X.Вебер назвал атмосферу такой конкуренции между поручителями

принципом приоритета<50>.

Очень подробно этот подход описан в определении

Санкт-Петербургского городского суда от 08.11.2010 N 33-15101/2010.

Фабула дела сводится к следующему. Между банком и организацией был

заключен кредитный договор. С целью обеспечения исполнения

обязательств заемщика по данному договору банком были заключены два

договора поручительства: первый - с юридическим лицом с условием о

субсидиарной ответственности; второй - с физическим лицом с

условием о солидарной ответственности. Первый поручитель

(юридическое лицо) удовлетворил требование банка в полном объеме.

Банк встречно передал этому поручителю документы, удостоверяющие

право требования к должнику, а также права, обеспечивающие это

требование. В связи с этим новый кредитор с целью восстановлении

своего имущественного положения обратился в суд с иском к должнику

и другому поручителю о солидарном взыскании задолженности из

кредитного договора. Решением суда первой инстанции иск был

удовлетворен частично. При этом как с должника, так и со второго

поручителя была солидарно взыскана одна и та же сумма

задолженности. Не согласившись с решением суда первой инстанции,

второй поручитель обратился с жалобой в суд кассационной инстанции.

В обоснование жалобы им было указано, что в силу п. 1 ст. 365 ГК РФ

к поручителю перешло только право требования к основному должнику

об уплате штрафа и возмещении иных убытков, понесенных в связи с

ответственностью за должника. Кроме того, согласно подп. 1 п. 2

ст. 325 ГК РФ солидарный должник, исполнивший солидарную

обязанность, имеет право регрессного требования к остальным

должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого.

Поскольку первый поручитель отвечает субсидиарно с должником перед

банком, то ответчик делает вывод, что он не отвечает совместно с

должником, т. е. обеспечительное право, вытекающее из договора

поручительства, к истцу не переходит.

Судебная коллегия с приведенными доводами не согласилась,

решение суда первой инстанции оставила без изменения, а жалобу -

без удовлетворения. Поскольку суд кассационной инстанции

обстоятельно мотивировал свое мнение, нам представляется

целесообразным привести цитату из этого определения:

"Отнеся переход прав кредитора к поручителю к случаям перехода

прав требования на основании закона, законодатель исключил

правоотношение, возникающее между должником и поручителем,

исполнившим обязательство должника, из числа регрессных.

В норме п. 1 ст. 365 ГК использована юридическая конструкция -

платеж со вступлением в права кредитора, которую зачастую именуют

личной суброгацией.

Суть ее состоит в том, что лицо, произведшее платеж за

должника, приобретает право требования, принадлежавшее его

кредитору, и права, обеспечивающие это требование.

Тем, что в результате платежа за должника поручитель получает

по прямому указанию закона (п. 1 ст. 365 ГК) помимо права

требования к основному должнику и обеспечительное (акцессорное)

право залога, объясняется отказ законодателя отнести обязательство,

возникающее между поручителем и должником, к регрессным.

Регрессное обязательство является новым, самостоятельным

обязательством, хотя и возникает из факта исполнения обязательства

лицом вместо третьего лица. Обязательство же, имеющее место между

поручителем, исполнившим основное обязательство, и должником,

представляет собой прежнее основное обязательство, но с

изменившимся характером и объемом требований кредитора-поручителя.

Характер кредиторских требований изменяется по причине того,

что обязательство поручителя перед кредитором - это форма

ответственности поручителя на случай неисполнения должником

обеспечиваемого обязательства, поэтому по общему правилу требование

поручителя, исполнившего обеспечиваемое обязательство, к должнику

проявляется как требование о возмещении убытков, понесенных

вследствие исполнения основного обязательства за должника. Объем

кредиторских требований изменяется, поскольку, во-первых, права,

принадлежавшие кредитору, переходят к поручителю в том объеме, в

котором поручитель удовлетворил требование кредитора; во-вторых,

законом поручителю предоставляется право требовать от должника

уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных

убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Переход прав кредитора к поручителю, исполнившему

обеспечиваемое обязательство, как частный случай перехода прав

кредитора к другому лицу подчинен норме ст. 384 ГК, согласно

которой, если иное не предусмотрено законом или договором, к новому

кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства.

Вследствие изложенного, если должник помимо поручительства

обеспечивал свое обязательство задатком, то сумма задатка

естественным образом будет зачтена в сумму платежа, осуществленного

поручителем, а поручитель станет вследствие этого кредитором, чьи

права обеспечены задатком; если обязательство должника

обеспечивалось и другим договором поручительства, то обязательство

из него сохраняется с тем лишь изменением, что право требования по

нему переходит к новому кредитору (поручителю, исполнившему

обязательство за должника); требование по уплате неустойки в силу

того, что она сама является элементом обеспечиваемого

обязательства, переходит к поручителю вместе с основным

требованием.

