Свободная трибуна

Гадис Абдуллаевич Гаджиев

судья Конституционного Суда РФ, доктор юридических наук

Нормоконтроль в сочетании с деликтными исками — эффективный способ защиты прав предпринимателей

Комментарий к постановлению КС РФ от 06.07.2018 № 29-П

Статья содержит комментарий к новой правовой позиции Конституционного Суда РФ, общий смысл которой состоит в том, что осуществленное КС РФ толкование положения п. 1 ч. 3 ст. 311 АПК РФ в связи с жалобой ООО «Альбатрос» предоставляет дополнительные возможности привлечения к возмещению вреда органы публичной власти. Умело комбинируя способы защиты прав предпринимателей, можно реализовать цель, которая неявно присутствует в нормах ГК РФ, посвященных деликтной ответственности государственных органов, и которая состоит в конструировании состава этой ответственности как специального и более льготного для заявителей по отношению к генеральному деликту (ст. 1064 ГК РФ).

Ключевые слова: система способов защиты гражданских прав, деликтная ответственность, пересмотр судебных актов, принцип стабильности правового регулирования, недействительный акт и недействующий акт

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Gadis Gadzhiev

Judge of the Constitutional Court of the Russian Federation, Doctor of Laws

Regulatory Compliance Verification Combined with Tort Lawsuits Is an Effective Way to Protect the Rights of Entrepreneurs

Commentary on the Judgment of the Constitutional Court of the Russian Federation No. 29-П, 6 July 2018

The article contains a commentary on the new legal position of the Constitutional Court of the Russian Federation, the general meaning of which is that the interpretation of the provision of clause 1 of part 3 of article 311 of the Arbitrazh Procedural Code of the Russian Federation made by the Constitutional Court of the Russian Federation in connection with the complaint from Albatros LLC provides additional opportunities to hold public authorities accountable for harm. By skillfully combining ways of protecting the rights of entrepreneurs, one can realize a goal that is implicitly present in the norms of the Civil Code of the Russian Federation dedicated to the tort liability of state bodies, and which consists in constructing the composition of this responsibility as special and more preferential for applicants in relation to a general tort (art. 1064 of the Civil Code of the Russian Federation).

Keywords: tort liability, protection of civil rights, review of judicial acts, principle of stability of legal regulation, challenging bodies

1.В отличие от прежнего ГК РСФСР 1964 г., в котором было названо только 5 способов защиты гражданских прав, в действующем ГК РФ поименованных способов защиты уже 12, притом что, как и прежде, могут быть предусмотрены законом иные способы защиты прав. К числу новых относятся два способа, применение которых предполагает необходимость осуществления судами нормоконтроля: 1) неприменение судом акта государственного органа или органа местного управления, противоречащего закону; 2) признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления. Первый из них является калькой ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, появление второго также выступает результатом новой Конституции, которой, кстати, в этом году исполняется 25 лет. В ее ст. 53 установлено, что каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц.

Новое конституционное регулирование сделало систему способов защиты гражданских прав более эффективной, поскольку международные договоры стали частью правовой системы Российской Федерации (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Cейчас, если правоприменительные органы неэффективно защищают нарушенные права, можно искать защиту в Европейском суде по правам человека, поскольку в ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод предусмотрено право человека на эффективные средства правовой защиты.

64

Свободная трибуна

Появление новых способов защиты гражданских прав существенно расширило возможности защиты, связанные с возмещением убытков, причиненных публично-правовыми образованиями. Доказательством этого утверждения является постановление КС РФ от 06.07.2018 № 29-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 части 3 статьи 311 АПК РФ в связи с жалобой ООО

«Альбатрос».

Общий смысл правовой позиции КС РФ по комментируемому делу состоит в том, что появились дополнительные возможности привлекать к возмещению вреда органы публичной власти. Умело используя способы защиты прав предпринимателей, которые инициируют судебные процедуры нормоконтроля, можно добиться результата в виде возмещения вреда, которого при простом апеллировании к положениям ст. 1069 ГК РФ добиться не получится. Комментируемое постановление демонстрирует, что, даже проверяя процессуальную норму ст. 311 АПК РФ, можно «извлечь каплю воды из камня», т.е. из ст. 1069 ГК РФ, нормы материального права. Надо отметить, что положения ст. 15 и 1069 ГК РФ становятся более и более популярными, всё самое интересное в деликтном праве происходит в этом сегменте правоприменения, когда делинквентами являются публичные образования в лице их органов. Ответственность публичного правового образования за вред, причиненный незаконными актами власти, вне зависимости от вины его органов и должностных лиц, становится перспективным вектором развития компенсационного законодательства1.

Судя по всему, конструируя состав публичных деликтов, наш законодатель в ст. 1069 ГК РФ учел положения § 839 ГГУ и ст. 34 Основного закона ФРГ. Всякий случай причинения вреда органом власти, когда он на это не управомочен, должен рассматриваться как незаконный.

По всей видимости, при публичном деликте стандарты требовательности к публичным образованиям оказываются выше, чем в случае с частным лицом. И это соответствует всепроникающему «радиационному» воздействию принципа правового государства.

2.Благотворное влияние конституционных принципов и принципов международного права на российское деликтное право можно обнаружить и в решении КС РФ по жалобе ООО «Альбатрос». Способы защиты прав в ст. 12 ГК РФ являются не простым их сводом с использованием приема вынесения за скобки общего. В единстве с конституционными принципами в ст. 12 ГК РФ можно обнаружить систему способов защиты. Факт ее существования может быть доказан функциональной взаимосвязью между традиционными, классическими способами защиты гражданских прав и новыми способами защиты, являющимися проекцией конституционных положений в гражданское право. Признание акта государственного органа недействительным служит типичным примером проникновения публично-правовых (административно-правовых) концепций в частное право. Очевидно, что понятие «недействительность акта» отличается от

1См.: Губаева А.К. Возмещение государством вреда, причиненного незаконными актами власти, и векторы контентного развития деликтного права // Закон. 2017. № 10. С. 78.

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

привычного для цивилистов термина «недействительность юридического факта» (сделки, собрания). В судебной практике заметна настороженность к этому способу защиты, суды интуитивно понимают, что надо применять неизвестные цивилистам концепции.

Вспомним, как долго продолжались споры по поводу того, можно ли потерпевшему от издания незаконного акта органа власти в одном судебном процессе совмещать два способа защиты — и возмещение вреда, и признание акта недействительным. Проблема оказалась разрешенной благодаря ВАС РФ, который в п. 4 информационного письма от 31.05.2011 № 145 признал отсутствие необходимости потерпевшему признавать акты государственных органов незаконными в отдельном процессе. Однако и в п. 1 этого письма описывается спор, в котором суды общей юрисдикции и арбитражные суды отказали в удовлетворении требований о признании акта органа власти недействительным в связи с тем, что ранее принятым решением уже был удовлетворен иск о возмещении вреда2.

Решением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.10.2016, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, в удовлетворении исковых требований ООО «Альбатрос» к Комитету имущественных отношений Санкт-Петербурга об обязании продлить действие договоров аренды участков набережной отказано. Суд при этом сослался на постановление правительства Санкт-Петербурга от 21.06.2016 № 510, которым Перечень мест, запрещенных для стоянки и остановки самоходных транспортных судов на водных путях Санкт-Петербурга (далее — Перечень; утвержден постановлением правительства Санкт-Петербурга от 23.04.2010 № 435), дополнен п. 25, в связи с чем дальнейшее исполнение обязательств сторон стало невозможным.

Судебная коллегия по административным делам ВС РФ (далее — Коллегия) апелляционным определением от 22.03.2017 удовлетворила административные исковые заявления ООО «Альбатрос» и ряда иных лиц, признав п. 25 Перечня противоречащим Федеральному закону от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и Закону Санкт-Петербурга от 13.05.2009 № 175-38 «О транспортном обслуживании водным транспортом в Санкт-Петербурге», а также недействующим с момента вступления апелляционного определения в законную силу.

Арбитражный суд Северо-Западного округа, куда ООО «Альбатрос» обратилось с кассационной жалобой на решения арбитражных судов первой и второй инстанций по спору о договорах аренды, требуя пересмотра этих решений на основании апелляционного определения Коллегии, постановлением от 23.05.2017 в удовлетворении жалобы отказал ввиду того, что п. 25 Перечня признан судом общей юрисдикции недействующим лишь с момента вступления в силу судебного акта. Поданное ООО «Альбатрос» заявление о пересмотре решения от 27.10.2016 по новым обстоятельствам Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области также оставил без удовлетворения определением от 10.07.2017, от-

2См., напр.: решение АС Свердловской области от 22.12.2015 по делу № А60-045059/20154.

66

Свободная трибуна

метив со ссылкой на п. 1 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, что на момент прекращения договоров аренды нормативный правовой акт являлся действующим.

Принимая во внимание выводы арбитражных судов, отклонивших его обращения, заявитель направил в ВС РФ надзорную жалобу о пересмотре апелляционного определения Коллегии от 22.03.2017 и признании нормы п. 25 Перечня недействующей с момента ее издания, т.е. с 21.06.2016. Cудья ВС РФ, изучив жалобу, определением от 17.08.2017 отказал в ее передаче (а равно в передаче жалобы иного лица о том же предмете) для рассмотрения в судебном заседании Президиума ВС РФ, указав, что названная норма применялась в отношении неопределенного круга лиц, включая ООО «Альбатрос».

При востребовании своей правовой позиции по делу «Альбатрос» Конституционный Суд РФ в качестве логических аргументов использовал ранее уже высказанные идеи.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в ряде его решений3, право граждан оспорить в судебном порядке сам нормативный правовой акт органа публичной власти представляет собой дополнительную возможность защиты прав и свобод с применением судебного механизма, которую граждане и юридические лица, по своему усмотрению осуществляющие принадлежащие им гражданские права (п. 1 ст. 9 ГК РФ), а значит, свободные в выборе способа их защиты (одного или нескольких), могут использовать наряду с такими правовыми средствами, как неприменение судом в конкретном деле нормативного правового акта, противоречащего акту большей юридической силы, а также предъявление в суд исковых требований, основанных на иных формах защиты своих прав. В отличие от признания судом нормативного правового акта не подлежащим применению в конкретном деле как противоречащего акту большей юридической силы, последствием признания судом нормативного правового акта недействующим является его исключение из системы правового регулирования, обеспечиваемое доведением такого решения суда до сведения широкого круга лиц в надлежащем порядке (п. 2 ч. 4 ст. 215 и ч. 1 ст. 216 КАС РФ) и возможностью пересмотра в установленных случаях состоявшихся судебных решений, основанных на этом акте. Следовательно, таким решением суда удовлетворяется как индивидуальный интерес лица в защите принадлежащих ему прав (уже нарушенных применением акта или находящихся под непосредственной угрозой нарушения в будущем), так и общественный интерес в поддержании законности и правопорядка в целом.

В свою очередь, осуществляемая (в частности, арбитражным судом) оценка нормативного правового акта на предмет его соответствия нормативному правовому акту большей юридической силы (ч. 2 ст. 120 Конституции РФ и ч. 2 ст. 13 АПК РФ) не только выступает частью процедуры выбора подлежащих применению норм права, с необходимостью присущей принятию любого судебного решения, но и служит еще одним способом защиты нарушенных прав (абз. 13 ст. 12

3См.: постановление КС РФ от 06.12.2017 № 37-П; определения КС РФ от 27.09.2016 № 1782-О, № 1784-О и др.

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

ГК РФ), имеющих процессуально-правовое содержание. При этом праву лица, участвующего в деле и распоряжающегося процессуальными правами на всех стадиях процесса самостоятельно, на основе конституционно значимого принципа диспозитивности, поставить перед судом вопрос о неприменении нормативного правового акта, противоречащего акту большей юридической силы, и о принятии решения в соответствии с последним корреспондирует безусловная обязанность суда рассмотреть этот вопрос, отразив в решении мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 13, п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ). Исполнение данной обязанности обеспечивается, помимо прочего, возможностью отмены или изменения судебного решения вышестоящим судом в связи с неприменением закона, подлежащего применению (п. 1 ч. 2 ст. 270 и п. 1 ч. 2 ст. 288 АПК РФ).

Что касается материально-правовых гарантий принадлежащих гражданам и юридическим лицам прав, то к ним относится возможность — в случае признания судом нормативного правового акта не соответствующим закону и нарушающим права и охраняемые законом интересы этих лиц, недействительным — требовать их защиты либо восстановления иными способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ и подробно урегулированными другими его нормами (восстановление положения, существовавшего до нарушения права, присуждение к исполнению обязанности в натуре, возмещение убытков и др.).

