Корпоративная связь поручителя и должника не всегда выгодна для них

В определениях ВС РФ по делам № А63-4164/2014 и А53-885/2014 прямо указано: «Согласно сложившейся судебной практике наличие корпоративных либо иных связей между поручителем (залогодателем) и должником объясняет мотивы совершения обеспечительных сделок (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 февраля 2014 г. № 14510/13)».

Приведенную цитату теперь часто используют нижестоящие суды в качестве обоснования экономической целесообразности предоставления поручительства за основного должника. Выглядит это так, что корпоративные связи между заемщиком и поручителем (залогодателем) ведут к очищению от всех пороков невыгодности акцессорной сделки.

Правильно ли это? С одной стороны, корпоративная связь и вправду объясняет мотивы предоставления поручительства — общие интересы группы лиц, в которую входят основной должник и поручитель. С другой стороны, наличие мотива еще не свидетельствует о выгодности сделки для лица, предоставившего обеспечение по чужому долгу. Все зависит от характера корпоративных связей. Соответствующее учение хорошо проработано в передовых правопорядках, в большинстве из которых принята следующая классификация корпоративных обеспечений⁵:

1) нисходящее обеспечение (downstream guaranty), которое предоставляется материнской компанией по обязательству дочерней компании;

2) восходящее обеспечение (upstream guaranty), которое предоставляется дочерней компанией по обязательству материнской компании;

3) перекрестное обеспечение (cross-stream guaranty), которое предоставляется одной компанией, входящей в группу, по обязательству другой компании из той же группы; при этом гарант и основной должник ни прямо, ни опосредованно не владеют акциями друг друга (например, если у обеих компаний общий владелец).

Нисходящая гарантия наименее уязвима с точки зрения ее оспаривания в деле о банкротстве⁶. Этот вариант предполагает, что гарант получил разумное встречное предоставление в результате совершения обеспечиваемой сделки. Суть предоставления заключается в том, что получение займа увеличивает стоимость активов заемщика. Это означает, что стоимость его акций, принадлежащая поручителю, также растет в цене. То есть этот тип обеспечения выгоден и для гаранта-акционера, который этим пакетом акций владеет. В отличие от него, восходящее и перекрестное обеспечения не сопряжены с получением встречного предоставления, и в случае их использования для доказывания экономической целесообразности недостаточно ссылки на корпоративные отношения. Кроме того, в некоторых странах на отдельные разновидности восходящего обеспечения вообще наложено табу. В частности, в Англии по общему правилу запрещено предоставление финансовой помощи (в том числе гарантий) для целей приобретения акций самой материнской компании⁷. Отечественный правопорядок с приведенной классификацией, к сожалению, пока незнаком. Между тем осознание ее сути существенно упростило бы доказывание выгоды от предоставления нисходящего обеспечения. Такие случаи встречаются. Например, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа признал недействительными договоры поручительства за дочернюю компанию (поручитель владел 75% акций заемщика), посчитав, что оспариваемая сделка влечет убытки для должника-поручителя (постановления от 06.08.2014 и от 03.12.2014 по делу № А45-11177/2010).

В другом деле поручителем выступила организация, которая имела единоличный контроль в уставном капитале двух заемщиков (99 и 100% акций соответственно). Суды отказали в удовлетворении требования об оспаривании сделок. Доказывание осуществлялось очень сложным способом, который описывал суть их взаимных хозяйственных отношений. Однако наиболее удобным аргументом, подтверждающим положительный эффект, — аргументом о нисходящем характере обеспечения — никто не воспользовался (постановление АС Московского округа от 30.04.2015 по делу № А40-110802/2012).

На этом фоне нельзя согласиться с мнением о том, что «общества, прямо контролирующие друг друга, не могли быть поставлены судами в иное положение, нежели чем общества, имеющие корпоративные связи через одних и тех же бенефициаров» (определение ВС РФ от 28.12.2015 по делу № А63-4164/2014). В зависимости от характера корпоративных связей предоставление поручительства может иметь совершенно различный экономический эффект для поручителя. Исходя из этого, не стоит преувеличивать значение установленной аффилированности поручителя и должника по обеспечиваемому обязательству.

