5. Критика конструкции титульного обеспечения

Несмотря на отмечаемые экономические выгоды, которые дает титульное обеспечение, в то же время оно подвергается широкой критике. Далее будут проанализированы основные доводы противников данной конструкции и их обоснованность. Перед этим, однако, стоит заметить, что практически все возражения касаются того, что посредством титульного обеспечения обходятся императивные правила о залоге, защищающие тот или иной интерес. Такая критика предсказуема, поскольку, как уже ранее указывалось, сам институт титульного обеспечения разрабатывался как антипод залогу.

Одними из главных неудобств использования залога в международном масштабе являются "непрактичные" требования о его публичности (например, уведомление должника о совершившейся уступке прав требования) и концепция индивидуализации залога.

В качестве общего правила титульное обеспечение может преодолевать ограничения относительно публичности, но это не действует в отношении второго требования в рамках удержания права собственности, поскольку здесь для титульного обеспечения применяется более жесткая индивидуализация в сделках купли-продажи и аренды, чем для залога. При этом обязательная публичность кажется менее справедливой для отдельных видов активов, не имеющих большого значения для сторон и заинтересованных третьих лиц. Широкое использование титульного обеспечения означает, что современный оборот изменил свое отношение к скрытому обременению и больше не считает его недопустимым. Титульное обеспечение может создать видимость кредитоспособности, поскольку должник фактически владеет имуществом, а на самом деле оно принадлежит финансирующему субъекту. Та же логика применима к обеспечительным правам требования: кажется, что должник имеет необремененное право требования, однако по факту оно уже продано <1>. Последнее менее критично, поскольку право требования представляет собой нематериальный актив и "ложную видимость" создавать не может.

--------------------------------

<1> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 770 - 771.

В связи с этим главным риском, связанным с титульным обеспечением, является риск переквалификации в залог. Если это происходит, то получается, что удержание титула превращается в непосессорный залог, факторинг - в залог прав требования, репо - в залог базисного актива в целях обеспечения займа, предоставленного продавцу, финансовая аренда - в заем, обеспечивающий покупку имущества, аналогично для аренды с правом выкупа и продажи с обратной арендой. Если происходит переквалификация, то последствия этого значительны, например <1>:

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 691.

- сделка может быть признана недействительной по причине отсутствия публичной регистрации;

- предмет обеспечения может быть подвергнут обременительным ограничениям касательно принудительной реализации;

- предмет обеспечения может попасть в конкурсную массу должника при банкротстве;

- сделка может вступить в конфликт с обязательством должника не предоставлять обременения;

- сделка может нарушать лимит, установленный для должника по заемным обязательствам;

- сделка может изменить предполагаемое налоговое регулирование.

Результат может быть катастрофическим как для финансирующего субъекта, так и иногда для самого должника.

Вместе с тем возможна переквалификация для определенных целей, без затрагивания других аспектов: например, в Англии возможна переквалификация для банкротных процедур, не касающаяся регистрации; в Германии - в отношении финансовой аренды без затрагивания налоговой сферы.

Международная картина касательно переквалификации крайне сложна, и невозможно уравнять границы для всех сделок и всех правопорядков. Однако все-таки какие-то общие черты можно найти. Целевая задача переквалификации - подключить те механизмы, которые направлены на защиту интересов, охраняемых правилами о залоге, например <1>:

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 692.

- публичность, обеспечиваемую специальной подачей документов или владением;

- публичные торги;

- попадание имущества в конкурсную массу должника;

- возврат любого излишка после реализации должнику.

Действие переквалификации направлено на устранение:

- отсутствия публичной регистрации и, как следствие, недостоверного материального положения должника;

- нарушений равенства при банкротстве;

- наличия скрытого собственника, что вводит в небезопасное заблуждение лицо, которое приобретает актив от должника;

- приоритета кредитора, которому право собственности дает слишком много полномочий.

Большинство этих доводов строятся для того, чтобы улучшить позицию необеспеченных кредиторов. Следовательно, целью переквалификации является защита должника, которая по существу означает защиту его необеспеченных кредиторов.

Главный вопрос: необходима ли защита должника вне потребительской сферы? Одним из подходов является то, что из-под переквалификации освобождаются сделки, совершенные на финансовом рынке (США, Франция) <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

На практике отмечаются возрастающее использование оговорки об удержании титула, финансовой аренды для налоговых выгод, большое экономическое значение секьюритизации и желание освободить финансовые рынки от ограничений, установленных законами о залоге. Обратной тенденцией является желание рассматривать титульное обеспечение в той же плоскости, что и залог.

Данная коллизия является проявлением давнего спора о том, что должно превалировать - форма или содержание. При выборе первого варианта форма или намерение сторон превалируют над содержанием. Сделка не переквалифицируется, несмотря на то что она сходна в коммерческом эффекте с залогом. Стороны должны использовать регулирование, принятое для купли-продажи или аренды, и не ссылаться на арендные платежи как на процент или на цену перепродажи как основную сумму плюс проценты. Они должны в последующем использовать подходящие условия, показывающие, что сделка не является ложной. Цель данного подхода способствует кредиту в форме титульного обеспечения. Такого подхода придерживаются страны английской группы и романо-германская группа.