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 311 АПК РФ основанием пересмотра судебных актов арбитражных судов по новым обстоятельствам является в том числе отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу. В целях обеспечения наиболее эффективного восстановления нарушенных прав с учетом приоритета, который дает им Конституция РФ, положение названной статьи об отмене постановления, положенного в основу судебного акта, может быть истолковано по буквальному его смыслу как включающее в свой нормативный объем правовые последствия решения суда общей юрисдикции, вынесенного в порядке административного нормоконтроля. Такой подход обусловлен закрепленными в системе действующего арбитражного процессуального регулирования возможностями пересмотра по новым и вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта в связи с утратой правовым актом, на котором он основан, юридической силы.

Вместе с тем подобному толкованию не придается абсолютный характер. Так, согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам», сохраняющему силу вплоть до его отмены или издания по данному вопросу разъяснений Пленума ВС РФ (ст. 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 № 8-ФКЗ), признание судом нормативного правового акта недействующим или его отмена в установленном порядке вышестоящим органом или лицом как не соответствующего закону не может считаться обстоятельством, предусмотренным п. 1 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, за исключением случаев, когда такой акт признан недействующим с момента его принятия (п. 7).

68

Свободная трибуна

Такое понимание указанной нормы — с учетом того, что круг лиц, могущих обратиться с заявлением о пересмотре судебного акта, не ограничен лицами, участвовавшими в административном деле об оспаривании нормативного правового акта, — согласуется с правовыми позициями КС РФ о придании обратной силы судебным актам с учетом недопустимости произвольного вторжения в сферу действия принципа их стабильности (постановление КС РФ от 19.03.2010

№7-П), о применимости к ним общих принципов действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц (постановление КС РФ от 21.01.2010

№1-П) и об обязанности судов действовать лишь в рамках конституционно обусловленной компетенции без вмешательства в исключительную компетенцию законодателя и КС РФ (постановления КС РФ от 11.04.2000 № 6-П и от 27.01.2004 № 1-П).

Конституционный Суд РФ не мог не принять во внимание все более набирающий авторитет конституционный принцип стабильности правового регулирования. Однако в реальной правовой жизни эта идея права оказывается антонимичной другой идее права — идее эффективной, а не «платонической» правовой защиты, которая составляет основу понимания положений ст. 46 Конституции РФ, в ч. 3 которой не случайно упоминается межгосударственный орган защиты прав и свобод человека, куда российские граждане и юридические лица вправе обращаться, не только если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. В ситуации с ООО «Альбатрос» такая возможность не понадобилась, поскольку КС РФ использовал внутригосударственное средство правовой защиты, а именно конституционно-правовое истолкование оспоренного положения ст. 311 АПК РФ.

Постановление правительства Санкт-Петербурга причинило ущерб юридическому лицу, по административному исковому заявлению которого акт частично признан незаконным, противоправным, а значит, и вредоносным. В соответствии с ч. 2 ст. 13 ГК РФ в случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ, и прежде всего таким способом, как возмещение убытков. Вот где проявляется взаимосвязь между способами защиты в ст. 12 ГК РФ, т.е. ее системность! Однако она не принималась во внимание в судебной практике, поскольку вывод суда о частичной незаконности постановления правительства Санкт-Петербурга не конвертировался в возмещение ущерба выигравшему дело заявителю. Но тогда деликтная ответственность государства носит сугубо «платонический» характер, что нарушает права, гарантируемые ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, и положения ст. 15 и 46 Конституции РФ.

Поэтому в целях реализации предписаний ч. 1 и 2 ст. 15 Конституции РФ п. 1 ч. 3 ст. 311 АПК РФ — в системе действующего правового регулирования, не предусматривающего специальных правовых последствий признания судом общей юрисдикции нормативного правового акта недействующим по административному исковому заявлению лица применительно к судебному акту арбитражного суда, вынесенного по делу с участием этого лица на основании данного нормативного правового акта, — не может рассматриваться как препятствующий

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

пересмотру по новым обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда по требованию лица, в связи с административным иском которого положенный в основу этого судебного акта нормативный правовой акт признан недействующим судом общей юрисдикции, притом что арбитражный суд должен исходить из того, что в деле обратившегося за таким пересмотром лица данный нормативный правовой акт в части, не соответствующей иному нормативному правовому акту, имеющему бóльшую юридическую силу, применяться не может вне зависимости от того, с какого момента он признан недействующим.

Так был найден баланс между равноценными конституционно-правовыми принципами — принципами правовой определенности, стабильности гражданского оборота и принципами справедливого судебного разбирательства, эффективной правовой защиты.

3.Комментируемое постановление КС РФ помогает понять смысловые отличия между понятиями «недействительный акт» и «недействующий акт».

Статья 13 ГК РФ о признании акта недействительным опирается на администра- тивно-правовую концепцию недействительности административного акта, согласно которой признание его недействительным означает его аннулирование, т.е. признание недействующим с момента его принятия4.

Отмененная ныне ст. 253 ГПК РФ была логически скоординирована с матери- ально-правовой нормой ст. 13 ГПК РФ, поскольку она предусматривала полномочие суда общей юрисдикции признавать акт недействительным с момента его принятия.

Заменившее ст. 253 ГПК РФ правовое регулирование является гораздо более гибким. Статья 215 КАС РФ расширила возможности суда, который, если посчитает необходимым, может признать нормативный правовой акт не соответствующим нормативному правовому акту, обладающему большей юридической силой, недействующим полностью или в части со дня его принятия (это и есть аннулирование). Но суд может признать нормативный правовой акт недействующим и с другой даты — например, со дня вступления решения суда по делу о нормоконтроле в законную силу либо принятия нормативного правового акта, обладающего большей юридической силой.

Для случаев, аналогичных тому, в котором оказалось ООО «Альбатрос», в соответствии с правовой позицией КС РФ, выработанной в этом деле, нормативный правовой акт должен признаваться недействительным, но только для заявителя, и это означает, что лица, выигравшие дело о нормоконтроле, доказавшие незаконность нормативного правового акта, получают «приз» в виде возмещения вреда.

4См.: Галлиган Д., Полянский В.В., Старилов Ю.Н. Административное право. История развития и основные современные концепции. М., 2002. С. 345.

70

Свободная трибуна

References

Galligan D., Polyanskiy V.V., Starilov Yu.N. Administrative Law. Development History and Basic Modern Concepts [Administrativnoe pravo. Istoriya razvitiya i sovremennye kontseptsii]. Мoscow, Yurist, 2002. 410 p.

Gubaeva A.K. Compensation for Unlawful Government Acts and Trajectories of Tort Law Content [Vozmechenie gosudarstvom vreda, prichinennogo nezakonnymi aktami vlasti, i vektory kontentnogo razvitiya deliktnogo prava]. Statute [Zakon]. 2017. No. 10. P. 73–89.

Information about the author

Gadis Gadzhiev — Judge of the Constitutional Court of the Russian Federation, Doctor of Laws (190000 Russia, Saint Petersburg, Senatskaya Pl., 1; e-mail: gadg@ksrf.ru).

71

Реклама

Свободная трибуна

Вадим Анатольевич Белов

профессор кафедры коммерческого права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук

Автоматический зачет взаимных требований: мировой опыт и положения Гражданского кодекса РФ

Хорошо известно, что правила ст. 410–412 ГК РФ определяют условия, при которых зачет может быть совершен по заявлению одной стороны. Общепризнанным является мнение, согласно которому в отсутствие хотя бы одного из таких условий зачет может быть совершен только по договору. Однако изучение норм ГК РФ свидетельствует о наличии в нем ряда примеров и иного рода, а именно случаев совершения зачета взаимных требований автоматически, также называемого зачетом ipso jure (в силу закона). В настоящей статье эти нормы выявляются и анализируются; в результате выясняется, что они достаточно многочисленны и содержательны для того, чтобы путем индуктивного обобщения имеющихся в них положений сформулировать ряд закономерностей и выводов, свидетельствующих о существовании у нас зачета ipso jure как особого юридического института, пока не только совершенно неисследованного, но и, кажется, впервые открытого.

Ключевые слова: зачет взаимных требований, автоматический зачет, односторонний зачет, договорный зачет, судебный зачет

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Vadim Belov

Professor at Business Law Department of the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University, Doctor of Laws

Automatic Offset of Mutual Claims: Global Experience and Provisions of the Civil Code of the Russian Federation

It is well known that the rules of art. 410–412 of the Civil Code of the Russian Federation determine the conditions under which an offset may be made at the request of one party. It is generally recognized that, in the absence of even one of these conditions, the offset may be made only by contract. However, the study of the norms of the Civil Code of the Russian Federation testifies to the presence in it of a number of examples of a different kind, namely, cases when mutual claims are set off automatically, also called ipso jure offset (by law). In this article, these norms are identified and analyzed; as a result, it turns out that they are sufficiently numerous and meaningful that by inductively summarizing the provisions they contain, they form a number of regularities and conclusions indicating that we have an ipso jure offset as a special legal institution that is not only completely unexplored, but also, it seems, just now discovered.

Keywords: offset of mutual claims, automatic offset, unilateral offset, contract offset, court offset

Предметом настоящей статьи является зачет в силу закона или автоматический зачет1 по современному российскому частному праву. Зная о всеобщей убежденности в том, что ничего подобного у нас (в России) не существует2, необходимо сказать два слова о том, как вообще мы пришли к противоположной

мысли.

Изучая многочисленные поправки, недавно внесенные в нормы ГК РФ по вопросам финансовых сделок, мы обратили внимание на предписание п. 3 ст. 860.13, согласно которому право выплаты денежных средств, депонированных для бенефициара на публичном депозитном счете, а также их возврат депоненту «осуществляется с учетом (здесь и далее в цитатах выделено нами. — В.Б.) уплаченных или подлежащих уплате банком процентов за период с момента поступления депонированных денежных средств на публичный депозитный счет до их выплаты бенефициару или возврата депоненту за вычетом вознаграждения, причитающегося банку по договору публичного депозитного счета». ГК РФ специально не определил, какой именно смысл он вкладывает в словосочетание «за вычетом», но по контексту его можно установить: Кодекс имеет в виду, что

причитающиеся по счету проценты банк обязан платить (а его контрагент вправе получить) не целиком в полной сумме, но лишь в некоторой ее части. В какой же?

В части, рассчитанной путем уменьшения банком той суммы, которая причита-

1 Напрашивается, конечно, и такой (краткий и точный) вариант обозначения, как «зачет автоматом». Но он, очевидно, способен ввести по крайней мере студенческую часть читательской аудитории в заблуждение, а потому мы решили воздержаться от его использования.

2Почти всеобщей является убежденность также и в том, что (а) автоматического зачета в России не только не существует сейчас, но и не существовало никогда, (б) и во всем остальном мире автоматический зачет также почти не встречается. Соответствуют ли эти мнения действительности или перед нами очередные юридические мифы, мы выясним по ходу настоящей статьи.

74

Свободная трибуна

ется к выплате (суммы долга) определенному лицу, на ту сумму, которая причитается к получению им (сумму встречного требования) с этого же самого лица. При этом встречное требование должно возникнуть по особому, прямо и точно установленному в законе основанию: оно должно быть требованием об уплате вознаграждения по договору публичного депозитного счета.

Казалось бы, и что тут такого? Разве ГК не имеет в данном случае в виду зачет в одном из классических смыслов, вкладываемых в это понятие, ― зачет односторонне-сделочный (ст. 410―412), или договорный3? Полагаем, что нет. Почему же? Потому что комментируемая норма сформулирована так, что не оставляет выбора, принципиально лишая банк возможности заплатить, а его контрагента ― получить набежавшие по счету проценты в полной сумме. Без вычета причитающегося банку вознаграждения проценты по публичному депозитному счету уплатить нельзя ― только за предварительным (предшествующим уплате)

вычетом такового, и никак иначе!4

Классический зачет ― хоть путем односторонней сделки, хоть путем договора ― следствие реализации общегражданской способности к производству зачета встречных требований, которой обладает всякий кредитор, по крайней мере по общему правилу. Реализация элементов гражданской правоспособности всегда является предметом свободного усмотрения ее обладателя. Иными словами, классический (волевой) зачет всегда составляет предмет юридической возможности, но не неизбежности: тот, за кем признана способность к производству зачета известных требований, вправе ею воспользоваться и, инициировав зачет, произвести таковой, но вправе этого и не делать. Кредитору ― обладателю требования, встречного по отношению к требованию, обращенному к нему (основному), всегда принадлежит возможность решения, выбора: выйти с почином (инициативой) производства зачета или воздержаться от этого. Что же касается нормы п. 3 ст. 860.13 ГК РФ, то она, как уже говорилось, возможности такого выбора банку не оставляет: хочет банк или нет, но он юридически не может (не имеет права) заплатить больше той разницы, которая образуется между суммой его долга по процентам и суммой его требования об уплате вознаграждения; соответственно, владелец счета не может более этой разницы требовать, а бенефициар или депонент ― получить5.

