4. Сделки, опосредующие титульное обеспечение

Как уже упоминалось выше, в конструкции титульного обеспечения может использоваться либо передача права собственности, либо его удержание (сохранение). Кроме того, выделяется классификация титульного обеспечения по критерию финансирующего субъекта:

- продавец (оговорка о сохранении права собственности на товар, условная купля-продажа);

- покупатель (факторинг, форфейтинг, репо, секьюритизация);

- арендодатель (финансовая аренда, аренда с правом выкупа, продажа и обратная аренда) <1>.

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 28.

Вместе с тем среди механизмов титульного обеспечения можно выделить те, которые направлены на финансирование приобретения (оговорка о сохранении права собственности, аренда с правом выкупа, финансовая аренда), где практически во всех случаях используется механизм удержания права собственности. Их объединяет то, что они предназначены для получения должником определенного имущества. Механизмы, не относящиеся к финансированию приобретения, не имеют такого целевого характера и направлены в основном на получение ликвидных средств. Извлеченные денежные средства должник может использовать по своему усмотрению, например направить на выплату заработной платы сотрудникам, расширение производства и пр.

Далее будут более подробно рассмотрены некоторые сделки, которые получили наибольший отклик в российской практике. Предположительно это связано еще и с тем, что они имеют законодательное закрепление, тем самым давая участникам гражданского оборота "зеленый свет" на их заключение

4.1. Оговорка о сохранении (удержании)

права собственности за продавцом

В отличие от залога оговорка о сохранении (удержании) права собственности за продавцом дает кредитору не преимущественное право удовлетворения за счет чужого имущества, а обеспечение в виде наличного собственного права. Таким образом, общая обеспечительная цель, присущая обоим указанным институтам, достигается ими при помощи различных правовых конструкций <1>.

--------------------------------

<1> Marschhausen N. Das russische Pfandrecht in der neuen Gesetzgebung und Rechtsprechung. Berliner Wissenschafts-Verlag, 1999. S. 36; Kettler S.H. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubereignung an beweglichen Sachen im Recht der Russischen Federation. Universitatsverlag Osnabruck, 2008. S. 127 - 128.

В сущности, оговорка об удержании правового титула не отличается от конструкций, содержащих в себе обеспечительную передачу права собственности. В первом случае - классическом примере финансирования приобретения - должник приходит к кредитору, не имея вещи в своей собственности, но желая ее получить. Во втором случае должник является собственником вещи, потом передает ее кредитору для получения займа, последний сохраняет право на вещь до тех пор, пока должник не рассчитается с ним по денежным обязательствам. В более сложном виде конструкция выглядела бы следующим образом: кредитор (продавец) исполнял бы свое обязательство перед покупателем, переносил собственность на последнего, а потом по отдельному соглашению (но в тот же момент) забирал бы эту собственность назад в обеспечение по модели обеспечительной передачи права собственности. Одно лишь то обстоятельство, что кредитор (продавец) уже является собственником вещи, которая будет служить предметом обеспечения, позволяет не переходить на отмеченную более сложную схему, устранив из нее одну передачу собственности к покупателю (во исполнение договора купли-продажи) и одну передачу собственности покупателем продавцу (во исполнение договора об обеспечении). Остается лишь одна передача собственности в сторону покупателя, но уже по отпадении обеспечительной цели, т.е. по исполнении обеспеченного обязательства.

Недаром в зарубежной литературе обращают внимание на то, что оговорка об удержании правового титула используется производителями и торговцами, а обеспечительная передача собственности является излюбленным средством тех, кто осуществляет денежное кредитование, т.е. банков <1>. Иными словами, оба этих института суть единый способ обеспечения, приспособленный для разных сфер оборота с небольшими особенностями.

--------------------------------

<1> Kettler S.H. Op. cit. S. 129.