...В данном случае необходимо учитывать положения ГК РФ,

являющиеся статьями прямого действия и не требующие дублирования в

договоре поручительства. Это упомянутая выше статья 365 ГК РФ,

абзац 4 ст. 387 ГК РФ, где указано, что права кредитора по

обязательству переходят к другому лицу на основании закона

вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или

залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству.

Кроме того, ст. 384 ГК РФ определен объем прав кредитора,

переходящих к другому лицу, а именно, если иное не предусмотрено

законом или договором, право первоначального кредитора переходит к

новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые

существовали к моменту перехода права. В частности, к новому

кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства,

а также другие, связанные с требованием права, в том числе право на

неуплаченные проценты. В том числе к другому лицу переходят и

права, вытекающие из договоров поручительства, заключенных ранее

кредитором для обеспечения исполнения обязательств.

Таким образом, к истцу одновременно с правом требования к

должнику по основному обязательству переходит и право требования к

поручителю А. по обеспечительным обязательствам"<51>.

Приведенное толкование полностью соответствует букве закона.

Между тем такой подход также имеет некоторые изъяны.

Последовательное воплощение принципа приоритета означает, что при

неплатежеспособности основного должника убытки фиксируются

последним поручителем, который остался наедине с должником. С одной

стороны, это выглядит справедливо, поскольку последний из

поручителей, как правило, является самым недисциплинированным из

них. Переложение всех убытков на него является своего рода

дополнительной санкцией за его нерасторопность. С другой стороны,

такой подход выглядит чрезмерно жестким, своеобразным проявлением

социального дарвинизма. Его слепая реализация может привести к

некоторым злоупотреблениям. Это особенно наглядно в тех случаях,

когда последним поручителем оказывается отнюдь не тот, кто менее

дисциплинирован и платежеспособен, а тот, к кому кредитор или лица,

занявшие его место, обратились в самую последнюю очередь. Дабы

исключить несправедливость, многие развитые правопорядки

предусматривают специальные правила распределения убытков между

поручителями.

Какое же из вышеперечисленных правил следует применять в

современной российской действительности? Чтобы ответить на вопрос,

вернемся к теме настоящего исследования. Внимательный читатель

наверняка уже озадачен: как проблема распределения убытков между

несколькими поручителями соотносится с проблемой правильной

квалификации природы обязательства из поручительства?

Дело в том, что правильное понимание сути отношений из

поручительства позволяет нам выделить две качественно отличающиеся

фазы в динамике этого обязательства, а именно: до и после момента

завершения конкурсного производства в отношении основного должника.

Как известно, в силу п. 9 ст. 142 Закона о банкротстве требования

кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества

должника, считаются погашенными. После признания обеспечиваемого

требования погашенным (полностью или в части) положение поручителя

изменяется кардинально. Одно дело, когда он имеет возможность

восстановить свое имущественное положение за счет основного

должника, и совсем другое, когда у него такая возможность

отсутствует. Выше уже было отмечено, что экономические убытки

кредитора, вызванные несостоятельностью должника, по общему правилу

фиксируются кредитором. Однако при наличии поручительства

соответствующий финансовый результат перекладывается на

поручителя<52>. Перенесение убытков на единственного поручителя

вопросов не вызывает. Между тем в законе прямо не отрегулированы

правила распределения таких убытков при наличии нескольких

поручителей по одному обеспечиваемому обязательству.

Рассуждая подобным образом, следует признать, что нет ничего

ужасающего в действии принципа приоритета (ст. 365, 384, 387

ГК РФ), если речь идет о первой фазе в динамике обязательства из

поручительства. При этом после удовлетворения предшествующего

кредитора поручитель, оставшийся наедине с платежеспособным

должником (допустим, у должника достаточно имущества, но нет

денежных средств), фактически ничем не рискует. Ему лишь необходимо

добиться от должника исполнения его притязания. По нашему мнению,

жесткость этого принципа раскрывается только в том в случае, когда

должник несостоятелен. Ведь в размере погашенной части

обеспечиваемого требования последний поручитель фиксирует убытки. И

именно здесь безусловное применение положений главы 24 ГК РФ к

отношениям из поручительства дает сбой.

Отвлечемся и дадим критическую оценку действующей редакции

первой части ГК РФ. Его положения, по нашему мнению, ориентированы

исключительно на состоятельных участников гражданского оборота.

