Отмена конфискационной санкции ст. 169 гк рф

Следующий вопрос, требующий ответа, заключается в том, по какой причине судами и арбитражными судами норма ст. 169 ГК РФ применяется настолько редко? Более того, в своих разъяснениях Пленум ВАС РФ (постановление от 10.04.2008 г. № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации») ориентирует арбитражные суды на неприменение данной нормы даже там, где это возможно.

По-видимому, препятствием служила крайне жесткая санкция, предусмотренная данной нормой в виде изъятия в доход Российской Федерации всего полученного по данной сделке⁵⁶. Притом, что в некоторых случаях применение данной санкции является просто абсурдным.

Пожалуй, дальше Российской Федерации в этом вопросе продвинулся только Казахстан, где наказание предусмотрено даже не за исполнение антисоциальной сделки, а просто за умысел при ее совершении (п. 4 ст. 157 ГК Казахстана). Как пишет Д.О. Тузов, «тем самым гражданский закон устанавливает наказание за одни лишь преступные намерения (преступный умысел), чего давно уже не допускает закон уголовный»⁵⁷.

Последствия недействительности антисоциальной сделки в виде изъятия в доход государства всего полученного по ней носило характер не просто санкции, а санкции со значительными публично-правовыми элементами⁵⁸. На эту тему не прекращались споры и в советской юридической литературе.

Разумеется, в каких-то случаях эта жесткая санкция имела оправданный характер ввиду той ненадлежащей цели, которую преследовали стороны (особенно, если речь идет о взаимосвязи сделки с преступлением или иным общественно опасным проступком). Однако в данном случае частное право начинало осуществлять функцию наказания, т.е. выполнять функцию уголовного или административного права, не обладая при этом в должном объеме инструментарием, необходимым для выполнения указанной функции, поскольку в демократическом правовом государстве наказание может применяться только при доказанности факта содеянного и вины лица, участвовавшего в этом. Суд, рассматривающий гражданское дело в рамках диспозитивного гражданского процесса, лишен активной роли, ограничен в сборе доказательств по собственной инициативе, в деле не участвует государственный обвинитель, основной задачей которого является обоснование необходимости применения наказания к соответствующему лицу. Таким образом, возможности частного права гораздо в меньшей степени позволяют выполнять публичную функцию наказания, чем возможности права публичного. В этой связи допустимо было отказаться от указанной публичной меры в частном процессе, всецело передав ее органам уголовного или административного преследования.

Кроме того, было непонятно, как соотносится уголовно-правовая санкция в виде конфискации и изъятие всего полученного по сделке в доход государства? Например, для изъятия суммы, полученной в качестве взятки, будет предусмотрена санкция и УК РФ, и ГК РФ (ст. 169), поскольку основанием передачи взятки является противонравственный и противоправный договор между взяткодателем и взяткополучателем. По-видимому, оснований для того, чтобы одна и та же сумма взятки взыскивалась с ее получателя дважды, не имелось. Таким образом, санкция, предусмотренная ГК, совпадала с санкцией УК, не имея самостоятельного значения по сравнению с ней и, следовательно, в данном примере она была излишней.

Следует упомянуть также, что в отношении целого ряда нарушений, которые повсеместно признаются противоречащими добрым нравам за рубежом (злоупотребление экономической силой, монопольным положением, либо сделки, приводящие к закабалению другой стороны и т.п.), санкция в виде изъятия всего полученного нарушителем в доход государства, напротив, не отвечала критерию соразмерности. Подобные деяния не криминализованы как не обладающие должной степенью общественной опасности и не подвержены действию столь строгой санкции в публичном праве. Тем более неприемлемо наличие подобной санкции в частном праве.

Наконец, санкция в виде изъятия в доход государства всего полученного по сделке является иногда просто невозможной. В судебной практике есть дело, в котором предметом безвозмездной сделки стали останки погибших неустановленных лиц, передававшиеся из морга образовательному медицинскому учреждению для использования в научных и учебных целях в анатомической лаборатории (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2007 г. по делу № А56-29630/2006). Достаточно странно было бы ожидать в данном случае предъявления в суд не только требования о признании сделки ничтожной, но и взыскании всего полученного по ней в доход государства.