С этой точки зрения очередной промежуточный вывод, который необходимо зафиксировать, сводится к тому, что оговорка об удержании правового титула до полной оплаты товара является: а) обеспечительной конструкцией; б) вещного типа; в) подпадающей по всем основным чертам под титульное обеспечение. В этой связи пробелы и недочеты указанной конструкции по действующему российскому законодательству должны восполняться с учетом доктринальных наработок в отношении титульного обеспечения (т.е. единообразно). И наоборот, если какое-то регулирование имеется в отношении оговорки об удержании правового титула, аналогичное регулирование должно распространяться судами и на непоименованный способ обеспечения - титульное обеспечение.

Следующий промежуточный вывод сводится к тому, что ситуация в российском гражданском праве складывается весьма противоречивая. Во-первых, оговорка об удержании правового титула закреплена на законодательном уровне. Во-вторых, с соглашениями об установлении титульного обеспечения (включая сделки репо) судебная практика длительное время вела борьбу (нельзя сказать, что на это не было причин) и они до сих пор весьма мало распространены на практике. В-третьих, мало кто в российской науке проводит эту параллель между оговоркой об удержании правового титула и титульным обеспечением. Как следствие, понимание образовавшегося противоречия пока не сформировалось.

Существует также проблема, состоящая в том, что институт оговорки об удержании правового титула урегулирован в разных странах с большим числом местных особенностей. Высказывалось предположение, согласно которому структура законодательного регулирования упомянутой оговорки различается в зависимости от того, является ли государство преимущественно торговым или производителем продукции: в первом случае нормы, посвященные оговорке об удержании правового титула, служат преимущественно тому, чтобы вносить ясность в отношения собственности при быстром товарообороте; во втором аналогичные нормы прежде всего ориентированы на закрепление права собственности производителя <1>. Такой подход представляется весьма интересным, хотя применить его к действующему российскому регулированию не получается, поскольку за отсутствием аналогичных рассуждений в публикациях разработчиков действующего ГК РФ можно сделать вывод, что подобные политико-правовые рассуждения ими не применялись.X

--------------------------------

<1> Westphal J. Eigentumsvorbehalt im internationalen Vergleich - unter Berucksichtigung des Rechts ausgewahlter osteuropaischer Staaten // Iusto iure: Festgabe fur Otto Sandrock zum 65. Geburtstag / E.C. Stiefel (Hg.). Verlag Recht und Wirtschaft, 1995. S. 55.

На то, что институт удержания правового титула урегулирован в ГК РФ лаконично, в одной-единственной статье, в связи с чем его существование невозможно оспаривать, но он порождает множество вопросов, ответы на которые не даны, обращали внимание и германские исследователи <1>.X

--------------------------------

<1> Kettler S.H. Op. cit. Rn. 95 (S. 116).

Римское право не знало наряду с договором купли-продажи никакого дополнительного договора о передаче права собственности, выполняющего роль сделки во исполнение обязательств продавца по договору купли-продажи: traditio была чисто фактическим действием. Таким образом, продавец никак не мог защитить себя при помощи того, чтобы прибавить к акту переноса права собственности отлагательное условие: если продавец передавал вещь покупателю, к последнему право собственности переходило автоматически. Приспособить право к потребностям экономики пытались по-разному: например, заключали наряду с договором купли-продажи договор аренды и передавали вещь именно во исполнение договора аренды <1>. Тем самым продавец сохранял свою собственность как обеспечение, а покупатель в качестве обеспечения уже внесенных платежей имел только владение вещью.

--------------------------------

<1> См. ссылки на труды Яволена, Ульпиана в: Wieling H.J. Sachenrecht. Bd. 1: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. Springer, 2006. S. 29.

Общее право в Средневековье приблизительно к 1500 г. н.э. развило институт pactum reservati dominii - предшественника современного института оговорки о сохранении правового титула за продавцом. Однако, согласно господствовавшему тогда учению о титулах и модусах, не могла иметь место передача права под условием. Прусское право предприняло попытку пойти иным путем и закрепило pactum reservati dominii как отменительное условие договора купли-продажи, наступавшее в том случае, если покупная цена не была внесена в установленный срок. С наступлением условия договор купли-продажи прекращался, покупатель тем не менее оставался собственником вещи, но продавец мог потребовать ее назад. Это регулирование предоставляло продавцу довольно слабое обеспечение, если прежде всего иметь в виду конкурсное производство покупателя. Чтобы этого избежать, опять стали прибегать к конструкции римского права в виде параллельно существующей аренды и купли-продажи <1>.