3Договорный зачет, как известно, ГК РФ не регулируется, но случаи его совершения в практике встречаются, а возможность совершения никем не оспаривается.

4Может несколько смутить кажущаяся наличествующей в комментируемой норме альтернатива: выплата сумм с публичного депозитного счета «осуществляется с учетом уплаченных (здесь и далее в цитатах курсив наш. — В.Б.) или подлежащих уплате банком процентов… за вычетом вознаграждения» и т.д. Но если норму прочесть внимательно, то станет ясно, что предметом этой альтернативы являются не проценты (по публичному депозитному счету) и вознаграждение (по договору такого счета), а проценты

и сумма, подлежащая выдаче с публичного депозитного счета (сумма основного долга банка перед своим клиентом ― владельцем счета). Говоря об уплаченных процентах, п. 3 ст. 860.13 ГК РФ в любом случае имеет в виду проценты, уменьшенные на сумму банковского вознаграждения, ― хоть «подлежащие уплате», хоть «уже уплаченные».

5Такова особенность конструкции договора публичного депозитного счета, воплощенной в нормах ст. 860.11–860.15 ГК РФ: банк, ведущий таковой, состоит в юридических отношениях только со своим контрагентом по договору названного счета (владельцем счета), но не с лицами, вносящими на него денежные средства (депонентами), и не с лицами, их получающими (бенефициарами), ― они состоят

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Конечно, п. 3 ст. 860.13 ГК РФ имеет и еще одно подспудное, не сразу очевидное юридическое значение: помимо своего основного эффекта, разбираемого в настоящей статье, он производит и еще один, побочный ― подчеркивает отсутствие способности к производству зачета требований по договору публичного депозитного счета у его владельца, бенефициара и депонента и наличие такой способности только у банка. Может быть, именно в этом и заключается смысл комментируемой нормы, а тот (более глубокий), что в ней углядели мы (автоматический зачет), является плодом нашей фантазии, попыткой выдать желаемое за действительное?

Изучение Кодекса показывает, что если бы это было так, если бы законодатель имел в виду простое ограничение способности к совершению зачета, т.е. ее признание в данном случае за одним только банком, ведущим публичный депозитный счет с отобранием таковой у владельца счета, бенефициаров и депонентов, то он бы выразился иначе. Например, так, как он это сделал в абз. 2 п. 5 ст. 503, абз. 4 и 7 п. 1 ст. 612, п. 4 ст. 831, ст. 832, ст. 853, п. 5 ст. 875, п. 4 ст. 954, ст. 997, абз. 2 и 4 п. 4 ст. 1243 ГК РФ, т.е. сказал бы о том, что соответствующий субъект «в соответствии со ст. 410 [!] вправе удержать» из суммы, причитающейся к выплате известному лицу, сумму, причитающуюся с него же к получению; «вправе зачесть (предъявить к зачету)» (свои встречные требования) и т.п. Вправе удержать (т.е. произвести зачет), но вправе этого и не делать ― не удерживать

(т.е. зачета не производить)6.

В ситуации, описанной в п. 3 ст. 860.13 ГК РФ, такого права выбора у банка нет: он не может правой рукой платить проценты по договору публичного депозитного счета, а левой рукой собирать вознаграждение за ведение этого счета и совершение операций по нему. Левая рука банка всегда должна знать о том, что делает правая, и наоборот; соответственно, уплатить проценты банк может

только в виде сальдо ― разницы между суммой набежавших процентов и суммой причитающегося ему за счет данного конкретного получателя денежных средств вознаграждения. Спрашивается: как в данном случае могла бы образоваться такая разница, если одного из противостоящих друг другу контрагентов (банк) закон прямо лишил права выбора, производить зачет или нет, а другой контрагент (хоть владелец счета, хоть получатель денег) такой возможности просто не имел? Мыслим единственный ответ: такая разница могла бы образоваться только

в правоотношениях с владельцем счета, а по отношению к банку являются третьими лицами ― адресатами исполнения (подробнее см.: Белов В.А. Что изменилось в Гражданском кодексе? 3-е изд. М., 2018. С. 242–243). Если бы п. 3 ст. 860.13 ГК РФ имел в виду тот или другой вариант классического («волевого») зачета, он должен был бы акцентировать внимание не на фактическом движении денег (выдаче их адресату исполнения ― депоненту или бенефициару), а на юридической стороне такого движения, т.е. на отношениях банка с владельцем публичного депозитного счета ― его кредитором по требованию об уплате процентов и его же должником по требованию об уплате вознаграждения за ведение счета и производство операций по нему.

6Словосочетание «вправе зачесть» (удержать, вычесть, уменьшить и т.д.) указывает на волевой (односторонний, договорный или судебный) зачет, ибо говорит о действии, существо которого передается глаголом «зачесть» (удержать и т.д.); но выражение типа «вправе требовать с зачетом» (или «обязан уплатить с зачетом») описывает совсем другую ситуацию: в ней кредитор требует, должник

уплачивает, а зачет… происходит безотносительно к их действиям, сам по себе. Им ничего не остается, кроме как принять результат такого зачета к сведению, дабы не ошибиться с определением суммы требования (долга).

76

Свободная трибуна

врезультате зачета, происходящего автоматически, или, как говорят цивилисты,

всилу закона (ipso jure)7.

Нужно заметить, что последнее выражение, понимаемое строго буквально, никак нельзя признать эталоном точности. Частные субъективные права и юридические обязанности возникают, изменяются и прекращаются не в силу закона, а в силу наступления указанных в нем фактических обстоятельств ― юридических фактов;

вразбираемом случае таковыми являются, с одной стороны, пользование (в течение известного времени) денежными средствами, которые зачислены на публичный депозитный счет и причитаются к выплате известному лицу, с другой ― оказание определенных услуг, подлежащих по условиям договора публичного депозитного счета вознаграждению. Первый юридический факт (пользование денежными средствами) становится основанием возникновения долга банка перед владельцем счета по уплате процентов; второй (оказание услуг по счету) ― основанием возникновения требования банка к владельцу счета об уплате вознаграждения за оказанные услуги. Наступление любого из этих фактов в период существования правоотношений, порожденных противостоящим фактом, т.е. самое образование возможности или почвы для зачета, возникновение его предметов (встречных требований указанных

взаконе типов (видов)), автоматически (немедленно) приводит при равенстве сумм к их полному, а при неравенстве ― к частичному прекращению.

Итак, выражение «за вычетом» суммы, причитающейся к получению (вознаграждения за услуги), из суммы, причитающейся к уплате (процентов за пользование денежными средствами на счете), употребленное в п. 3 ст. 860.13 ГК РФ, должно толковаться как означающее «за автоматическим зачетом».

Автоматический зачет как правовой институт не является ни открытием, ни откровением. Хотя еще в 1914 г. Н.Г. Вавин писал, что «не останавливается на обосновании зачета, происходящего силой закона, так как эта форма зачета новейшими законодательствами [судя по всему, им имелись в виду Германское гражданское уложение 1898 г. и Швейцарский обязательственный закон в ред. 1911 г.] отвергнута. Нет ее и в проекте русского Гражданского уложения»8, в литературе и в настоящее время отмечается, что «прекращение обязательств зачетом автоматически ― на основании закона, при условии лишь наступления обстоятельств, при которых зачет возможен» ― по-прежнему характерно для романских стран (Франции, Бельгии, Люксембурга)9.

Это действительно так. Классикой жанра в этом отношении считаются ст. 1289 и 1290 Французского гражданского кодекса (ФГК), гласившие: «1289. Если два лица являются оба должниками друг друга, то между ними происходит зачет, погашающий оба долга, в порядке и в случаях, указанных ниже»; «1290. Зачет про-

7О недостаточной ясности значения выражения ipso jure, впервые употребленного применительно к зачету в узаконениях императора Юстиниана, и проистекшем отсюда недоразумении см.: Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Ч. 1. Теория об обязательствах / пер. с фр. В.Ю. Гартмана. Петроков, 1911. С. 176–177.

8Вавин Н.Г. Зачет обязательств. 2-е изд. М., 1914. С. 10, сноска.

9Бевзенко Р. С., Фахретдинов Т. Р. Зачет в гражданском праве: опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М., 2006. С. 102.

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

исходит без обращения к суду (de plein droit), непосредственно в силу закона, даже без ведома должников; оба долга погашаются взаимно в тот момент, когда они оказываются одновременно существующими, в размере той части, в которой они существуют обоюдно»10. Идентичные ст. 1285 и 1286 содержались в Гражданском уложении Королевства Италия от 25 июня 1865 г.11 В некоторых кодексах они содержатся и по сей день12. Наконец, нужно принять во внимание наличие примерно двух десятков кодексов, самостоятельных по форме, но содержательно основанных на положения классического ФГК13. Впрочем, посвященная зачету ст. 1347 ныне действующей редакции ФГК (с учетом изменений, внесенных ордонансом от 10.02.2016 № 2016-131) отходит от французской же традиции, постановляя, что «зачет ― это одновременное прекращение взаимных обязательств двух лиц. Зачет происходит при условии заявления о нем в момент возникновения конкурирующих [встречных] требований, соответствующих условиям [перечисляемым в нижеследующих статьях]»14.

Однако, ст. 1241 и ч. 1 ст. 1242 ГК Итальянской Республики от 16 марта 1942 г. № 262 по-прежнему предусматривают, что «когда два лица являются должниками друг друга, их долги считаются погашенными в соответствии с правилами далее установленных статей (2917)», и при этом «[з]ачет происходит в первый же день сосуществования двух долгов, безотносительно наличия о том решения суда»15.

Им вторят ст. 1195 и 1202 ГК Королевства Испания от 24 июля 1889 г.: «Будет иметь место зачет, если два лица, действуя от собственного имени, являются взаимными кредиторами и должниками друг от друга»; «Зачет погашает оба долга в совпадающей сумме, даже если кредиторы и должники не осведомлены об этом»16.

10Французский гражданский кодекс 1804 г. с позднейшими изменениями до 1939 г. / пер. И.С. Перетерского. М., 1941. С. 285, 285–286.

11«1285. Когда два лица взаимно должны один другому, то между ними имеет место зачет долгов, погашающий оба долга в порядке и в случаях, ниже сего определенных»; «1286. Зачет долгов делается в силу закона и даже без ведома должников в самый момент одновременного существования двух долгов, взаимно погашающихся в соответствующих количествах» (Гражданское уложение Итальянского королевства и русские гражданские законы: опыт сравнительного изучения системы законодательства С.И. Зарудного. СПб., 1869. С. 331).

12Например, в ГК Королевства Бельгия от 3 сентября 1807 г., где эти статьи фигурируют под теми же номерами и с тем же содержанием, что и в классическом варианте ФГК, см.: Code Civil [Belgium]: textes en vigueur au 1er avril 2008 / par D. Philippe, D. Dehasse, A. Lilien. 6e éd. Bruxelles, 2008. P. 189.

13Пример ― ГК Республики Алжир от 26 сентября 1975 г. (ст. 300); см.: Algerian Code Civil: texte intégral du code mis à jour et jurisprudence. 2-ème éd. Alger, 2002. Р. 98–99.

14«La compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. Elle s’opère, sous réserve d’être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies». Здесь и далее перевод автора, если не указано иное. — Прим. ред.

15«Quando due persone sono obbligate l’una verso l’altra, i due debiti si estinguono per le quantità corrispondenti, secondo le norme degli articoli che seguono (2917)»; «La compensazione estingue i due debiti dal giorno della loro coesistenza. Il giudice non può rilevarla d’u cio». URL: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/.

16«Tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra»; «El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores». URL: http://civil.udg.es/normacivil/estatal/ CC/4T1C4.htm.

78

Свободная трибуна

В том или другом виде эти статьи воспроизводятся во всех (!) кодексах испаноговорящих стран, т.е. всех стран Центральной и почти всех (кроме Бразилии) стран Южной Америки, ― а ведь это более двух десятков (!) стран и кодексов.