Складывается впечатление, что в 1994 г. (в момент принятия первой

части ГК РФ) никто даже не пытался прогнозировать то, как принятые

правила будут преломляться в критических условиях банкротства. Во

всяком случае, скудность норм, регулирующих соответствующие

отношения, наводит нас на подобные мысли. С одной стороны,

разработчиков проекта Кодекса нельзя в чем-либо упрекнуть: институт

несостоятельности в отечественном праве в тот момент находился в

зачаточном состоянии, отсутствовала какая-либо практика его

применения. Но с другой стороны, нужно понимать, что некоторые

институты гражданского права с самого начала следует адаптировать

под ситуацию неплатежеспособности участника правоотношения.

Допустим, пассивная солидарность, по справедливому замечанию

Л.Ж. де ла Морандьера, "является для кредитора гарантией на случай

неплатежеспособности кого-либо из содолжников"<53>. Иными словами,

этот институт требует изначальной гармонизации с институтом

банкротства. То же можно сказать и о поручительстве, притом как о

его солидарной (частный случай пассивной солидарности), так и о

субсидиарной форме. Здесь уместно точное высказывание

Филипа Р.Вуда о том, что "поручительство обычно дает второй карман

на тот случай, если первый будет пуст"<54>. Как видим, эти нюансы

не были учтены. Более того, предстоящее реформирование ГК РФ также

обходит стороной вопрос взаимоотношения общих положений

обязательственного права (в частности, поручительства) с

положениями законодательства о банкротстве.

Между тем анализ судебно-арбитражной практики показывает, что

уже сейчас несостоятельность как должника по обязательству,

обеспечиваемому поручительством, так и самого поручителя,

становится обыденным делом (в наши дни вообще редкое принудительное

взыскание долга обходится без использования процедур банкротства).

Как следствие, многие пробелы законодательного регулирования в этой

сфере выявляются и восполняются судами по ходу применения положений

ГК РФ и законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Отсутствие правил распределения экономических убытков между

несколькими поручителями после завершения конкурсного производства

в отношении основного должника как раз и является одним из таких

пробелов.

Что же происходит после завершения конкурсного производства в

отношении должника по обеспечиваемому поручительством

обязательству? Можно констатировать, что главный должник фактически

отпадает в результате его ликвидации. Остается совокупность

равноправных друг с другом лиц, на которых переносятся

экономические убытки кредитора, причиненные в результате

неисполнения должником обеспечиваемого обязательства. Размер

экономических убытков равен погашенной части данного требования.

Эту множественность лиц объединяет общий материальный интерес,

который заключается в стремлении минимизировать последствия

убытков, перекладываемых на каждого из них. Представляется, что в

таких условиях формальная логика и осознание потребностей оборота

позволяют нам признать эту множественность лиц "квазисолидарной",

как и в немецком праве. Соответственно при таком толковании

допустимо применить к урегулированию этих отношений правило,

предусмотренное п. 2 ст. 325 ГК РФ. Подчеркнем, что данная

множественность второстепенных должников образуется лишь после

возникновения экономических убытков, т. е. после исчерпания всех

возможностей по взысканию долга с основного должника. Именно этим

такая совокупность лиц отличается от лиц, предоставивших совместное

поручительство (солидарное сопоручительство) в порядке п. 3 ст. 363

ГК РФ.

Очевидно, что в эту совокупность должны входить как

солидарные, так и субсидиарные поручители, предоставившие

обеспечение по одному и тому же обязательству. Дискуссионным

остается только вопрос о включении туда же третьих лиц,

предоставивших вещное либо независимое личное обеспечение. По

нашему мнению, эти лица тоже должны участвовать в распределении

долгового бремени наряду с поручителями. Во всяком случае, мы не

видим каких-либо политико-правовых аргументов в пользу более

привилегированного положения поручителей по сравнению с лицами,

предоставившими залог за чужой долг по тому же обеспечиваемому

обязательству или банковскую гарантию с той же обеспечительной

целью. Если рассуждать a contrario, можно прийти к выводу, что

экономические убытки независимо от количества поручителей всегда

будет фиксировать только залогодатель - третье лицо, гарант по

банковской гарантии или иное третье лицо, предоставившее

обеспечение. Но ведь подвергаемая критике чрезмерная жесткость

принципа приоритета как раз и заключается в том, что вся долговая

нагрузка смещается только на одного из нескольких должников по

обеспечительным сделкам.

