> В действительности легального определения COMI для индивидов Регламент 1346/2000 не предлагал, в соответствующих статьях наличествовали лишь признаки центра основных интересов для юридических лиц. В такой ситуации юридическое наполнение критерия юрисдикции для трансграничных персональных банкротств осуществлялось судебной практикой и всегда было предметом обширных дискуссий среди специалистов. Детальный анализ данного вопроса остается за рамками предмета настоящей статьи.

В новом Регламенте детализируется презумпция о месте нахождения COMI индивида: для потребителей - постоянное место жительства, для предпринимателей и профессионально занятых лиц - место основного ведения бизнеса/профессии. При этом вводится важное дополнение: при переезде или смене страны ведения бизнеса в преддверии банкротства будет действовать "период подозрительности" (3 месяца до банкротства для потребителей и 6 месяцев - для предпринимателей), в течение которого презумпция не применяется. Возможно, эти новации сократят "банкротный туризм" в ЕС.

По свидетельству экспертов, особой популярностью стала пользоваться Великобритания как место банкротства физических лиц из других европейских государств, в особенности из Германии, Ирландии, в чуть меньшей степени - из Франции, Латвии и ряда других стран <16>.

--------------------------------

<16> Fannon I.L. Bankruptcy Tourism - Why and How? // Insolvency Intelligence. 2013. Vol. 26. N 6. URL: http://ssrn.com/abstract=2351850 (дата обращения: 17.06.2015); Ireland turns to bankruptcy tourism // The Guardian. 18 February 2011. URL: http://www.theguardian.com/business/2011/feb/18/ireland-property-crash-bankruptcy-tourism (дата обращения: 19.06.2015).

Специалисты выделяют несколько причин популярности Великобритании в качестве страны, востребованной среди "банкротных туристов". Во-первых, как уже было отмечено, это короткий срок для получения освобождения от долгов (1 год). И во-вторых, это развитая система законодательного регулирования потребительского банкротства, наработанная правоприменительная практика, что в совокупности обеспечивает предсказуемость в регламентации рассматриваемых правоотношений, а также наличие большого количества профессиональных юристов, могущих предоставить квалифицированную юридическую помощь в данной сфере <17>.

--------------------------------

<17> Fannon I.L. Bankruptcy Tourism...

Большой резонанс имело дело о банкротстве гражданина Ирландии Шона Куинна (крупнейший кредитор - Англо-Ирландский банк, ныне - IBRC (Irish Bank Resolution Corporation)), обратившегося в 2011 году в Высокий суд правосудия Северной Ирландии с заявлением о собственном персональном банкротстве. Должник рассчитывал на признание себя несостоятельным в соответствии с правом Великобритании, а значит - и на получение освобождения от долгов в максимально короткий период - 1 год, в то время как на момент рассмотрения дела освобождение от долгов по нормам ирландского права потребовало бы 12 лет.

Несмотря на то что г-н Шон Куинн был гражданином Ирландии и там же было его постоянное место жительства, суд посчитал, что центр его основных интересов находился все же в Северной Ирландии, в связи с чем суд последней посчитал, что дело о банкротстве в его компетенции <18>.

--------------------------------

<18> Подробнее о фабуле дела см: Banahan D. Cross-Border Insolvency - COMI Shifts: An Entitlement Under EU Fundamental Freedoms? / Bologna Dissertation N 6/2013. URL: http://www.fd.lisboa.ucp.pt/site/custom/template/ucptplfac.asp?sspageID=3400&lang=2 (дата обращения: 19.06.2015).

Впоследствии ключевой кредитор - банк IBRC, задолженность перед которым со стороны Шона Куинна, по разным источникам, составляла 2,8 миллиарда евро <19>, успешно оспорил данную позицию суда, доказав, что в действительности центр основных интересов должника в данном случае не был перенесен в Великобританию, сохранившись на территории Ирландии. Тем самым "банкротный туризм" был пресечен, и производство по делу вел ирландский суд.

--------------------------------

<19> Fannon I.L. Bankruptcy Tourism... P. 3.