Наиболее существенный аргумент, который может быть выдвинут в пользу сохранения конфискационного последствия антисоциальной сделки, заключается в том, что установление для антисоциальных сделок обычных последствий недействительности в виде двусторонней реституции может приводить к абсурдным результатам. Например, если человека заковали в кандалы и направили на принудительные работы (фактически продали в рабство), его необходимо вернуть продавцу, по-видимому, не снимая кандалов, – результат, никак не совместимый с современным правопорядком. Однако столь же очевидно, что и предусмотренное в настоящее время последствие в виде взыскания в доход государства всего полученного по такой сделке равным образом не может применяться в указанном случае: не привлекать же его теперь к принудительному труду на государство?

Д.О. Тузов показывает, что идея о взыскании в доход государства всего полученного по антисоциальной сделке возникла задолго до Октябрьской революции 1917 г., она восходит к каноническому праву прежде всего к Фоме Аквинскому, который говорил, что продажа должности прелата ничтожна, но неправильно возвращать деньги тому, кто давал эти деньги за должность. И он предлагал взыскивать эти деньги в доход церкви в качестве кары⁵⁹.

Таким образом, нарушение сделкой публичного порядка и нравственности в каких-то случаях должно приводить к последствиям, нетипичным для обычной ситуации недействительности сделок по типично частноправовым основаниям (обман, заблуждение, отсутствие право- или дееспособности и т.п.). Для таких случаев применение общих последствий неприемлемо. Однако в таком случае возникает вопрос, какие последствия должны применяться и могут ли эти последствия быть установлены в гражданском законе, регулирующем частные правоотношения?

Необходимо учитывать, что западноевропейская практика отказалась от предоставления суду права применять карательные санкции, носящие явно выраженный публичный характер, в частном процессе о признании сделки недействительной или применении последствий ее недействительности.

Таким образом, наиболее приемлемым должно являться применение публичных механизмов, которые урегулировали бы последствия сделки, не только нарушающей основы правопорядка и нравственности, но и приводящей к таким последствиям, которые несправедливо устранять путем возврата сторон сделки в первоначальное положение.

Наиболее типичными случаями являются следующие: а) совершение сделки с вещью, изъятой из оборота (незаконная продажа оружия, реализация фальшивых денег или ценных бумаг, поддельных лекарств или алкогольной продукции, опасных для жизни и здоровья населения и т.п.); б) совершение сделки, предметом которой является деяние, обладающее признаками преступления или административного правонарушения (проституция, дача взятки, наем убийц, исполнителей для хулиганских действий, террористических актов, массовых беспорядков и пр.).

В указанных случаях должны применяться механизмы, предусмотренные публичным правом: конфискация как санкция за совершение уголовного преступления, конфискация как административная санкция и т.п.

Частное право не должно претендовать на решение указанных проблем и вторгаться в сферу действия публичного права. В противном случае потребовалось бы установить соотношение санкции ст. 169 ГК РФ и уголовно-правовой конфискации, иных публичных мер принудительного изъятия объектов.

Таким образом, наиболее приемлемым является вариант, при котором общим последствием недействительности сделки, противной основам правопорядка и нравственности, должна стать двусторонняя реституция. При этом должна быть сделана оговорка о том, что суд вправе не применять общие последствия недействительности, если это не соответствует в конкретном случае основам правопорядка и нравственности. Также может быть закреплено право суда обращаться в компетентные органы с уведомлением об обнаруженных судом случаях незаконных сделок, в которых по итогам соответствующего расследования может быть применены меры изъятия в доход государства какого-либо имущества у сторон сделки.

Однако подобное исключение, если бы оно было установлено в законе, подчеркивало бы общее правило, которое может эффективно работать в большинстве случаев заключения антисоциальных сделок, известных мировому опыту.

В завершение с удовлетворением констатируем, что законодатель прислушался к мнению разработчиков Концепции развития гражданского законодательства⁶⁰ и с 1 сентября 2013 г. в России ст. 169 ГК РФ не снабжена никакой конфискационной санкцией.

Думается, через некоторое время, когда пройдет «инерция неприменения» указанной нормы судами, имеются перспективы для того, чтобы сформировать судебную практику, аналогичную зарубежной, а, возможно, в чем-то и более продвинутую.

И ученые уже не будут одобрительно⁶¹ писать, что «сфера применения нормы ст. 169 ГК весьма мала, эта норма является средством чрезвычайным и исключительным»⁶².

1 Жильцов А.Н. в кн.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юрист, 2002. С. 351.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 262.

3 Романец Ю.В. Сделки, противные основам правопорядка и нравственности (этический и правовой аспекты) // Вестник гражданского права. 2009. № 2. С. 196.

4 Хужокова И.М. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в договорном праве: сравнительное исследование. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011.

5 Haferkamp H-P. in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. I. Mohr Siebeck, 2003. S. 709.

6 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1451–1452, Rn. 2–3.