Кстати, выпадение ГК Федеративной Республики Бразилия от 10 января 2002 г. из общего ряда испаноязычных кодексов не мешает ему в прямое отступление от своего прототипа (ГК Португалии 1966 г.) закрепить в ст. 368–371, 375 ряд общих правил об автоматическом (!) зачете: «Как только два лица сделаются кредиторами и должниками друг друга, их обязательства прекратятся в совпадающей сумме. Предметом такого [законного] зачета становятся чистые денежные долги

идолги, состоящие в заменимых вещах. Хотя бы предметами взаимных долгов

ибыли вещи, определяемые родовыми признаками, принадлежащими к одному

итому же роду, [законного] зачета не произойдет, если договором установлены разные требования к их качеству. <...> Вообще [законный] зачет не состоится там, где стороны по взаимному согласию исключат его возможность или одна из сторон предварительно возразит против него в письменной форме»17.

Несколько неожиданной известностью и не вполне объяснимой популярностью в нашей стране пользуется ГК канадской провинции Квебек от 4 июня 1991 г., ст. 1672 и ч. 1 ст. 1673 которого постановляют, что «если два лица являются взаимно должниками и кредиторами друг друга, долги, которыми они связаны, погашаются зачетом в пределах суммы меньшего долга»; при этом «зачет осуществляется в силу закона в отношении одновременно существующих долгов, которые являются взаимно определенными, ликвидными и подлежащими взысканию и предметом которых является денежная сумма или определенное количество заменимых вещей одного рода»18.

Ничем не хуже в интересующем нас отношении и ГК американского штата Луизиана от 10 сентября 2011 г., согласно ст. 1893 которого «зачет имеет место в силу самого закона в тех случаях, когда два лица обязаны друг другу денежными суммами или количествами заменимых вещей одного и того же рода в натуре, в результате чего долги в этих суммах или количествах считаются прекращенными должным образом. В подобном случае зачет прекращает оба обязательства в сумме наименьшего из них. Предоставление отсрочки зачету не препятствует»19.

17«Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato. <…> Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas». URL: http://www.planalto.gov.br/ CCivil_03/LEIS/2002/L10406.htm.

18Гражданский кодекс Квебека / пер. Г.Е. Авилова, М.В. Боряк, Д.А. Гришина и др.; под науч. ред. О.М. Козырь, А.А. Маковской. М., 1999. С. 258.

19«Compensation takes place by operation of law when two persons owe to each other sums of money or quantities of fungible things identical in kind, and these sums or quantities are liquidated and presently due. In such a case, compensation extinguishes both obligations to the extent of the lesser amount. Delays of grace do not prevent compensation». URL: https://sites.google.com/site/thelouisianacivilcode/article-1893.

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Из новейших кодификаций весьма интересен ГК Республики Румыния от 17 июля 2009 г., ст. 1616 и 1617 которого предусматривают: «Взаимные долги погашаются путем зачета в сумме наименьшего из них»; «(1) Зачет производит действие сразу же, как только будут налицо два бесспорных долга, ликвидных и подлежащих оплате, независимо от их происхождения, лишь бы они имели своим предметом денежные суммы или некоторое количество заменимых вещей одного и того же вида. (2) Сторона вправе требовать взыскания долга через суд, дабы препятствовать зачету. (3) Любая сторона может отказаться от зачета прямым либо подразумеваемым образом»20.

Ну и несколько примеров законоположений совсем уж экзотических стран.

Согласно ст. 409 ГК Республики Ирак от 8 сентября 1951 г. «(1) Зачет может быть либо неизбежным (обязательным), осуществляемым в силу закона, либо добровольным, осуществляемым по взаимному согласию должников (которые обязаны друг другу). (2) Обязательный зачет имеет место в отношении двух долгов одного и того же вида, содержания (характеристик), даты погашения, преимуществ и возражений; соблюдение перечисленных условий не требуется для осуществления добровольного зачета; если два долга принадлежат к различным видам, имеют разные характеристики или сроки погашения, один из которых наступил, а другой нет, или когда один долг бесспорный, а другой спорный, то такие долги подлежат зачету не иначе как по взаимному согласию должников, хотя бы их долги и возникли из одного и того же основания»21.

Статьей 295 ГК Исламской Республики Иран от 23 мая 1928 г. предусмотрено, что «зачет ― юридически неизбежный процесс, происходящий безотносительно к волеизъявлению сторон зачитываемых требований. Так, если две стороны обязаны друг перед другом к исполнению в одно и то же время, их долги аннулируются путем зачета в сумме, причитающейся с каждой стороны, в каковой обе стороны от своих долгов освобождаются»22.

20«Datoriile reciproce se sting prin compensaţie până la concurenţa celei mai mici dintre eie»; « (1) Compensatia operează de plin drept de ndată ce există două datorii certe, lichide şi exigibile, oricare ar fi izvorul lor, şi care au ca obiect o sumă de bani sau o anumită cantitate de bunuri fungibile de aceeasi natură. (2) O parte poate cere lichidarea judiciară a unei datorii pentru a putea opune compensaţia. (3) Oricare dintre părţi poate renunta, n mod expres ori tacit, la compensaţie» (Monitorul Oficial al României. R.I. Legi, de crete, hotărări şi alte acte. 2009 (Anul 177 (XXI)), 24 iulie (Nr. 511)).

21«(1) A set-o is either compulsory (obligatory) e ected by the force of the law or voluntarily e ected as a result of the mutual consent of the inter-debtors (debtors who are indebted to each other). (2) In order for the compulsory set-o to be e ected the two debts must be concordant as to kind, description (attributes), the date of maturity, strength and weakness, which thing is not a condition for e ecting a voluntary set-o ; if the two debts are of di erent kinds, have di erent attributes, or for a term, or where one has and the other has not matured, or where one is strong and the other is weak they will not be liable to set-o except by the mutual consent of the inter-debtors regardless of whether the cause thereof is the same or not». URL: https://landwise. resourceequity.org/record/750.

22«Set-o is an obligatory process which is e ected without the necessity of the two parties giving their consent. Thus when two parties are indebted to one another at the same time, their debts are annulled by set-o to the extent of the amount owed by both parties and the parties to that extent released their mutual debts». URL: http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/ir/ir009en.pdf.

80

Свободная трибуна

В силу ст. 1286 ГК Республики Филиппины от 18 июня 1949 г. «зачет происходит в силу действия закона, причем даже тогда, когда зачитываемые долги подлежат погашению в разных местах; в таком случае подлежат возмещению издержки по обмену или переводу суммы платежа в место исполнения [как это предусмотрено] (ст. 1199 а)»23.

Список примеров можно продолжать. Видно, что почти все приведенные законоположения (за исключением испанских) заключаются в кодификациях еще более новых, чем те, которые Н.Г. Вавин в 1914 г. называл новейшими. Во всяком случае, и германская, и швейцарская кодификации к сегодняшнему моменту таковыми быть уже перестали. Тем не менее конструкция автоматического зачета не только не осталась в прошлом, но продолжает совершенствоваться и распространяться. Мало кто сейчас об этом помнит, но одно время она была известна даже… российскому (!) законодательству. Произошло это, правда, не от хорошей жизни, а, напротив, от катастрофически неясного (недостаточного) на сей счет регулирования, заключавшегося в ст. 129 ГК РСФСР 1922 г., ― простом перечне оснований прекращения обязательств, среди которых (под п. «б») упоминался «зачет встречного однородного требования, срок коему наступил». Имелось ли в виду, что он должен происходить сам, или же то, что его необходимо целенаправленно осуществлять? М.М. Агарков ― в то время, бесспорно, ведущий специалист в теории обязательств ― писал: «В советской юридической литературе спорен вопрос о порядке производства зачета. Согласно одной теории зачет производится автоматически в момент наступления условий, указанных в п. «б» ст. 129 ГК. По другой теории зачет производится по заявлению одной из сторон другой стороне (односторонним волеизъявлением). Текст закона не дает прямого ответа на вопрос. Все же закон, по-видимому, скорее говорит в пользу теории одностороннего волеизъявления («Обязательство прекращается полностью или в части… б) зачетом встречного однородного требования, срок которому наступил»). Закон говорит, что одно обязательство прекращается зачетом другого, имея в виду, что кто-то производит зачет. Если бы зачет производился сам собой, автоматически, то не надо было бы подчеркивать погашение одного обязательств зачетом другого, а следовало бы просто сказать, что два встречных однородных обязательства взаимно погашаются при наступлении определенных условий»24.

Это, конечно, верно, но следовало бы принять во внимание и специальные предписания на сей счет, содержавшиеся в нормах ч. 2 ст. 143, ст. 146 и 234 ГК РСФСР 1922 г.: первая и последняя обязывали к возмещению убытков «с зачетом [автоматическим?] сумм» (задатка или сбережения), а ст. 146 говорила о сохранении права контрагента взаимного договора, расторгнутого по причине нарушения его другой стороной, на встречное удовлетворение «с зачетом [опять-таки неясно каким ― автоматическим?] выгод, сберегаемых или приобретаемых ею вследствие освобождения от обязательства». Конечно, признание возможности автоматического зачета не исключает и иного (волевого) порядка его совер-

23«Compensation takes place by operation of law, even though the debts may be payable at di erent places, but there shall be an indemnity for expenses of exchange or transportation to the place of payment (1199a)». URL: http://www.chanrobles.com/civilcodeofthephilippinesfulltext.html.

24Гражданское право: учебник / под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. Т. I. М., 1944. С. 389.

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

шения; другое дело, какой из них должен был признаваться общим правилом? К сожалению, понять этого перечень ст. 129 не позволял, допуская различные трактовки.

Наиболее пристальное внимание к институту автоматического (законного) зачета неизменно проявляют французские авторы (понятное дело). Далеко не каждый из них в равной степени обращается к теоретической его разработке, но несколько традиционных замечаний (главным образом пересказывающих ст. 1289, 1290 Кодекса Наполеона) делается во всяком руководстве и пособии. Вот несколько примеров.

«Когда два лица взаимно друг другу должны определенные предметы, тогда нет необходимости, чтобы каждое из них платило другому то, к чему оно обязано: гораздо проще считать обоих должников освобожденными до высоты суммы меньшего долга, так что только излишек большего долга является объектом действительного исполнения (ст. 1289 ГК). Зачет поэтому можно определить следующим образом: зачет есть способ погашения, свойственный лишь взаимным обязательствам, освобождающий обоих должников от действительного исполнения. <…> Французское право знает три разновидности этого института, а именно: зачет законный, договорный и судебный. Зачет будет законный, если он наступает в силу самого закона и при наличности предвиденных законом условий. Это единственный вид зачета, предусмотренный в Кодексе»25. «Последствие, присвоенное зачету во французском праве, указано очень ясно в ст. 1290 ГК: «зачет происходит непосредственно в силу самого закона… оба долга взаимно погашаются в момент одновременного их существования и в том размере, в каком они покрывают друг друга». Последние слова, однако, можно было бы исправить, так как правильнее было бы сказать: до высоты суммы меньшего из долгов. Зачет, происходящий в силу самого закона, имеет место независимо от воли сторон и независимо от того, знают ли они о нем или нет: он происходит «даже без их ведома», гласит ст. 1290 ГК»26.

«Законная компенсация осуществляется тогда, когда два лица являются взаимно кредиторами и должниками, причем оба долга бесспорны, могут быть предметом взыскания и относятся к заменимым вещам; такие долги зачитываются в силу самого закона, т.е. они взаимно прекращаются в пределах меньшего единственно в силу закона со дня их одновременного существования»27.

«Зачет происходит в силу самого закона, даже без ведома должников по требованиям; оба долга погашаются в пределах меньшего из них в момент, когда начинается их одновременное существование. Выраженное в ст. 290 Гражданского кодекса, это правило составляет основную черту зачета в современном французском праве. Прекращение встречных обязательств происходит автомати-

25Пляниоль М. Указ. соч. С. 168, 169.

26Там же. С. 175.

27Годэмэ Е. Общая теория обязательств / пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 433.

82

Свободная трибуна

чески, в первый момент их сосуществования, без участия воли сторон в этом прекращении»28.

«При отсутствии соответствующего соглашения закон устанавливает правило, что встречные долги и права требования взаимно погашаются при соблюдении определенных условий. Это называется зачетом в силу закона. <…> Он осуществляется… независимо от просьбы сторон произвести зачет. Однако стороны могут договориться об отказе от зачета, в результате чего погашенные обязательства вновь возникнут»29.