--------------------------------

<1> Wieling H.J. Op. cit. S. 792.

Пандектное право разработало самостоятельный вид договора о передаче права собственности; одновременно с этим появилась возможность ставить pactum reservati dominii под отлагательное условие в современном понимании. При этом велись споры о том, имело ли место на самом деле отлагательное или отменительное условие. В последнем случае перенос права собственности на покупателя был поставлен под отменительное условие, т.е. собственность к нему переходила, а у продавца появлялось ожидание на тот случай, если покупатель не исполнял свою обязанность по уплате цены. В обоих случаях положение лица, обладавшего правом ожидания, было обеспечено вещным образом, т.е. право ожидания представляло собой вещное право ("dingliches Recht"). Более того, независимо от того, какой из видов условия - отлагательное или отменительное - выбирали стороны, правовые последствия были тождественными.

В России, с одной стороны, законодательно прямо закреплен институт сохранения права собственности за продавцом, причем очевидно, что он заимствован из зарубежных правопорядков при подготовке действующего ГК РФ в 1995 г. Более того, по наблюдениям германских исследователей, институт удержания правового титула можно было бы вывести, не дожидаясь принятия ст. 491 ГК РФ, и из общих положений о переходе права собственности по договору: право переходит в момент передачи вещи, если иное не предусмотрено законом или договором <1>.X

--------------------------------

<1> Kettler S.H. Op. cit. S. 141.

С другой стороны, этот институт в германском праве строится, во-первых, на признании отдельной, самостоятельной распорядительной сделки по передаче права собственности, оторванной от обязательственного договора купли-продажи вещи; во-вторых, на признании возможности постановки распорядительной сделки под условие, в том числе отлагательное; в-третьих, на допущении условия, зависящего прежде всего от воли одной из сторон (уплаты покупателем цены вещи) <1>.

--------------------------------

<1> О такой же модели применительно к российскому праву рассуждает Е.А. Крашенинников (см.: Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву: Сб. науч. трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 5 - 15).

Представляется, что ни с одной из указанных предпосылок эффективной работы оговорки о сохранении права собственности за продавцом дело в российском праве не обстоит благополучно.

В частности, разносторонней критике подвергается концепция распорядительных сделок. Так, К.И. Скловский последовательно и непоколебимо отстаивает концепцию о неприемлемости переноса на российскую почву германского принципа разделения ("Trennungsprinzip") обязательственной и распорядительной сделок <1>. Мы не считаем уместным в данной работе последовательно отражать все критические замечания, направленные за последний десяток лет К.И. Скловским против концепции распорядительных сделок. Этому требуется посвятить самостоятельный труд. Отреагируем пока лишь на один довод (из числа последних): "В любом случае, как и всякая фикция, абстрактная распорядительная сделка должна вводиться в закон (и не иначе) осознанно и путем ясных предписаний" <2>. Невозможно спорить с тем, что законы следует готовить осознанно. По-видимому, так чаще всего и происходит. Мы не припомним большого числа случаев, когда в закон какие-то институты вводились неосознанно. А вот в части ясных предписаний можем немного поспорить. Конечно, ясные предписания всегда предпочтительны, но они далеко не единственный возможный путь, тем более что изобилующий дефинициями и посвященный сведению научных счетов закон чаще всего плох для практики. Попробовать включить в закон фразу "Право собственности переходит к приобретателю по абстрактной распорядительной сделке" означает похоронить данный закон (если исходить из того, что перед принятием его читают в том числе голосующие за него депутаты). Современные законы так не пишут. В подобных случаях, на наш взгляд, определяющей должна быть роль не буквы закона, а доктрины права.