Запоздалое поручительство, как правило, иррационально В тексте анализируемых определений ВС РФ обращают на себя внимание оговорки о соотношении моментов возникновения основного обязательства и обязательства из поручительства: 1) в определении по делу № А63-4164/2014 на конкурсного управляющего возлагается обязанность доказать, что, выдавая кредит под предоставленное обществом «Кавказкурортрозлив» обеспечение, банк отклонился от обычного стандарта поведения; 2) в определении по делу № А53-885/2014 суд отметил, что действия банка по выдаче кредита и одновременному получению обеспечения не могут рассматриваться как направленные во вред кредиторам лица, предоставившего обеспечение. То есть традиционно обеспечиваемое обязательство и поручительство возникают одновременно. Интервал между этими моментами является отклонением, хотя какого-либо запрета на этот счет нет. Однако в случае банкротства лица, предоставившего обеспечение, разрыв во времени влияет на оценку выгоды от предоставления обеспечения: ее доказывание усложняется. Почему? С точки зрения кредитора, при выдаче кредита (в экономическом смысле) изначальный уровень кредитного риска признан им приемлемым без учета нового обеспечения. При получении дополнительного поручительства кредитор улучшает свое положение в сравнении с иными кредиторами основного должника, одновременно ухудшая положение иных кредиторов поручителя, поскольку увеличивается долговая нагрузка на имущественную массу без встречного предоставления. В этом случае недействительность обеспечения лишь возвращает его к изначальному уровню риска, который его устраивал. С точки зрения поручителя и основного должника, последующее предоставление обеспечения выглядит иррационально. Кредит (в экономическом смысле) уже предоставлен. Какой смысл обременять дополнительным долгом аффилированное лицо? Такая операция никоим образом не улучшает ни положение основного должника, ни положение группы. Ситуация еще более усугубляется при предоставлении обеспечения по уже просроченному обеспечиваемому долгу. В свое время в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 № 7261/09 и п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» было указано, что в подобных случаях общегражданских оснований недействительности договора поручительства не имеется. Но как оценивать такую сделку с позиции специальных оснований? На наш взгляд, она недействительна. Предоставление солидарного поручительства после просрочки по обеспечиваемому долгу отличается от его традиционного одновременного предоставления тем, что обязанность по оплате чужого долга носит не вероятностный, а свершившийся характер. Шансов избежать исполнения обязательства практически нет. По этой причине и выгоды поручителя от предоставления обеспечения должны носить не вероятностный, а конкретный, осязаемый характер. На фоне сказанного обоснованной видится позиция ВС РФ о том, что предоставление обеспечения по просроченному обеспечиваемому обязательству квалифицируется в качестве злоупотребления правом. При этом, правда, на наш взгляд, выдвигается два излишних дополнительных условия: а) размер обеспечиваемого обязательства превышает совокупную стоимость активов поручителя; б) у поручителя имеются неисполненные обязательства перед собственными кредиторами. Иначе обстоит дело, если предоставление обеспечения сопряжено с изменением обеспечиваемого обязательства, улучшающим положение основного должника (например, с увеличением выданного кредита, предоставлением отсрочки, уменьшением ставки процента и т. д.). В этих случаях выгода от предоставления дополнительного обеспечения должна оцениваться так, как если бы обеспечиваемое обязательство возникло одновременно с предоставлением поручительства. Судебная практика пока приведенную аргументацию незаслуженно игнорирует. В единственном известном нам деле, где конкурсный управляющий ссылался на предоставление оспариваемого поручительства по просроченному долгу (на момент предоставления кредита поручитель еще даже не был создан как юридическое лицо), в удовлетворении заявления было отказано. При этом кассационная инстанция исходила в первую очередь из того, что заемщик и поручитель являются аффилированными лицами на момент предоставления обеспечения (постановление АС Уральского округа от 21.07.2016 по делу № А07-1117/2014).

¹ См.: Senior Transeastern Lenders v. Official Committee of Unsecured Creditors (In re TOUSA), 680 °F.3d 1298 (11th Cir. 2012). URL: http://www.leagle.com/decision/In%20FCO%2020120515086/IN%20RE%20TOUSA,%20INC/

² Angelony M. A. The TOUSA decision: a Lender’s Nightmare? // The Banking Law Journal. 2010. № 9. P. 863–869.

³ Это далеко не единственный активный спор между кредитной организацией и кредитором из поручительства в деле о банкротстве. См., напр., постановления Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 № 10254/10, от 28.02.2012 № 15935/11.

⁴ Именно на необходимость исследовать вопрос об отсутствии обязательства указала Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в определении от 26.10.2015 № 305-ЭС15-8046, отменяя судебные акты нижестоящих судов и направляя дело на новое рассмотрение.

⁵ См.: Greer B. E., Moss J. S., Heather-Spiro N. B. Guarantees in Bankruptcy: a Primer II // Norton Annual Survey of Bankruptcy Law. 2014. P. 193–195; Hall Th. J., Levenberg К. Fraudulent Conveyances and the Bankruptcy Code’s Black Box: How Can Lenders Establish «Value» Under Section 548 // The Banking Law Journal. 2011. Vol. 128. № 8. P. 691; Rosenberg R. J. Intercorporate Guaranties and the Law of Fraudulent Conveyances: Lender Beware // University of Pennsylvania Law Review. 1976. Vol. 125. № 2. P. 238–239; Wood Ph. R. Comparative Law of Security and Guarantees. London, 1995. P. 315.

⁶ См.: Greer B. E., Moss J. S., Heather-Spiro N. B. Op. cit. P. 194.

⁷ См.: Berl Nadler I. Structuring loans for multinational — the financial assistance challenge // Corporate Securities and Finance Law Report. 2003. Vol. 8. № 1. P. 7.

Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос: Кто должен доказывать невыгодность поручительства в деле о банкротстве? Кредитор Поручитель Конкурсный управляющий Согласно новому подходу ВС РФ невыгодность поручительства в деле о банкротстве должен доказать конкурсный управляющий (определение Верховного суда РФ от 28.12.2015 по делу № А63-4164/2014). Ранее ВАС РФ исходил из презумпции объективной убыточности (невыгодности) договора поручительства, и у кредитора была возможность доказать обратное (п. 15.1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 № 32).