7 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1457. Rn. 11.

8 Новак Д.В. Комментарий к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2008 г. № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник гражданского права. 2008. № 3. С. 124.

9 Там же. С. 125.

10 Романец Ю.В. Сделки, противные основам правопорядка и нравственности (этический и правовой аспекты) // Вестник гражданского права. 2009. № 2. С. 191.

11 Как если бы в ст. 168 содержался общий запрет на курение в общественных местах, а в ст. 169 – запрет на курение беременными женщинами в родильных домах.

12 Скловский К.И. О пределах действия нормы статьи 169 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2007. № 3. С. 134.

13 См.: Nicholas B. The French Law of Contract. 2^nd ed. Oxford, 2002. P. 130. Цит. по: Хужокова И.М. Указ. соч. С. 61.

14 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1457. Rn. 12.

15 Попытку обоснования правильности подобной замены см.: Новак Д.В. Комментарий… С. 124–125.

16 Huguenin C. Op. cit. S. 199. Rn. 23.

17 Ibid. S. 200. Rn. 33.

18 Dörner in: BGB-Handkommentar. 7 Aufl. S. 134.

19 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1458. Rn. 14.

20 Ibid.

21 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1459. Rn. 15.

22 Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве (теория и практика оспаривания). 3-е изд., испр. и доп. М.: Статут. 2007. С. 431.

23 Ссылки на авторов, высказавшихся в поддержку иной ограничительной точки зрения, см. у Д.В. Новака в указ. соч. С. 125.

24 Скловский К.И. О новом порядке применения статьи 169 ГК РФ арбитражными судами // Вестник гражданского права. 2008. № 3. С. 144.

25 Скловский К.И. О пределах… С. 136.

26 Huguenin C. Op. cit. S. 201. Rn. 36.

27 Dörner in: Handkommentar zum BGB. S. 134. Rn. 4.

28 Ibid. S. 135. Rn. 4.

29 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М.: Международные отношения. Т. 2. 1998. С. 80–81.

30 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1466. Rn. 43.

31 Тузов Д.О. Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок: Теоретический очерк. М.: Статут. 2008. С. 18–19.

32 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 83.

33 Huguenin C. Op. cit. S. 205–206. Rn. 45.

34 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1478. Rn. 73.

35 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 85.

36 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1484–1485. Rn. 83.

37 Ibid. S. 1483. Rn. 84.

38 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1484. Rn. 87.

39 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1488. Rn. 95.

40 Heinrichs H. in: Palandt Kommentar zum BGB. 67 Aufl. 2008. § 138. S. 131. Rn. 37.

41 Huguenin C. Op. cit. S. 203. Rn. 40.

42 Heinrichs H. in: Palandt Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 67 Aufl. 2008. S. 129. Rn. 25.

43 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1490. Rn. 98.

44 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1489. Rn. 96.

45 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1489. Rn. 96.

46 Huguenin C. Op. cit. S. 203. Rn. 41.

47 Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1494. Rn. 108.

48 Ibid.

49 Dörner in Handkommentar zum BGB. S. 135. Rn. 7.

50 Huguenin C. Op. cit. S. 202. Rn. 38.

51 В Германии подход аналогичен, и сделки pactum de non licetando также признаются ничтожными как противные добрым нравам. См.: Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. I. 6 Aufl. Beck, 2011. S. 1494. Rn. 109.

52 Huguenin C. Op. cit. S. 203. Rn. 39.

53 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 82.

54 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 83.

55 Dörner in: Handkommentar zum BGB. S. 135. Rn. 7.

56 Историю возникновения данной санкции не имеет смысла повторять, поскольку она подробно изложена в работе Д.О. Тузова «Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок: Теоретический очерк» (М.: Статут, 2008. С. 18–20).

57 Тузов Д.О. Указ. соч., сноска 205 на с. 93–94.

58 Полностью разделяем в этом отношении мнение Д.О. Тузова. Указ. соч., с. 78, 93–98, и Ю.В. Романца. Указ. соч., с. 192.

59 Тузов Д.О. Указ. соч. С. 66.

60 Мотивированную аргументацию лучше всего почерпнуть не в утвержденной Концепции, а в ее проекте, опубликованном в Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, № 4 за 2009 г., а также на сайте Исследовательского центра частного права www.privlaw.ru.

61 Скловский К.И. О пределах… С. 137.

62 Маковский А.Л. Сфера применения статьи 169 ГК РФ // Закон. 2007. № 4. С. 8–9.