--------------------------------

<1> См.: Скловский К.И. Сделка и ее действие // Вестник гражданского права. 2012. Т. 12. N 3. С. 4 - 65 и другие работы указанного автора начиная с 2003 г.X

<2> Скловский К.И. Действие сделок и пределы реституции // Проблемы развития частного права: Сб. статей к юбилею В.С. Ема. М., 2011. С. 354.X

То, что доктрина усматривает в словах, возведенных в ранг закона, и должно быть законом. Это наглядно демонстрирует пример уступки права требования. Нигде в ГГУ ни единым словом не упомянуто, что сделка уступки является абстрактной распорядительной сделкой. Тем не менее доктрина права делает такой вывод, исходя из отсутствия в законе упоминания о недействительности сделки уступки в случае недействительности положенного в ее основу обязательственного договора купли-продажи имущественного права <1>.

--------------------------------

<1> Об уступке права требования и о договоре о передаче права собственности на вещи см.: Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. 9. Aufl. C.F. Muller, 2006. Rn. 224 (S. 94).

В России регулирование уступки права требования тождественно германскому. В законе нигде не сказано, что сделка уступки утрачивает силу, если недействительна сделка, положенная в ее основу. Тем не менее практически никто не говорит, что уступка права требования по российскому праву является абстрактной распорядительной сделкой. Большинство специалистов и судей, будучи спрошенными, ответят на соответствующий вопрос, подчеркивая каузальный характер уступки. Что это, если не иллюстрация выдвинутого выше тезиса о главенствующей роли доктрины права, а не буквы закона в подобных глобальных вопросах?

Второй проблемой является вопрос о возможности постановки распорядительной сделки под отлагательное условие. В германском праве данный вопрос снимается утвердительным ответом, при котором имеется в виду как раз условие о полной оплате товара как наиболее часто встречающееся событие, в зависимость от которого может быть поставлена распорядительная сделка. Однако могут быть и другие события, в отношении которых не столь очевидна возможность их использования в качестве условий в распорядительной сделке, например банкротство контрагента (наверняка можно ожидать большого числа любителей создать конструкцию, нарушающую интересы других участников оборота, с использованием именно данного события в качестве отменительного условия в сделках, направленных на передачу в прошлом активов в конкурсную массу, или отлагательного условия в сделках, создающих значительные по размеру денежные обязательства должника).

Кроме того, в Германии далеко не все распорядительные сделки могут быть поставлены под условие. Это нельзя сделать в отношении сделки по передаче права на недвижимость ("Auflassung") согласно абз. 2 § 925 ГГУ, что объясняется ссылками на невозможность создания неопределенности в сфере недвижимости, на необходимость обеспечения ясной и предсказуемой принадлежности ключевых имущественных благ <1>. Напротив, в России имеют место нормы, допускающие условие о переходе собственности после полной оплаты недвижимости (ст. 564 ГК РФ о продаже предприятия). При этом российские авторы даже не ставят вопрос о том, как проходит регистрация перехода права в данном случае - сразу по заключении договора купли-продажи, но с оговоркой, олицетворяющей отлагательное условие (полную оплату), или только потом, когда такое условие наступит. Этот вопрос, похоже, интересует только германских специалистов, ознакомившихся с российским регулированием <2>, правда, и они понимают, что такая экзотическая сделка, как продажа предприятия, просто отсутствует в обороте как таковая, а российская доктрина не любит уделять свое внимание абстрактным проблемам, пока они не станут злободневными.X

--------------------------------

<1> См.: Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 72. Aufl. C.H. Beck, 2013. § 925. Rn. 19 (S. 1510).

<2> См.: Kettler S.H. Op. cit. Rn. 168 (S. 145).