При этом нужно помнить, что и те и другие выполняют одну и ту

же обеспечительную миссию. И те и другие имеют право на

восстановление их имущественного положения после выполнения своей

миссии за счет основного должника. Правда, такое восстановление

происходит по разным правилам: цессия - для поручителей и

залогодателей, предоставивших залог за чужой долг (ст. 387 ГК РФ);

регресс - для гаранта по банковской гарантии (ст. 379 ГК РФ). Но

вновь повторим, что приведенные нормы, а также норма ст. 365 ГК РФ

должны работать только в условиях платежеспособности главного

должника. В случае же его несостоятельности распределение

экономических убытков между всеми лицами, принявшими на себя один и

тот же риск неисполнения обеспечиваемого обязательства, в большей

степени соответствует идеалу справедливости.

Эта дискуссия описана в книге X.Вебера: "Бытует также мнение,

что из § 776 (здесь и далее имеется в виду ГГУ. - Р.С.) следует,

что права поручителя старше, нежели права залогодателя (являющегося

третьим лицом в отношениях "кредитор - поручитель"). Согласно этой

точке зрения, удовлетворив кредитора, поручитель приобретает

требование и залоговое право; если же кредитор получил

удовлетворение от залогодателя, то поручитель на основании § 776

получает освобождение от поручительства в размере стоимости залога.

Таким образом, залогодателю достается требование, не обеспеченное

поручительством.

...Более убедительным представляется решение на основе

§ 774 II и § 426 и с учетом того, что в § 1225 содержится ссылка на

§ 774 в целом, т. е. в том числе на § 774 II. Из этого следует,

во-первых, что между несколькими залогодателями в рамках

солидарного обязательства должен быть установлен порядок

распределения убытков. Во-вторых, из связи этих двух положений

можно сделать общий вывод о том, что совместная ответственность

(Haftungsgemeinschaft) превращается в совместное несение убытков

(Ausgleichsgemeinschaft), когда требование об исполнении

предъявляется к одному из обеспечителей. Поэтому между поручителями

и залогодателями также существуют правоотношения по совместному

несению (распределению) убытков в соответствии с § 426. Речь идет

не об их общем обязательстве (gemeinsame Schuld), а об их общей

ответственности (gemeinsame Haftung). Общность обязательств и

общность ответственности схожи здесь настолько, что становится

возможным применение § 426 по аналогии. Сходный вывод справедлив в

отношении поручительства и ипотеки (§ 1142 I, 1143 I). Та же

процедура должна применяться и тогда, когда наряду с

поручительством предоставлено неакцессорное обеспечение

(поземельный долг, обеспечительная передача собственности).

Распределение убытков между обеспечителями (по аналогии с § 426 I)

в рамках такой совместной ответственности (Haftungsgemeinschaft)

представляется логичным, в частности, тогда, когда - как это бывает

в подобных случаях - обеспечитель предоставил обеспечение, лишь

узнав от должника о готовности другого лица "поучаствовать" в

обеспечении"<55>.

Мы почти во всем солидарны с приведенной правовой позицией, но

есть один нюанс. X.Вебер не указывает на тот момент, когда, по его

мнению, у обеспечителей возникают соответствующие убытки: в момент

удовлетворения первоначального кредитора одним из них (неважно,

залогодателем за чужой долг или поручителем) или все-таки в момент

исчерпания возможностей по взысканию долга с основного должника

(завершение конкурсного производства)? Если события развиваются по

первому варианту, то сразу после выбытия первоначального кредитора

из правоотношения к удовлетворившему его лицу переходит требование

к основному должнику на полную сумму (in totum) и требование к иным

обеспечителям за вычетом доли лица, удовлетворившего

первоначального кредитора (pro rata). С точки зрения теории и

политики права этот подход вполне логичен. Как мы уже отмечали

ранее, такая же идея закреплена в ст. 1:107 - 1:109 Принципов

европейского контрактного права. Между тем отечественная догма

права, как нам кажется, не готова воспринять ее сходу, без

кардинального реформирования законодательства. Представим себе

ситуацию, когда первоначального кредитора удовлетворил гарант по

банковской гарантии. В силу ст. 379 ГК РФ у него возникло обратное

регрессное требование к основному должнику. Однако возможность

одновременного возникновения у него права требования к иным лицам,

предоставившим обеспечение по тому же обеспечиваемому требованию,

законом не предусмотрена. Другой пример: кредитора удовлетворил

поручитель, к которому в силу ст. 365 ГК РФ должно перейти право

требования на всю сумму к основному должнику и, по рассматриваемой

логике, право требования к другим обеспечителям на ту же сумму,

уменьшенную на долю, падающую на самого поручителя. Таким образом,

залог, предоставленный третьим лицом, будет обеспечивать не полное

требование поручителя-кредитора, а лишь его часть. Это противоречит

как букве закона, так и сложившейся судебно-арбитражной практике

(см. постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2006 N 4020/06).