Во втором случае содержание превалирует над формой, поэтому сделки должны соответствовать правилам о залоге. Американский ЕТК полностью поддерживает данную идею. ЕТК предусматривает правила об обязательной подаче документов для всех сделок с имуществом, которое обеспечивает платеж или исполнение обязательства, независимо от формы. Проблема этой группы заключается в непредсказуемости для сторон прогнозирования их отношений, особенно касательно сделок, которые имеют пограничный характер. Аналогичные положения содержатся в законодательстве Канады и Новой Зеландии <1>.

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 693 - 694.

В Принципах, определениях и модельных нормах европейского частного права - проекте общих положений (Principles, Definitions and Model Rules of European Private law. Draft Common Frame of Reference (DCFR)) замечено, что титульное обеспечение дает более сильную защиту кредитору, чем традиционное обеспечение. При банкротстве покупателя продавец может просто сослаться на свой полноценный титул, вернуть проданный актив из конкурсной массы покупателя; при этом он должен отчитаться за любые платежи, произведенные покупателем, и встречные требования продавца за использование и износ проданных товаров. Швеция и еще несколько стран в Европе выбирают другой, более прямой способ для достижения того же результата: вместо того, чтобы ссылаться на полноценное право собственности, продавец имеет обеспечение, которое пользуется специальным приоритетом, самым сильным приоритетом, достигающим того же эффекта при банкротстве покупателя. На первый взгляд данная техника более элегантна, однако она еще не принята большинством стран и все-таки имеет недостаток: она дает всего лишь обеспечение, а не право собственности - продавец не может вернуть товар из конкурсной массы <1>.

--------------------------------

<1> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nolke (eds.). P. 4454 - 4455 (комментарий к ст. IX.-1:103).

При залоге кредитор возвращает излишек от продажи после зачета выручки от реализации актива и обеспеченного долга. Конечной целью является предупреждение абсолютного обращения взыскания на актив, если стоимость актива превышает сумму долга. Излишек должен возвращаться должнику и быть доступен для необеспеченных кредиторов.

В случае же титульного финансирования финансирующий субъект имеет право собственности на имущество; по этой причине в случае реализации имущества он может оставить любой излишек над существующим долгом. Это часто рассматривается в качестве главного идеологического возражения против титульного обеспечения, поскольку оно лишает необеспеченных кредиторов должника выгоды от излишка.

Однако в предпринимательской практике данный недостаток обычно преодолевается посредством специального соглашения о том, что финансирующий субъект вернет любой излишек, полученный посредством вычета из цены реализации долга или иным методом, таким образом, чтобы не причинить никакого ущерба:

- в лизинговых операциях эта цель достигается тем, что лизингополучатель имеет право на излишек в случае продажи лизингодателем актива за вычетом лизинговых платежей, обычно также после вычета лизингодателем комиссии за реализацию, так что имеет место разделение полученного излишка;

- при аренде с выкупом арендатор получает остаточную стоимость посредством использования опции выкупа имущества;

- при оговорке об удержании титула, распространяющейся на выручку покупателя от перепродажи, продавец имеет право только на пропорциональную часть выручки от перепродажи, равную сумме первоначальной цены и процентов на нее. Такая оговорка, возможно, является главным "нарушителем" правила о возврате излишка в деловой практике;

- в факторинговых сделках продавец может иметь право на цену от продажи, но часто фактор оставляет любую остаточную стоимость за собой в том случае, если фактор берет риск неплатежа из уступленного права требования. В качестве альтернативы фактор может возвратить излишек посредством вычета изначальной цены продажи;

- в репо изначальный продавец имеет право на выкуп; если продавец не выполняет этого, положение нивелируется выручкой от продажи актива третьим лицам посредством вычета выкупной цены.

Неисполнение обязанности по отчету об излишке иногда наказывается в договорах посредством наложения штрафа и обязанности выплаты ликвидационных убытков.

В связи с этим вопрос о возврате "излишка" - должно ли это отдаваться на усмотрение договаривающихся сторон или быть урегулировано законодательно - всецело зависит от уровня развития гражданского оборота, т.е. способности частных сделок достичь разумного результата <1>.

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 679.

Аналогичные мнения высказываются и в российской правовой науке. Указывается, что конструкция титульного обеспечения неприемлема уже потому, что смещает риски, удачно сбалансированные в институте залога, в сторону лица, получающего кредит. Кредиторы в такой модели гораздо больше защищены, чем если бы в их пользу был установлен залог <1>.

--------------------------------

<1> Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов по российскому и германскому праву // Вестник ВАС РФ. 2011. N 5. С. 54.

Подводя итог, стоит сказать, что требования национальных законов к традиционному обеспечению различны, но всегда мотивированы защитой определенных интересов. Вопрос о том, какими императивными требованиями можно пренебречь, а какие следует распространить и на титульное обеспечение, должен решаться дифференцированно - в зависимости от национальных особенностей того или иного правопорядка и готовности пожертвовать ими для получения доступа к финансированию.