Добавим, что любое иное регулирование, кроме как регистрация перехода права под отлагательным условием, вообще не приводит к специфической ситуации "удержания правового титула". Речь идет всего лишь о последовательности исполнения обязательств сторон по договору купли-продажи. Здесь вообще нельзя говорить о постановке распорядительной сделки под условие, так как распорядительной сделки, направленной на перенос собственности от продавца к покупателю, изначально просто не совершается. Это упрощает конструкцию, поскольку продавец производит исполнение только после того, как свое исполнение полностью произведет покупатель, но одновременно и лишает покупателя какой-либо защиты, например на случай банкротства продавца. Германское право ожидания, возникающее у покупателя по распорядительной сделке передачи ему права собственности (на движимость) под отлагательным условием полной оплаты, защищает его в гораздо большей степени.

Тем не менее возможность постановки распорядительной сделки под условие - общепризнанное слабое место рассматриваемой конструкции, которое особо обостряется в случаях, когда товар перевозится из одной страны в другую и вопрос переходит в сферу международного частного права. Дело в том, что правопорядок страны, в которую попадает движимая вещь, может не знать вовсе распорядительных сделок под условием либо знать их в ином виде, чем они представлены в той же Германии <1>.

--------------------------------

<1> Bulow P. Recht der Kreditsicherheiten: Sachen und Rechte, Personen. 7. Aufl. C.F. Muller, 2007. S. 220.

Третья проблема относится к так называемым потестативным условиям в сделках. Необходимо различать просто потестативные условия (зависящие среди прочего от воли сторон, но не только от нее) и чисто потестативные условия (зависящие исключительно от воли одной стороны): первые запрещать не стоит, а вторые по общему правилу должны подвергаться ограничениям. Однако по данному вопросу в отечественной доктрине представлены самые разные точки зрения - от тех, которые не усматривают необходимости разделять потестативные условия на два вида (и которые запрещают любые потестативные условия), до тех, кто готов разрешить любое потестативное условие, включая такое, как "заплачу, если захочу". Довольно показательным с этой точки зрения стало обсуждение данной проблемы на круглом столе в Российской школе частного права 22 декабря 2010 г., с аудиозаписью и материалами которого можно ознакомиться в Интернете <1>.

--------------------------------

<1> http://www.privlaw.ru/rshchp.php

Разработчики реформы гражданского законодательства предложили изменить негативное отношение судебной практики к потестативным условиям (она запрещала такие условия без разбора и без разделения на чисто потестативные и просто потестативные), однако были не поняты. Как следствие, никакой реформы в ст. 157 ГК РФ не получилось. Регулирование осталось в том же виде, что и было раньше.X

При наличии таких противоречий внутри системы частного права рассчитывать на эффективное функционирование удержания правового титула кредитором как обеспечительного института не приходится. Собственно, об этом свидетельствует и арбитражная практика, в которой данный институт пока представлен весьма незначительно, на основе чего можно сделать вывод о том, что он пока в российском обороте не прижился. Возможно, оно и к лучшему, потому что если пойдут споры, которые потенциально может породить этот институт, то в отсутствие должной правовой доктрины справиться с ними будет еще более затруднительно. К этому можно добавить еще одно - четвертое - противоречие.

Мы показали выше, что в пандектном праве одинаковый результат наступал как в том случае, если считать право сохранившимся у продавца под отлагательным условием, так и в том, если полагать его перешедшим к покупателю под отменительным. На наш взгляд, необходимой предпосылкой для этого вывода является обратная сила отменительного условия, характерная для германского права. В силу этого ретроактивного действия право собственника существенным образом ограничивается, поскольку все его распоряжения, совершенные в период неопределенности, утрачивают свою силу в отношении того, к кому должна вернуться собственность по наступлении отменительного условия (в нашем случае - продавца). Указанная ретроактивность отменительного условия закреплена в абз. 1 § 161 ГГУ. Получается, что если покупатель, ставший собственником, передаст соответствующую вещь в залог или продаст ее, то по наступлении условия продавец может игнорировать и залоговое право, и право собственности нового покупателя, считая вещь своей. Правда, положения о защите добросовестного приобретателя от неуправомоченного лица применяются в полной мере (абз. 3 § 161 ГГУ), т.е. если ни залогодержатель, ни новый покупатель не знали и не должны были знать о том, что вещь попала к их контрагенту-продавцу под отменительным условием: они добросовестно приобретут и право залога (в первом случае), и право собственности (во втором), против которых изначальный продавец уже ничего не сможет возразить.