Аналогичные замечания относительно автоматического зачета мы находим в юридической литературе тех стран, законодательства которых (подобно ФГК) считают именно этот его вариант если не единственным, то по крайней мере общим правилом (см. о них выше). Что же касается литературы «прогерманской», и в частности российской, то в ней автоматическому зачету посвящаются буквально мимолетные, вскользь брошенные единичные замечания30. Очень характерным примером в этом отношении является цитируемая здесь книга Н.Г. Вавина, соединяющая краткость замечаний с их общей скептической и даже критической направленностью. Главной причиной настороженного отношения к институту автоматического зачета Николай Григорьевич считает состояние правовой неопределенности, возникающее благодаря тому, что законодательства, допускающие автоматический зачет, обыкновенно признают и способность к его договорной (или даже односторонней) отмене, причем не только превентивной, но и последующей. В связи с этим возникает вопрос: каков статус встречных требований, подлежащих автоматическому зачету после того, как наступили необходимые для него условия (и зачет, таким образом, должен автоматически произойти), но до того, как контрагенты лишатся принадлежащей им возможности этот зачет отменить? Получается, что требований этих вроде бы и не существует, но остается какой-то шанс на то, что договором (или даже волеизъявлением одной стороны) они однажды будут восстановлены (возвращены к жизни), а состоявшийся было зачет отменен31.

Другой недостаток зачета ipso jure отмечает М.М. Агарков: «Теория автоматического зачета приводит к непреодолимым затруднениям, если одна из сторон должна другой две денежные суммы по различным обязательствам, причем условия для зачета имеются по той и по другой сумме. Эта теория не может объяснить, которое из двух обязательств погашено. Теория одностороннего во-

28Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции / пер. с фр. Е.А. Флейшиц. Т. 2. М., 1960. С. 568.

29Саватье Р. Теория обязательств / пер. с фр. Р.О. Халфиной. М., 1972. С. 427, 428.

30В литературе англо-американского права, где с понятием о зачете обыкновенно ассоциируется представление о процессуальной форме и судебном порядке его совершения, даже таких (отрывочных, единичных) замечаний об институте автоматического зачета не встречается совсем. Обе отмеченные тенденции показывают, что законодатели и ученые, исповедующие взгляд на волевую природу зачета (сделочную или судебную), что называется, по определению и умолчанию исключают для себя возможность признать существование зачета автоматического.

31См.: Вавин Н.Г. Указ. соч. С. 28–29.

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

леизъявления легко решает этот вопрос: погашенным будет то обязательство, на которое укажет производящая зачет сторона»32. Между прочим, именно это соображение он считает решающим для целей устранения неопределенности в толковании ст. 129 ГК РСФСР 1922 г.: очевидно, законоположение нельзя толковать так, чтобы создавать этим толкованием дополнительные трудности, которых можно избежать, предпочтя другое толкование, грамматически равно возможное.

Что здесь можно сказать? Ни один юридический (и вообще социальный) институт не идеален. Но разве это повод отказаться от его использования? Ничуть ― это повод лишь к тому, чтобы найти пути преодоления недостатков, институту присущих. Если говорить о недостатках института, обсуждаемого в настоящей статье, то та неопределенность, о которой пишет Н.Г. Вавин, устраняется лишением возможности односторонней или договорной отмены автоматического зачета. Именно так обстоит дело по п. 3 ст. 860.13 ГК РФ: ни банк, ведущий депозитный счет, ни тот, кому выплачивается внесенная на него сумма, не имеют возможности выбирать, производить зачет или нет, ― он произойдет автоматически,

безотносительно к тому или другому их волеизъявлению, согласию на зачет или несогласию с зачетом, договорному или одностороннему; в отсутствие же противоположной общей нормы нужно признать, что участники отношений по п. 3 ст. 860.13 ГК РФ не способны не только отменить автоматический зачет в последующем, но и предупредить его совершение. Что же касается неопределенности, о которой пишет М.М. Агарков, то и ее легко устранить, установив в законе правила определения очередности долгов, погашаемых автоматическим зачетом. Если говорить о современном российском законодательстве, то на эту роль вполне могли бы претендовать нормы ст. 319.1 ГК РФ.

Нельзя не обратить внимания и на то, что ближайший конкурент автоматического зачета ― зачет с помощью односторонней сделки (в частности, по ст. 410– 412 ГК РФ) ― тоже небезгрешен. Каков статус встречных требований, которые в принципе могли бы быть зачтены односторонним волеизъявлением любого из контрагентов до тех пор, пока такого волеизъявления не последовало? В течение какого времени каждый из таких контрагентов может инициировать зачет и обязан его ожидать от другого контрагента? В течение какого времени связаны подобным ожиданием третьи лица (например, их кредиторы)? Когда заинтересованные лица получат право полагать, что «угроза» (перспектива) совершения зачета миновала, и смогут не беспокоиться за судьбу ни самих способных к зачету требований, ни разного рода дополнительных требований (процентов, неустоек), приросших к основным после наступления возможности совершения зачета?

Почему все эти вопросы так важны? Из-за феномена ретроспективной (обратной, ретроактивной) силы односторонне-сделочного зачета: зачет считается приведшим к правопрекращающим последствиям не с момента заявления о нем, а с того момента, как встречные требования стали способными к зачету. В результате все расчеты, построенные прежде на них, теряют под собой почву, а воз-

84

Свободная трибуна

никшие ранее требования, дополнительные по отношению к ним, окажутся как бы никогда и не существовавшими. Это ли «определенность»?

Сделанного обзора, думается, уже более чем достаточно для того, чтобы продемонстрировать и подтвердить достаточно простой и очевидный, как нам представляется, тезис: автоматический зачет ― нормальный рабочий частноправовой инструмент, вводящий распорядительную способность частных лиц в рамки целесообразности и практичности и в конечном счете подчиняющий ее реализацию началу разумности. И как здесь не вспомнить классическое «римское» двухступенчатое обоснование зачета: 1) нецелесообразно (бессмысленно) требовать того, что немедленно по получении придется отдать; 2) практичнее (удобнее) совсем не отдавать того, что немедленно по передаче будет потребовано обратно33. Очевидно, что такое объяснение лучше подходит именно для зачета автоматического, чем волевого (сделочного и судебного). А это означает, что нормы законодательства о волевом зачете совершенно неправильно толковать в том смысле, что возможность совершения еще и зачета автоматического ими исключается. Разве только по общему правилу, которое, конечно, может иметь исключения. Система тех общих признаков, что характерны для таких исключений, даст целый

институт.

Попробуем проиллюстрировать этот ― пока чисто умозрительный ― тезис на конкретном материале. Конечно, на основании единственного проанализированного законоположения (п. 3 ст. 860.13 ГК РФ) построить целый правовой институт автоматического зачета (хотя бы применяемый и не по общему правилу, а только в случаях, прямо предусмотренных законом) невозможно. Для того чтобы говорить о таком институте, необходимо отыскать еще и другие установленные законом случаи его применения. В результате мы получим материал для индуктивного обобщения: из норм, регулирующих отдельные случаи автоматического зачета, мы сможем составить ряд более общих правил, применимых во всех тех ситуациях, когда автоматический зачет допущен законом. Быть может, какие-то из них окажутся достойными того, чтобы со временем быть возведенными в закон в качестве уточнений и дополнений норм ст. 410– 412 ГК РФ.

Существуют ли в ГК РФ другие нормы, подобные п. 3 ст. 860.13, и если да, то где и как их искать? Очевидно, что в отсутствие пока даже самого приблизительного представления о круге тех отношений, которые по крайней мере чисто теоретически было бы целесообразно развязывать при помощи зачета ipso jure34, логично начать с чернового поиска по ключевым словам и выражениям типа «вычет», «с (за) вычетом», «вычитается», «уменьшается», «с зачетом», «зачитывается», «засчитывается», «удерживается (погашается, удовлетворяется) из стоимости», «в счет» и т.п. Мы получим целый ряд норм, которые и вправду могут стать материалом для любопытных рассуждений, выводов и обобщений.

33См. об этом: Вавин Н. Г. Указ. соч. С. 6–8.

34Едва ли не единственное исключение в этом смысле составляют контокоррентные отношения, нашим ГК, однако, не регулируемые. Кроме того, вопрос о юридической квалификации актов занесения требований на контокоррентный счет и актов его заключения как оснований к автоматическому зачету является спорным (см.: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч. С. 30–31).

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

1.Согласно ч. 1 ст. 232 ГК РФ «в случае возврата безнадзорных домашних животных собственнику лицо, задержавшее животных, и лицо, у которого они находились на содержании и в пользовании, имеют право на возмещение их собственником необходимых расходов, связанных с содержанием животных, с зачетом выгод, извлеченных от пользования ими»35. Норма, в принципе признающая существование встречных денежных требований (о возмещении расходов и о выдаче доходов), не позволяет ни то ни другое осуществить в полной сумме ― только в сумме

сальдо (разницы). В силу чего? В силу автоматического зачета одного требования с другим36.

2.В соответствии со ст. 1108 ГК РФ «при возврате неосновательно полученного или сбереженного имущества… или возмещении его стоимости… приобретатель

вправе требовать от потерпевшего возмещения понесенных необходимых затрат на содержание и сохранение имущества с того времени, с которого он обязан возвратить доходы… с зачетом полученных им выгод…», т.е. с учетом уменьшения суммы своего требования по затратам на сумму этих самых выгод. Что представляет собой последняя операция, как не автоматический (происходящий в силу указания закона) зачет?

3.Согласно п. 2 ст. 238 (а также ссылающемуся на него абз. 2 п. 2 ст. 1180) ГК РФ выручка от принудительной продажи имущества, которое в силу закона не может принадлежать известному лицу, подлежит передаче бывшему собственнику, но опять-таки не в полной сумме: «При этом вычитаются затраты на отчуждение имущества». Снова перед нами ситуация, где возникают два встречных требования, ни одно из которых нельзя осуществить без его предварительного соотнесения с другим, приводящего к образованию разницы в суммах этих требований (сальдо). При этом комментируемая норма говорит о таком соотнесении не как об осуществлении какого-нибудь права, а как о чисто техническом (математическом) действии («вычитаются затраты»). На чем могло бы быть основано требование ГК о совершении такого действия? Только на соображении о том, что нет смысла отдавать (требовать) ту часть суммы, которая по уплате будет немедленно потребована (отдана) обратно, т.е. на автоматически происходящем зачете.

4.В силу п. 5 ст. 239.1 ГК РФ «средства, вырученные от продажи объекта незавершенного строительства с публичных торгов либо приобретения такого объекта в государственную или муниципальную собственность, выплачиваются бывшему собственнику объекта за вычетом расходов на подготовку и проведение публичных торгов». Налицо полное тождество с только что рассмотренной ситуацией: принудительная продажа чужого имущества, приводящая, с одной стороны, к денежному обогащению за чужой счет, с другой ― к несению рас-

35В случае если сумма долга по доходам превысит сумму требования о возмещении расходов, эту норму нужно будет прочесть иначе: лицо, задержавшее безнадзорных животных, обязано выдать доходы, извлеченные от пользования ими, за вычетом расходов, понесенных на их содержание.

36Ср. со сходной ситуацией, обсуждаемой в ст. 303 ГК РФ, о расчетах незаконного владельца имущества с его собственником: там также требованию о возмещении расходов на содержание чужого имущества

(а иногда и на неотделимые его улучшения) противостоит требование о выдаче доходов, извлеченных из пользования этим имуществом, но об их зачете ipso jure ничего не говорится.

86

Свободная трибуна

ходов в чужом интересе. Возникающие в обоих случаях требования (долги) не имеет никакого смысла погашать в полном объеме ― только в сумме сальдо; разумно, следовательно, считать, что в совпадающей (наименьшей) сумме таковые «схлопнулись», т.е. автоматически зачлись.