За рубежом были отмечены и иные случаи "банкротного туризма" из Ирландии в Великобританию, причем как со стороны должников с крупными задолженностями, так и со стороны потребителей с относительно небольшими обязательствами (в любом случае, как правило, перед банками) <20>. Среди крупнейших банкротных туристов выделяют Джона Флеминга, признанного банкротом судом Эссекса в ноябре 2010 года с общей суммой задолженностей 1 миллиард евро, Падди Шовлина, признанного в 2012 году несостоятельным в Лондоне с долгом перед Банком Ирландии в размере 280 миллионов евро, Дермота О'Лири и Рега Тутхилла, также банкротившихся в Лондоне с суммой долга перед Allied Irish Bank в размере 100 миллионов евро, и ряд других <21>.

--------------------------------

<20> Ireland turns to bankruptcy tourism // The Guardian. 2011. 18 February. URL: http://www.theguardian.com/business/2011/feb/18/ireland-property-crash-bankruptcy-tourism (дата обращения: 19.06.2015).

<21> Fannon I.L. Bankruptcy Tourism... P. 3.

Наработки ЕС в регламентации трансграничных банкротств и в обнаружении развития "банкротного туризма" могут быть интересны с учетом перспективы создания регламентации трансграничной несостоятельности, в том числе и персональной, для государств - участников Евразийского союза (далее - ЕАЭС, союз).

В соответствии с Договором о создании ЕАЭС от 29.05.2014, вступившим в силу 01.01.2015 (далее - Договор), ЕАЭС направлен на формирование единого экономического пространства и обеспечение реализации четырех классических свобод, на которых основываются современные интеграционные объединения, - свободы движения товаров, услуг, капитала <22> и рабочей силы <23>.

--------------------------------

<22> Раздел XV и др. Договора, а также Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (приложение N 16 к Договору).

<23> Раздел XXVI Договора.

Опыт ЕС демонстрирует, что обозначенные свободы выведут институт банкротства из сферы действия правопорядка только одного из государств - членов Союза и породят массу сложностей в правоприменительной деятельности судов, а главное - создадут отсутствие правовой определенности и предсказуемости в правовом регулировании для участников экономического оборота.

При этом видится важным, что Договор о создании ЕАЭС, провозглашая в качестве основной своей цели создание условий для стабильного развития экономик государств-членов в интересах повышения жизненного уровня их населения <24>, накладывает на участников Союза и международно-правовое обязательство друг перед другом, и позитивную обязанность перед своими народами по обеспечению гармонизированного или унифицированного регулирования банкротства как одного из ключевых экономических институтов.

--------------------------------

<24> Статья 4 Договора.

Таким образом, перед ЕАЭС встанет задача разработки соответствующей правовой регламентации данных правоотношений, где может быть учтен и опыт ЕС в столкновении с проблемой "банкротного туризма".

"Банкротный туризм" в рамках ЕС можно назвать своего рода "внутрисистемным", т.е. развивающимся в рамках унифицированной системы регламентации трансграничной несостоятельности, основанной на Регламенте 2015/848. Между тем развитие данного феномена не исключено и как "внесистемного", т.е. возникающего в условиях отсутствия объединяющего ту или иную группу государств международного договора, акта наднационального права либо документа, иным образом обеспечивающего единообразие правового регулирования. В такой ситуации ни forum shopping в банкротстве, ни трансграничный эффект его последствий не становятся очевидными и предсказуемыми, что тем не менее не исключает, что должник все же решит к ним обратиться.

Примером такого "внесистемного" "банкротного туризма" может служить дело российского г-на Кехмана - владельца компаний JFC, импортирующих фрукты. Г-н Кехман был поручителем по обязательствам подконтрольных компаний, кроме того, мог быть привлечен к субсидиарной ответственности в делах об их банкротстве <25>. И г-н Кехман обратился с заявлением о персональном банкротстве в суд Великобритании, который признал себя компетентным рассматривать данное дело <26> и признал российского гражданина банкротом <27>.

--------------------------------

<25> См.: дело N А56-8626/2012 и дело N А56-24567/2012.