Однако через подобное исключение было бы неправильно выстраивать правило. Именно в этом аспекте по германскому праву различий между моделями отменительного и отлагательного условий действительно не будет. Добросовестные покупатель и залогодержатель будут защищены не только в рассмотренном выше случае отменительного условия, но и в случае приобретения вещи покупателем под отлагательным условием. В последнем случае никакой специальной нормы вроде той, что содержится в абз. 3 § 161 ГГУ, не требуется. Поскольку покупатель не стал собственником, налицо типичный пример распоряжения чужой вещью. Вещь выбывает из обладания ее собственника (продавца, сохранившего собственность ради обеспечения) по его воле, и поэтому добросовестные контрагенты приобретают и право залога, и право собственности.

Что же происходит в отечественном праве? Прежде всего следует принимать во внимание то, что в России в корне отрицается возможность ретроактивности отменительного условия. Никаких значимых исследований в науке на эту тему не проводилось и, по-видимому, не проводится, так как публикаций, заслуживающих внимания и могущих обнаружить какую-либо подготавливаемую и стоящую диссертацию, нет. В процессе работы над Концепцией развития гражданского законодательства РФ перед Рабочей группой по общим положениям ГК РФ указанный вопрос был поставлен и на него был дан отрицательный ответ.X

Сказанное означает, что вопрос с постановкой сделки по передаче права собственности под отменительное условие в отношении промежуточных распоряжений временного собственника будет решаться иначе, чем в Германии. Если покупатель (собственник) передаст вещь в залог или продаст ее третьему лицу, то сделка будет действительна и в момент ее заключения (так как распоряжается собственник), и потом, когда наступит отменительное условие (так как оно не имеет обратной силы и в российском праве отсутствует аналог абз. 3 § 161 ГГУ). Эта логика будет работать не только в отношении добросовестного третьего лица (тогда между российским и германским правом не было бы различий с точки зрения конечного результата), но и в отношении недобросовестного третьего лица, т.е. того, кто знает о постановке права собственности покупателя под отменительное условие.

Быть может, в отношении оговорки об удержании правового титула эти рассуждения не имеют высокой ценности, так как в современном праве она строится по модели отлагательного, а не отменительного условия, как происходило в позднем Средневековье. Тем не менее сказанное надо учитывать при построении иных конструкций, в частности титульного обеспечения. По-видимому, те специалисты, которые не видят проблем в переносе на российскую почву таких конструкций, подобную особенность российского права должным образом не учитывают.

В отечественной литературе представлены разные способы догматического объяснения правовой конструкции ст. 491 ГК РФ, к сожалению, неизбежно бедные в связи с отсутствием теоретического разграничения обязательственной и распорядительной сделок. Так, М.А. Смирнова разделяет вещный и обязательственный эффекты договора купли-продажи как единой сделки и ставит вещный эффект под отлагательное условие <1>. Автор наиболее полного на сегодняшний день современного исследования удержания правового титула на русском языке С.В. Сарбаш поступает проще: он фактически уклоняется от какого-либо догматического объяснения, усомнившись в свою очередь в оправданности германской модели. По его словам, "в данном случае мы имеем дело с переходом права собственности в силу соглашения (купли-продажи) в момент исполнения обязательства покупателем" <2>.X

--------------------------------

<1> См.: Смирнова М.А. Оговорка о сохранении права собственности за продавцом по российскому законодательству // Некоторые вопросы договорного права России и зарубежных стран: Сб. статей / Отв. ред. Т.Е. Абова. М., 2003. С. 7.

<2> Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007. С. 23.

Выразим опасение в том, что эффективное развитие института удержания правового титула невозможно до того, как на эту конструкцию начнут смотреть под тем же углом зрения, как смотрят на Западе, в частности в Германии.