5.Нормы, аналогичные рассмотренным под п. 3 и 4, находим также:

–в ч. 2 ст. 240 ГК РФ, обязывающей к выдаче бывшему собственнику культурных ценностей, принудительно проданных по причине их бесхозяйственного содержания, их стоимости за вычетом расходов на проведение торгов;

–в ч. 2 ст. 293 ГК РФ, обязывающей к выдаче бывшему собственнику жилого помещения, также принудительно проданного из-за его бесхозяйственного содержания, стоимости такового за вычетом расходов на проведение торгов;

–в ст. 337 ГК РФ, обязывающей к выдаче бывшему собственнику предмета залога, на который обращено взыскание, стоимости последнего, за вычетом, в частности, расходов на содержание предмета залога и его реализацию37;

–в п. 3 ст. 514 ГК РФ, обязывающего к выдаче поставщику выручки от реализации товара, принятого покупателем на ответственное хранение, за вычетом «причитающегося покупателю», т.е. необходимых расходов покупателя на ответственное хранение и реализацию товара;

–в п. 6 ст. 720 (относящемся к подряду вообще) и ст. 738 (касающейся одного только бытового подряда) ГК РФ, предоставляющих подрядчику право внесения в депозит на имя заказчика, надлежаще предупрежденного, но уклоняющегося от приемки результата работ, суммы, вырученной от его продажи, за вычетом «всех причитающихся подрядчику платежей»38;

–в абз. 2 п. 2 ст. 899 ГК РФ, обязывающем к выдаче поклажедателю, надлежаще предупрежденному, но уклоняющемуся от взятия предмета поклажи обратно, суммы, вырученной от его продажи, за вычетом «сумм, причитающихся хранителю, в том числе его расходов на продажу вещи»;

–в п. 2 ст. 920 ГК РФ, конкретизирующем только что рассмотренное общее правило ст. 899 применительно к ситуации хранения в ломбарде.

Можно, следовательно, констатировать первую общую закономерность: требование о выдаче доходов от продажи чужого имущества никогда не может быть осуществлено в полном объеме, поскольку неизбежно (в силу закона) парализуется

37Разумеется, главным «вычетом» из стоимости реализованного предмета залога является сумма обеспеченного залогом обязательства, но этот «вычет» относится к другой категории автоматических зачетов ― зачетов требований о выдаче стоимости предметов обеспечения с обеспеченными ими требованиями (рассматривается ниже).

38Договором подряда по общему правилу может быть предусмотрено и «иное», притом не сказано, что именно; значит, можно предусмотреть, в частности, и исключение возможности автоматического совершения зачета. Договором же бытового подряда иное предусмотрено быть не может.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

88

Свободная трибуна

6.Следующую группу случаев автоматического зачета по ГК РФ можно именовать «неясность назначения предоставленного»: кредитор по нескольким обязательствам, предметом которых являются заменимые вещи или деньги, получает от должника (или за его счет) некоторое количество вещей соответствующего рода либо денег в целях исполнения этих обязательств без должной конкретизации вопроса о том, в счет исполнения которого из обязательств имущество было выдано, при этом для полного исполнения всех обязательств его не хватает. В отсутствие специальных правил эти ситуации должны были бы рассматриваться как ненадлежащее исполнение и разрешаться на основании норм п. 3 ст. 1103 ГК РФ, т.е. по правилам о неосновательном обогащении: предоставление, произведенное одной стороной обязательства другой его стороне в связи с обязательством, точно не определенным, должно было бы расцениваться как

неосновательное получение имущества за чужой счет и основание возникновения обязательства по его возврату.

Рационально ли это? Разумеется, нет. В такой ситуации логично ничего не возвращать, а запросить у должника инструкции относительно назначения платежа. Но как быть, если должник по какой-то причине их не дает? Предоставление кредитору свободного усмотрения привело бы к получению им ничем не оправданного преимущества в отношениях с должником, позволив ему засчитывать полученное исполнение в счет самых безнадежных требований (например, задавненных, пораженных возражениями и т.п.), оставляя требования, пригодные к принудительному осуществлению, без погашения. Чтобы предупредить, с одной стороны, нерациональный возврат предоставления, а с другой ― кредиторский произвол40, ряд норм ГК РФ прямо устанавливает, какие именно обязательства должны прекращаться за счет предоставления подобного — неясного — назначения. Что понимается под выражением «прекращаться за счет»? Это значит, что обязательство возврата предоставления неясного назначения должно прекращаться зачетом одного или нескольких встречных обязательств из числа тех, к которым соответствующее исполнение могло бы быть приурочено. Производится ли такой зачет одной из сторон этих обязательств? Нет, он происходит ipso jure, в силу указаний:

–ст. 319 ГК РФ, согласно которой требование о возврате исполнения неясного назначения по денежному обязательству прекращается автоматическим зачетом встречного требования о возмещении издержек кредитора по получению исполнения; затем (если требование о возврате такого исполнения еще не исчерпано) ― встречного требования по процентам, и наконец, в оставшейся части (если таковая все еще имеется) ― встречного требования по основному долгу;

–п. 2 и 3 ст. 319.1 ГК РФ, согласно которым при наличии у одного лица к другому нескольких требований одного рода и одной юридической природы автоматический зачет прекращает в первую очередь требования, по которым кредитор не имеет обеспечения; если с этой точки зрения все требования одинаковы (или уже прекращены, но сумма предоставления неопределенного назначения еще не исчер-

40Конечно, в известной степени в этом виноват сам должник: уточни он назначение исполнения ― и не было бы никаких проблем. Но что делать, если должник не способен конкретизировать назначение исполнения по обстоятельствам, за которые он не отвечает?

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

пана), то автоматический зачет прекращает требования, ранее всего созревшие или возникшие; если и таким образом определить приоритет невозможно, то автоматический зачет прекращает все однородные требования прямо пропорционально их суммам;

–абз. 2 п. 1 ст. 367 ГК РФ, предусматривающего, что «если основное обязательство обеспечено поручительством в части, частичное исполнение основного обязательства засчитывается в счет его необеспеченной части»41;

–абз. 2 п. 3 ст. 508 ГК РФ, в соответствии с которым «товары, поставленные досрочно и принятые покупателем, засчитываются в счет количества товаров, подлежащих поставке в следующем периоде»;

–п. 3 ст. 522 ГК РФ, постановляющего, что при наличии у одного лица к другому требований по нескольким договорам поставки однородных товаров произведенная их поставка неясного назначения «засчитывается в погашение обязательств по договору, срок исполнения которого наступил ранее», а «если срок исполнения обязательств по нескольким договорам наступил одновременно, предоставленное исполнение засчитывается пропорционально в погашение обязательств по всем договорам»42.

Остается сказать, что правила об автоматическом зачете требования о возврате предоставления неясного назначения преимущественно (кроме нормы абз. 2 п. 3 ст. 508 ГК РФ) являются диспозитивными, т.е. могут изменяться (и отменяться) соглашениями сторон, а в предусмотренном законом случаях — и их односторонними действиями. Так, обычно должнику достаточно просто указать назначение выполняемого им предоставления, и никаких вопросов с автоматическим зачетом не будет: он совершит не «предоставление в связи с обязательством (обязательствами)», а нормальное надлежащее исполнение конкретного обязательства.

7.Принципиально сходна с рассмотренной выше следующая группа случаев. В ней в распоряжении кредитора также оказывается имущество, принадлежащее должнику или причитающееся ему (полученное кредитором за его счет), но это имущество не составляет предмета предоставления неясного назначения. Оно попадает к кредитору по иной причине, как правило, в качестве предмета обеспечения его требования или денежного эквивалента стоимости этого предмета, обычно выручаемого путем продажи с публичных торгов. Самый известный и понятный случай ― стоимость предмета залога: в результате обращения на него взыскания (путем продажи с публичных торгов) в распоряжении кредитора (залогодержателя) оказывается денежная сумма, которая, будучи полученной за чужой счет (счет залогодателя), по идее, должна была бы выдаваться лицу, за счет которого она

41Ее отличие от норм ст. 319.1 ГК РФ очевидно: она касается одного и того же обязательства, а не нескольких различных, однородных, друг с другом конкурирующих. Возможность применения в данном случае единого подхода объясняется, очевидно, тем соображением, что обязательство, обеспеченное поручительством частично, фактически разбивается на два.

42Комментируемая норма также сходна с рассмотренным выше п. 3 ст. 319.1 ГК РФ; разница только в том, что в ней не принимается во внимание разница во времени возникновения обязательств.

90

Свободная трибуна

получена (залогодателю). Но такое решение, очевидно, обессмыслило бы самую идею залога, лишив его большей части обеспечительной функции. Чтобы этого не произошло, в п. 1 ст. 334, ст. 337, п. 2 ст. 350.1 ГК РФ залогодержатель наделяется преимущественным правом удовлетворения своего обеспеченного требования из стоимости заложенного имущества. В чем будет состоять удовлетворение? Практически оно сведется к присвоению (включению залогодержателем в состав своего имущества) денежной суммы, вырученной от продажи предмета залога с публичных торгов; но каково юридическое основание для этого? В силу чего залогодержатель вдруг перестает быть обязанным выдать сумму, вырученную им за чужой счет, тому лицу, за счет которого он ее выручил? Ответ может быть только один: в силу прекращения требования по этому обязательству. Каким же юридическим фактом? Автоматическим зачетом с требованием по обеспеченному обязательству43. Полным или частичным ― в зависимости от соотношения сумм требований44.

Случаи автоматических зачетов рассматриваемого типа предусмотрены:

–абз. 1 п. 1 ст. 334, ст. 337, абз. 3 п. 2 ст. 350.1 ГК РФ (рассмотрены выше);

–абз. 1 п. 1 ст. 334, абз. 2 п. 2 ст. 350.1 ГК РФ, автоматически зачитывающими

требования, обеспеченные залогом, с требованием выплаты стоимости его предмета, оставленного за собой залогодержателем45;

–абз. 2 п. 2 ст. 334 ГК РФ, по которому требования залогодержателя, обеспеченные залогом, автоматически зачитываются с требованием выдачи залогодателю полученного им страхового возмещения за утрату или повреждение предмета залога;

43Прекращаемые таким образом требования не всегда будут встречными: вспомним, что залогодателем может быть изначально (или стать в последующем) не только сам должник, но и третье лицо (п. 1 ст. 335, ст. 353 ГК РФ). Исключает ли это возможность объяснения феномена прекращения данных требований автоматическим зачетом? Ничуть, ибо законодатель здесь опирался, очевидно, на нечто вроде фикции применения ст. 412 ГК РФ, согласно которой должник по уступленному требованию вправе зачесть против требования нового кредитора то свое встречное требование, какое он имел к кредитору первоначальному. В нашей ситуации речь идет о «должнике» по требованию выдачи стоимости предмета залога (залогодержателе) и его «новом кредиторе» ― третьем лице (залогодателе). Должник по обеспеченному обязательству рассматривается как первоначальный кредитор, уступивший новому это требование, т.е. такой, против которого ст. 412 ГК РФ позволяет зачесть требование к кредитору первоначальному, ― требование к должнику по основному, обеспеченному залогом обязательству.

44В этом смысле очень показательны, конечно, нормы абз. 2 п. 3 ст. 334 и абз. 4 п. 2 ст. 350.1 ГК РФ, обязывающие залогодержателя выдать излишек выручки ― часть суммы, вырученной от продажи предмета залога с публичных торгов, превышающую размер обеспеченного залогом обязательства. Спрашивается: в силу чего залогодержатель к этому обязан? В силу того, что эта часть его обязанности автоматическим зачетом не прекратилась, так как для этого не хватило суммы того встречного требования, с которым она могла бы зачесться. Эти законоположения как нельзя лучше доказывают верность нашего тезиса об изначальном (до автоматического зачета) существовании обязательства возврата денежных средств, полученных от продажи предмета залога, в полной сумме.

45Эта стоимость определяется соглашением сторон, но не должна быть ниже рыночной стоимости предмета залога (абз. 2 п. 2 ст. 350.1 ГК РФ).

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

–абз. 3 п. 2 ст. 334 ГК РФ, по которому требования залогодержателя, обеспеченные залогом, автоматически зачитываются с требованием выдачи залогодателю полученного им возмещения, предоставленного взамен предмета залога,

вчастности при прекращении права собственности залогодателя на него по основаниям и в порядке, предусмотренным законом, вследствие его изъятия или выкупа и т.п.;

–абз. 4 п. 2 ст. 334, п. 4 ст. 358.17 ГК РФ, согласно которым требования залогодержателя, обеспеченные залогом, автоматически зачитываются с требованием выдачи залогодателю полученных им доходов от предмета залога, в частности от его использования третьими лицами, или от заложенных ценных бумаг;

–абз. 5 п. 2 ст. 334, абз. 2 п. 2 ст. 358.6 ГК РФ, согласно которым требования залогодержателя, обеспеченные залогом, автоматически зачитываются с требованием выдачи залогодателю полученного им имущества от осуществления заложенного права (исполнения, причитающегося залогодателю от третьих лиц по требованию, являющемуся предметом залога);

–ст. 360 ГК РФ, наделяющей статусом залогодержателя также и так называемого

ретентора ― кредитора, удерживающего вещь, подлежащую передаче должнику,

втом числе в части удовлетворения требований, обеспеченных залогом, из ее стоимости;

–абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ, согласно которому сторона, ответственная за неисполнение договора, обеспеченного задатком, «обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное»;

–абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ, устанавливающим, что «при заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору»;

–абз. 2 п. 1 ст. 381.1 ГК РФ, предусматривающим автоматический зачет «в счет исполнения соответствующего обязательства» суммы обеспечительного платежа

при условии «наступления обстоятельств, предусмотренных договором».