<26> Примечательны мотивы суда, которыми он руководствовался в определении пределов своей компетенции. В судебном акте судья среди прочего обозначил следующее: "Пределы дискреции судов по рассмотрению дела о банкротстве могут определяться некой прагматичной целью - нахождением активов в стране банкротства, связью договоров должника с юрисдикцией, а также случаями, когда необходимо заполнение правовой лакуны иностранного права и/или получения каких-либо выгод для должника и/или кредиторов. Суды Великобритании не будут выносить решение о ликвидации или банкротстве иностранной компании или иностранного физического лица, если здесь нет их активов, нет связи с юрисдикцией и нет задачи получить исполнимое судебное решение. Но суды вправе выносить такие решения, если от них есть очевидная польза, если сильна связь с юрисдикцией государства суда и если есть что-то, что можно администрировать. Судебный акт доступен по ссылке: http://20essexst.com/case/kekhman (дата обращения: 17.07.2015).

<27> В судебном акте подробно анализируются различные аспекты юрисдикции суда Великобритании по данному делу, в том числе вопрос о целесообразности вынесения решения с точки зрения наличия иностранных активов вне российской юрисдикции и потенциала признания и приведения в исполнение данного судебного решения в России.

В сложившейся ситуации судебный акт суда Великобритании может препятствовать получению российскими кредиторами экзекватуры на российский судебный акт о привлечении г-на Кехмана к субсидиарной ответственности на территории всех государств, признающих решения английских судов. Но особое значение в данном случае имеет вопрос о возможности признания в России решения иностранного суда об освобождении российского гражданина от долгов по нормам иностранного банкротного права <28>.

--------------------------------

<28> Данный вопрос нуждается в более детальном и полном освещении и в рамках статьи затронут лишь в самом общем виде.

Как уже отмечалось, освобождение от долгов основывается на социальном и политическом балансе интересов кредиторов и потребителей того или иного государства и его экономической системы. Правила персонального банкротства, в особенности - в части его последствий и механизмов освобождения от долгов, становятся одним из ключевых "условий" кредитных договоров <29>. Они влияют на оценку банками своих рисков и в итоге на стоимость потребительского или иного кредита. Соответственно, ответ на вопрос о трансграничном эффекте постбанкротных освобождений от долгов при "внесистемном" банкротном туризме не столь однозначен.

--------------------------------

<29> См. подробнее: Grossman A. Conflict of Laws in the Discharge.

С одной стороны, полное отсутствие трансграничного эффекта банкротства физического лица разрушает конечную цель коллективной процедуры. Будет нарушен принцип равного отношения к кредиторам, поскольку у наиболее экономически сильных будет возможность удовлетворять свои требования в иностранных юрисдикциях в рамках ординарных исковых процессов в обход банкротства.

Неограниченный же трансграничный эффект банкротства физического лица стимулирует "банкротный туризм", что в конечном итоге приводит к нарушению базового социального компромисса - баланса интересов кредиторов и потребителей - в государстве, отличном от места банкротства.

В такой ситуации важно выработать системный подход к вопросу о судьбе постбанкротных освобождений от долгов, когда таковые были получены в ходе зарубежных производств по делу о несостоятельности. В качестве исследовательской гипотезы, требующей дальнейшей разработки и более детального освещения, обозначим: видится возможным предусматривать на законодательном уровне специальные основания для отказа в признании иностранных судебных актов по делу о несостоятельности в случае, если они, например, приводят к освобождению индивида от таких долгов, по которым недопустимо освобождение по российскому праву. Иным вариантом может быть особое толкование категории "публичный порядок" и случаев противоречия ему в банкротных делах.

В целом же можно констатировать, что нововведения в российское законодательство, касающиеся персональных банкротств, поставят перед правоприменителем сложные вопросы, касающиеся трансграничных аспектов несостоятельности индивидов, в связи с чем последние нуждаются в особом внимании и изучении.

Литература

1. Fannon I.L. Bankruptcy Tourism - Why and How? // Insolvency Intelligence. 2013. Vol. 26. N 6. URL: http://ssrn.com/abstract=2351850 (дата обращения: 17.06.2015).

2. Grossman A. Conflict of Laws in the Discharge of Debts in Bankruptcy // INSOL International Insolvency Review. 1996. N 5. URL: http://www.uniset.ca/misc/5IntlInsolvRev1.pdf (дата обращения: 16.07.2015).

3. Walters A., Smith A. "Bankruptcy Tourism" Under the EC Regulation on Insolvency Proceedings: A View from England and Wales // International Insolvency Review. 2009. Vol. 19. N 3. P. 181 - 208.

4. Westbrook J.L. Bankruptcy Tourism // International Journal of Procedural Law. 2013. Vol. 3. N 1.