Обсуждаемая концепция очень революционна для отечественного

правопорядка. Ее воплощение на базе действующей редакции ГК РФ

недопустимо: слишком много норм Кодекса утратит первоначальный

смысл (ст. 379, п. 3 ст. 363, п. 1 ст. 365, абзац второй п. 1

ст. 382, ст. 384 и др.), что создаст дополнительную

неопределенность.

В сложившихся условиях более разумным представляется

распределение между обеспечителями тех убытков, которые возникнут

уже после завершения конкурсного производства в отношении основного

должника. По нашему мнению, распределяться они должны между всеми

третьими лицами, предоставившими обеспечения по тому же

обязательству или с той же обеспечительной целью. При этом не имеет

значения, исполнил к этому моменту обеспечитель свое обязательство

путем удовлетворения кредитора или нет. Те, кто удовлетворил

кредитора ранее и уже успел получить удовлетворение также за счет

обеспечения, предоставленного третьим лицом, продолжают нести риск

того, что имущества основного должника будет недостаточно для

последнего обеспечителя и они могут быть призваны к участию в

распределении экономических убытков.

_______

<1> Гражданское право: актуальные проблемы теории и

практики / под общ. ред. В.А.Белова. М., 2008. С. 733 (автор очерка

18 - Р.С.Бевзенко).

<2> В настоящее время приведенную точку зрения разделяют также

В.А.Белов, В.С.Ем и с некоторыми оговорками В.В.Витрянский (см.:

Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и

обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 16-30; Российское

гражданское право: учебник в 2 т. Т. II: Обязательственное

право / отв. ред. Е.А.Суханов. М., 2011. С. 95, 97 (автор главы

30 - B.C.Ем); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право.

Книга первая: Общие положения. М., 2003. С. 577 (автор главы VI -

В.В.Витрянский).

<3> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.

Т. 2. М., 2005. С. 54; Мейер Д.И. Русское гражданское право. М.,

2003. С. 532; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. М.,

2003. С. 287; Нолькен А.М. Учение о поручительстве по римскому

праву и новейшим законодательствам. СПб., 1895. С. 2-3, 52;

Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 327.

<4> Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики.

С. 734.

<5> Drobnig U. Principles of European Law. Study group on a

European Civil Code. Personal security (PEL Pers. Sec). Oxford

University Press, 2007. P. 107.

<6> Ibid. P. 108.

<7> Недопустимо также исходить из того, что материальное

поручительство предполагает иное регулирование, лишающее поручителя

права выдвигать возражения против кредитора. Такое толкование

создает почву для многочисленных злоупотреблений со стороны

кредитора. Представим, что между заказчиком и подрядчиком имеет

место спор относительно качества выполненных работ. Исполнение

обязательств подрядчика обеспечено поручительством. Если исходить

из того, что поручитель лишен права на выдвижение возражений, то

кредитор сможет взыскать с него ту сумму, которую считает

справедливой, игнорируя мнение подрядчика. Как следствие, подрядчик

будет лишен возможности отстаивать свои права перед заказчиком.

<8> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004.

С. 88.

<9> Многочисленные дискуссии вокруг приведенного разъяснения

во многом объясняются неудачной формулировкой п. 1 ст. 365 ГК РФ и

соответственно вытекающей отсюда несогласованностью этой нормы с

абзацем четвертым ст. 387 ГК РФ. Мы имеем в виду второе предложение

п. 1 ст. 365 ГК РФ, где говорится, что поручитель, исполнивший

обязательство, также вправе требовать от должника уплаты процентов

на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков,

понесенных в связи с ответственностью за должника. Аналогичного

положения ни ст. 387 ГК РФ, ни глава 24 ГК РФ в целом не

предусматривают. Оговорка "также" наводит на мысль о том, что

поручитель может требовать начисления процентов и возмещения иных

убытков сверх того, что причитается ему по обеспечиваемому

обязательству. Между тем нельзя забывать, что основное

обязательство тоже, как правило, содержит условие об

ответственности должника. Иными словами, в результате исполнения

обязательства поручителем положение должника существенно

ухудшается: он несет ответственность и по обеспечиваемому

обязательству, и по п. 1 ст. 365 ГК РФ. Представляется, что такое

бремя является чрезмерным. Поэтому с целью совершенствования

анализируемых положений, по нашему мнению, следует исключить второе

предложение из п. 1 ст. 365 ГК РФ.

<10> Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики.

С. 733.

<11> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 576.

<12> Поручитель, не исполнивший своего обязательства перед

кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность

только в случае установления такой ответственности в договоре

поручительства (п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от