Можно видеть, что перечисленные нормы по преимуществу (кроме абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ) опять категорически императивны. Это понятно: в ином случае регулируемые ими отношения утратят свой обеспечительный характер и смысл.

8.Последняя группа случаев автоматического зачета, известных ГК РФ, наименее очевидна и потому наиболее трудна для выявления. Афористически их можно обозначить выражениями типа «не было бы счастья, да несчастье помогло», «нет худа без добра» и т.п., поскольку все они вызываются к жизни действиями, имеющими двойственное юридическое значение. С одной стороны, они производят негативные изменения в имуществе известного лица (вследствие чего влекут возникновение у него требования к тому, кто ответствен за эти последствия, о возмещении таких потерь), с другой стороны, они ведут также и к позитивным изменениям — иногда к приобретению, а чаще к экономии (и, соответственно, влекут возникновение обязанности этого лица выдать приобретенное или сэко-

92

Свободная трибуна

номленное имущество тому, чьи действия это приобретение или эту экономию вызвали). Абсолютно логично и разумно предупредить осуществление каждого из этих двух встречных требований в полном объеме, прекратив их в совпадающей части автоматическим зачетом: нет смысла требовать того, что в то же самое время требуется отдать. Некоторые подобные случаи прямо регулируются нормами ГК РФ, но самый известный из них сформировался благодаря судебной практике толкования и применения одной из таких норм, которая на первый взгляд кажется не имеющей к вопросу автоматического зачета никакого отношения, а именно:

–согласно п. 3 ст. 281 ГК РФ лицу, у которого изымается земельный участок (негативные последствия акта об изъятии), с его согласия может быть предоставлен иной участок и (или) иное недвижимое имущество (позитивные последствия) «на условиях и в порядке, которые определены законодательством, с зачетом

стоимости такого земельного участка и (или) иного недвижимого имущества или прав на них в размер возмещения за изымаемый земельный участок»;

–в соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ «при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления», причем не только фактически предпринятые и сделанные (те, благодаря которым извлечение упущенной выгоды из гипотетической возможности превращается в реальную), но и действия, которые должны были быть совершены, но совершены не были из-за того, что необходимость в их совершении отпала, что вызвало экономию (сбережение) на стороне кредитора; в этом случае требование выдачи сбереженных сумм прекращается автоматическим зачетом требования об упущенной выгоде46;

–по п. 2 ст. 599 ГК РФ «если под выплату пожизненной ренты квартира, жилой дом или иное имущество отчуждены бесплатно, получатель ренты вправе при существенном нарушении договора плательщиком ренты потребовать возврата этого имущества с зачетом его стоимости в счет выкупной цены ренты»;

–в силу ст. 752 ГК РФ «если по не зависящим от сторон причинам работы по

договору строительного подряда приостановлены и объект строительства

46«При определении упущенной выгоды из суммы выручки, которую истец мог получить при реализации товара, следует исключить необходимые затраты (например, стоимость сырья, затраты на электроэнергию, коммунальные услуги, заработную плату, транспорт и т.д.). Истец должен представить соответствующий расчет с учетом данных требований» (Взыскание убытков: опыт наших юристов. URL: http://www.arbitr-hmao.ru/arbitrazhnaya-praktika/взыскание-убытков.html). Первоначально такая практика основывалась на указаниях п. 11 и 49 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ»; они были повторены в п. 10 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.01.2002 № 67. Подобие этих норм см.: абз. 4 в п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» и п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств». См. об этом также: апелляционное постановление АС Пермской области от 16.02.2005, 22.02.2005 по делу № А50-39993/2004-Г6; постановления ФАС Центрального округа от 12.12.2007 по делу № А62-2665/2006; ФАС Московского округа от 24.09.2012 по делу № А40-14267/12-154-139; решение АС Белгородской области от 03.11.2015, 11.11.2015 по делу № А08-3416/2015 и др.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ».

Все нормы этой группы случаев императивны.

Рассмотренные законоположения не оставляют сомнений в том, что частному праву современной России известен не только волевой зачет (в односторонней, договорной и судебной формах), но и зачет автоматический, который происходит сам собой с наступлением указанных в законе фактических обстоятельств, независимо от того, сделаны ли на сей счет какие бы то ни было заявления и соображения, а нередко несмотря на них и вопреки им, ― зачет ipso jure. Автоматический зачет может иметь место в случаях, прямо предусмотренных нормами закона, с учетом того смысла, который вкладывается в них практикой арбитражных судов. Анализ норм ГК РФ, проведенный в настоящей статье, позволил выявить четыре типа (рода, вида) таких случаев. По общему правилу автоматическому зачету подвергаются:

1)доходы и расходы, т.е. требования о выдаче доходов от пользования и (или) распоряжения чужим имуществом, ― с требованиями о возмещении необходимых расходов на его содержание, улучшение, обработку, обслуживание и продажу;

2)предоставления и исполнения, т.е. требования о возврате предоставления неопределенного назначения, ― с требованиями по обязательствам, в связи с которыми это предоставление было или могло быть произведено;

3)долги и их обеспечения, т.е. требование о выдаче выручки от продажи предмета обеспечения, его суммы, стоимости или ее возмещения, ― с требованием по обязательству, обеспеченному этим предметом;

4)убытки и поступления (экономия), т.е. требование о возмещении убытков, причиненных нарушением обязательства, ― с требованием о возврате поступлений, вызванных вредоносными действиями, или о выдаче тех затрат, которые кредитор необходимо должен был бы понести в случае исполнения обязательства, но по причине его нарушения не понес.

В тех ситуациях, для которых автоматический зачет законом прямо не предусмотрен, должен применяться по общему правилу зачет договорный; при наличии условий, установленных ст. 410–412 ГК РФ, может применяться зачет односторонний, а при наличии условий, закрепленных процессуальным законодательством, главным из которых является предъявление встречного иска, ― также и зачет судебный. Возникает вопрос: могут ли случаи автоматического зачета предусматриваться не в одном только ГК РФ и не в одних только законах и (шире) нормативных правовых актах, но и в иных источниках? Например, вправе ли лица, состоящие между собой в постоянных или систематических двусторонне направленных хозяйственных отношениях, прописывать в заключаемых ими договорах автоматическое прекращение зачетом тех или иных

94

Свободная трибуна

возникающих меж ними взаимных требований? Могут ли подобные случаи предусматриваться обычаями, правилами организаторов торгов (например, бирж и расчетных палат о многостороннем зачете или клиринге), предопределяться существом того или иного юридического института (например, договора о контокоррентных или корреспондентских счетах, о взаимном кредитовании, договора РЕПО и т.п.)? Принципиальная актуальность перечисленных и других подобных вопросов как нельзя лучше видна из следующего замечания Л.Ж. Морандьера: «Шире всего применяется зачет в области торговых отношений. Это понять нетрудно. Встречные обязательства редко возникают между лицами, не являющимися купцами. Наоборот, встречные обязательства между купцами, например между торговцем и банком, возникают повседневно»47. А ведь именно в торговых отношениях перечисленные инструменты регулирования ― договоры, автономные правила, обычаи оборота, деловые обыкновения — наиболее важны.

Действующее российское законодательство прямого ответа на поставленные вопросы не дает. Относительно договора п. 2 ст. 421 ГК РФ (позволяющий договариваться по вопросам, прямо не предусмотренным в законодательстве, если только это прямо не запрещено), по всей видимости, дает возможность прийти хотя и к косвенному, но определенно положительному ответу: да, об автоматическом зачете можно договариваться. Существенных условий такого договора, очевидно, два: 1) предмет, т.е. требования, подлежащие автоматическому зачету; 2) условия, т.е. фактические обстоятельства, с наступлением которых такой зачет производится. Также в этом договоре может быть решен вопрос о возможности последующей отмены (поворота уже состоявшегося) зачета: по общему правилу она не должна считаться существующей, но если договором предусмотрено иное, то необходимо урегулировать порядок ее реализации; в отсутствие такого регулирования следует считать, что автоматический зачет, произошедший на основании договора, может быть отменен также только в договорном порядке и только если такая отмена не нарушает прав и интересов третьих лиц.

Аналогичным должно быть и рассуждение относительно других источников регламентации договорно-обязательственных отношений: автоматический за-

чет может быть предусмотрен в любых нормах, подлежащих применению к соответствующим отношениям (в том числе обычаях, автономных правилах, деловых обыкновениях), а также предопределяться их существом. Единственным пределом применения норм этих источников может быть прямой законодательный запрет, например:

–согласно п. 3 ст. 429.2 ГК РФ «если опционом на заключение договора не предусмотрено иное, платеж по нему не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта»;

–в соответствии с п. 2 ст. 511 ГК РФ «товары, поставленные одному получателю сверх количества, предусмотренного в договоре или отгрузочной разнарядке,

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

не засчитываются в покрытие недопоставки другим получателям, если иное не предусмотрено в договоре»;

–по п. 2 ст. 512 ГК РФ «поставка товаров одного наименования в большем количестве, чем предусмотрено договором поставки, не засчитывается в покрытие недопоставки товаров другого наименования, входящих в тот же ассортимент,

иподлежит восполнению, кроме случаев, когда такая поставка произведена с предварительного письменного согласия покупателя»;

–по п. 4 ст. 877 ГК РФ «выдача [равно как и передача] чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан [передан]»48;

–особого внимания заслуживает комплекс норм ГК РФ (п. 2 ст. 1085, п. 2 ст. 1089

ич. 2 ст. 1094), категорически запрещающих «засчитывать» какие-либо выплаты (пенсии, пособия, заработок, иные поступления или доходы) в сумму возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья или смертью кормильца49.

В перечисленных и иных подобных случаях ни договорами, ни какими бы то ни было источниками правовой регламентации договорных и обязательственных отношений автоматического зачета предусмотреть нельзя.

References

Agarkov M.M., Genkin D.M., eds. Civil Law: A Textbook [Grazhdanskoe pravo: uchebnik]. Vol. I. Мoscow, Yuridicheskoe izdatelstvo NKYu SSSR, 1944. 420 p.

Belov V.A. What Has Changed in the Civil Code? [Chto izmenilos’ v Grazhdanskom kodekse?]. 3rd ed. Мoscow, Yurait, 2018. 322 p.

Bevzenko R.S., Fakhretdinov T.R. Offset Аccording to the Civil Code: Experience in Research of the Theoretical Construction and Generalization of Judicial Practice [Zachet v grazhdanskom prave: opyt issledovaniya teoreticheskoi konstruktsii i obobscheniya sudebnoi praktiki]. Мoscow, Statut, 2006. 172 p.

Godeme E. General Theory of Liabilities [Obschaya teoriya obyazatelstv]. Мoscow, Yuridicheskoe izdatelstvo MYu SSSR, 1948. 512 p.

Morandier L.J. Civil Law of France [Grazhdanskoe pravo Frantsii]. Vol. 2. Мoscow, Inostrannaya literatura, 1960. 728 p.

48То же правило применяется и к векселю, но не как императивное, а как диспозитивное: соглашением сторон можно предусмотреть, что выдача или передача векселя прекращает обязательства стороны, которая осуществила такую выдачу или передачу.

49То есть перед нами случаи, прямо противоположные рассмотренной выше четвертой группе ситуаций автоматического зачета ― зачета убытков, возникших от вредоносных действий, с поступлениями, ими же спровоцированными. ГК РФ ничего не говорит о запрете зачета возникающей при этом экономии; по косвенному замечанию п. 1 ст. 1089 ГК РФ можно заключить, что она зачитывается при определении размера возмещения вреда, причиненного смертью кормильца; значит, при определении размера возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, ― нет.

96

Свободная трибуна

Planiol M. A Course in French Civil Law. Part 1. Theory of Liabilities [Kurs frantsuzskogo grazhdanskogo prava. Ch. 1. Teoriya ob obyazatelstvakh]. Petrokow, Izdanie tipografii S. Panskogo, 1911. 1010 p.

Savatier R. Theory of Liabilities [Teoriya obyazatelstv]. Мoscow, Progress, 1972. 440 p.

Vavin N.G. Offset of Liabilities [Zachet obyazatelstv]. 2nd ed. Мoscow, Izdanie voenno-yuridicheskogo knizhnogo magazina «Pravovedenie» i K. Golubeva, 1914. 66 p.

Zarudnyi S. The Civil Code of the Italian Kingdom and Russian Civil Laws: Experience of Comparative Study of the Legislative System [Grazhdanskoe ulozhenie Italianskogo korolevstva i russkie grazhdanskie zakony: opyt sravnitelnogo izucheniya sistemy zakonodatelstv]. Saint Petersburg, Tip. 2 otd. sobstv. e. i. v. kantselyarii, 1869. 744 p.

Information about the author

Vadim Belov — Professor at Business Law Department of the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University, Doctor of Laws (e-mail: commercial@law.msu.ru).

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Дмитрий Борисович Абушенко

профессор кафедры гражданского процесса Уральского государственного юридического университета, доктор юридических наук

Соглашение о реституционных последствиях: размышления о процессуальных механизмах реализации правовой конструкции

Встатье рассматриваются вопросы, возникающие при анализе процессуальных аспектов реализации предусмотренного п. 3 ст. 431.1 ГК РФ института реституционных соглашений. Автор полагает, что указанная норма содержит уникальный с точки зрения логики судебной процедуры механизм, когда вынесение одного судебного акта, связанного с рассмотрением спора по существу, ставится в зависимость от соглашения сторон, притом что другой (связанный с первым) судебный акт в рамках этого же судебного дела уже был принят судом ранее.

Не ставя под сомнение тезис о допустимости заключения мировых соглашений, изменяющих реституционные последствия, примененные судом в вынесенном решении, в статье тем не менее отстаивается идея о принципиальном отличии собственно мировых соглашений от реституционных соглашений, заключаемых в порядке п. 3 ст. 431.1 ГК РФ. Кроме того, высказываются критические замечания относительно предложенных в научно-практической литературе механизмов процессуальной реализации института реституционных соглашений (вынесение судебного решения без учета достигнутой сторонами договоренности, применение института изменения способа и порядка исполнения судебного решения и др.).

Подробно анализируется применимость института раздельных судебных заседаний и обосновывается вывод о нормативно-правовых препятствиях, которые исключают оперирование указанным институтом для целей реализации реституционных соглашений.

Взаключение выделяются основные исследовательские направления, которые могли бы в итоге обеспечить взаимосогласование института реституционных соглашений с процессуальными механизмами (корректировка норм, регулирующих институт раздельных судебных заседаний, обращение к институтам условных сделок и условных процессуальных соглашений либо конструирование совершенно нового процессуального механизма).

Ключевые слова: реституционное соглашение, мировое соглашение, изменение порядка и способа исполнения судебного акта, раздельное судебное заседание, условные процессуальные соглашения

98

Свободная трибуна

Dmitry Abushenko

Professor at the Civil Process Department of Ural State Law University, Doctor of Laws

Agreement on Restitution after Void Contract: Reflections on Procedural Machinery to Implement It

The article discusses issues arising in the analysis of the procedural aspects of the implementation of the institution of restitution agreements provided for by clause 3 of art. 431.1 of the Civil Code of the Russian Federation The author believes that this norm contains a unique mechanism from the point of view of the logic of the judicial procedure, when the issuance of one judicial act related to the consideration of a dispute on the merits is contingent upon the agreement of the parties, while another judicial act (related to the first) within the same legal proceedings has already been rendered by the court.

Without questioning the premise of the admissibility of the conclusion of settlement agreements that change the restorative consequences applied by the court in its decision, the article nevertheless defends the idea of a fundamental difference between the settlement agreements themselves and the restitution agreements concluded in accordance with clause 3 of art. 431.1 of the Civil Code. In addition, critical comments are made regarding the mechanisms for procedural implementation of the institution of restitution agreements proposed in the scholarly and practical literature (making a court decision without taking into account the agreement reached by the parties, using the institution of changing the means and the procedure of execution of a court decision, etc.)

The applicability of the institution of separate court hearings is analyzed in detail and the conclusion on regulatory obstacles that exclude the operation of this institution for the purposes of implementing restorative agreements is substantiated.

In conclusion, the main research areas that could ultimately ensure the mutual harmonization of the institution of restitution agreements with procedural mechanisms (adjustment of the rules governing the institution of separate court hearings, application of conditional transactions and conditional procedural agreements or creation of a completely new procedural mechanism) are highlighted.

Keywords: restitution agreement, settlement agreement, change of the procedure and means of execution of a judicial act, separate court hearing, conditional procedural agreements

Сравнительно недавно в действующий Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) было внесено одно внешне не самое примечательное дополнение: законодатель, реализуя заявленную в п. 7.1 раздела V Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации1 (далее — Концепция) идею, позволил сторонам опороченной в судебном порядке сделки самим определять последствия ее недействительности. В соответствии с п. 3 ст. 431.1 ГК РФ «в случае признания недействительным по требованию одной из сторон договора, который является оспоримой сделкой и исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, общие последствия недействительности сделки (статья 167) применяются, если иные последствия недействительности договора не предусмотрены соглашением сторон, заключенным после признания договора недействитель-

1Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

ным и не затрагивающим интересов третьих лиц, а также не нарушающим публичных интересов»2.

Безусловно, и сама по себе идея, изложенная в Концепции, и ее реализация на уровне закона заслуживают отдельного обстоятельного обсуждения: можно поставить как общий вопрос о допустимости и границах вторжения частноправового начала в реституционные последствия недействительности сделки, так и целый ряд специальных: например, о логике наделения диспозитивным полномочием определять такие последствия исключительно лишь субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность; о принципиальной возможности реституционных соглашений для ничтожных сделок, а также для случаев, когда с иском об опорочивании сделки обращается иное, нежели сторона договора, лицо; об особенностях заключения реституционных соглашений для реальных договоров и договоров, подлежащих государственной регистрации, и т.д.3

Однако в настоящей статье мы бы хотели сосредоточиться на иной — процессуальной — группе вопросов. Чем объясняется такой интерес? Дело в том, что механизм, посредством которого должно реализовываться право сторон договора определить последствия его недействительности, явно предполагает какой-то особый процессуальный инструментарий. Действительно, что обнаруживается в п. 3 ст. 431.1 ГК РФ? В нем имплицитно подразумевается следующая последовательность юридических фактов:

–первый факт — предъявление одной из сторон договора, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, иска о признании его недействительным;

–второй факт — установление судом наличия оснований оспоримости и вынесение решения о признании договора недействительным;

–третий факт — заключение сторонами признанного недействительным договора соглашения о реституционных последствиях4;

–четвертый факт — установление судом того, что заключенное сторонами соглашение не затрагивает интересы третьих лиц и не нарушает публичные интересы

2Новелла была введена в российское законодательство Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».

3Отметим, что некоторые исследователи уже высказали критические замечания, касающиеся весьма узкой сферы применения самого института реституционных соглашений в том виде, как предусмотрено п. 3 ст. 431.1 ГК РФ (см., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. [Электронное издание. Редакция 1.0]. М., 2017 (автор комментария к п. 3 ст. 431.1 ГК РФ — А.Г. Карапетов)).

4Обратим внимание на важный для предмета настоящего исследования момент: в п. 7.1 раздела V Концепции не содержалось указания на то, что такое соглашение должно заключаться именно после вынесения судебного решения о признании договора недействительным, однако в п. 3 ст. 431.1 ГК РФ эта последовательность специально подчеркивается.

100

Свободная трибуна

(либо, наоборот, затрагивает интересы третьих лиц или нарушает публичные интересы);

–пятый факт — принятие судом некоего судебного акта, в котором фиксируются последствия недействительности договора:

5См., напр.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 207–210.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

нечно же, нет! На наш взгляд, применение как общих, так и согласованных сторонами реституционных последствий — исключительная компетенция суда. Суд не может проигнорировать результаты проведенной им же проверки на предмет того, не затрагивает ли заключенное сторонами соглашение интересы третьих лиц и не нарушает ли публичные интересы. И если таких нарушений не выявлено, то логика правоприменительной деятельности настоятельно требует, чтобы ответ был дан именно в судебном решении.

Дополнительный аргумент к тому, что результат проверки судом реституционного соглашения не может повиснуть в воздухе, а должен быть отражен в итоговой судебной резолюции, можно обнаружить, проанализировав нормы об общих положениях о последствиях недействительности сделки. В соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) — возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. В свою очередь, п. 4 ст. 167 ГК РФ устанавливает, что «суд вправе не применять последствия недействительности сделки (пункт 2 настоящей статьи), если их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности». Иными словами, законодатель специально выделяет в качестве исключения случай, когда реституционные последствия не применяются. Следовательно, общая идея состоит как раз в обязательности их применения.

Далее нужно сделать оговорку вот какого порядка: в принципе нет никаких препятствий к тому, чтобы стороны после вынесения судебного решения о признании договора недействительным и применении последствий недействительности, предусмотренных ст. 167 ГК РФ, заключили мировое соглашение именно в части реституционных последствий. Собственно, в таком развитии процессуальных правоотношений нет ничего особенного: если гражданское законодательство допускает реституционные соглашения, то право сторон обратиться к этому частноправовому институту вполне может быть реализовано посредством заключения и утверждения мирового соглашения. Однако, как мы уже отметили выше, содержание п. 3 ст. 431.1 ГК РФ имеет явную специфику применительно к общей логике судебной процедуры: реституционное соглашение заключается после опорочивания договора, но до того, как суд разрешит вопрос о последствиях недействительности. Это крайне важный, на наш взгляд, момент. Дело в том, что предельный лаконизм изложенного в п. 3 ст. 431.1 ГК РФ правила, видимо, может допускать и иные интерпретации. Например, А.Г. Карапетов высказывает мнение, по сути, об отсутствии в норме сколь-нибудь существенной процессуальной специфики, указывая, что «речь идет о соглашении, которое стороны заключают уже после (выделено нами. — Д.А.) того, как суд присудил реституцию. С учетом этого такое соглашение должно оформляться в виде мирового соглашения и утверждаться в установленном порядке судом»6. Мы же исходим из того, что идейная основа п. 3 ст. 431.1 ГК РФ не должна сводиться лишь к про-

6Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации (автор комментария к п. 3 ст. 431.1 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

102

Свободная трибуна

стой возможности для сторон заключить мировое соглашение после вынесения судебного решения о применении реституционных последствий — указание в норме на хронологические границы заключения реституционного соглашения, а также общее правило об обязательности разрешения вопроса о реституционных последствиях в судебном решении об опорочивании сделки предполагают иное смысловое наполнение.

Здесь, правда, возникает вполне резонный вопрос: а разве исключается заключение мирового соглашения не после разрешения спора в целом, а до того, как суд определит реституционные последствия по общим правилам ст. 167 ГК РФ? Действительно, ведь мировое соглашение может быть заключено на любой стадии (в том числе, конечно же, и при производстве в суде первой инстанции). Для чего же тогда выискивать какую-то процессуальную специфику в материально-правовой норме, если есть простой и понятный процессуальный инструментарий, если достаточно лишь банально переместить хронологию заключения мирового соглашения? Этот вопрос, равно как и более общий — о соотношении реституционного и мирового соглашения, требует отдельного обсуждения.

Начнем с того, что правовые последствия заключения реституционного соглашения и мирового соглашения не являются тождественными. Дело в том, что реституционное соглашение порождает гражданско-правовые последствия именно с момента его заключения7, мировое же соглашение по общему правилу — только после его утверждения судом. Суд, принимая судебный акт, основанный на реституционном соглашении, по сути, просто подтверждает уже произошедшую трансформацию материального правоотношения; напротив, при утверждении мирового соглашения такая трансформация произойдет лишь по вступлении в законную силу соответствующего судебного определения.

Отметим, что есть довольно существенные отличия и в порядке исполнения и обжалования принимаемых судебных актов: например, определение об утверждении мирового соглашения в арбитражном процессе подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения (ч. 8 ст. 141 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г.; далее — АПК РФ), тогда как решение арбитражного суда, которым будут установлены согласованные сторонами реституционные последствия, приобретает свойство исполнимости и обжалуется по общим правилам (ч. 1 ст. 180, ст. 181 АПК РФ).

Далее обратим внимание на нетождественность законодательных положений, устанавливающих ограничения в применении рассматриваемых правовых ин-

7Выше мы указали, что особенности заключения соглашений для реальных договоров и договоров, подлежащих государственной регистрации, требуют отдельного обсуждения. Здесь же просто отметим, что действующая редакция п. 3 ст. 433 ГК РФ («договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом») постулирует общее правило, которое предполагает возникновение позитивно-правового эффекта для сторон даже тогда, когда были нарушены правила о государственной регистрации. Видимо, этот общий подход законодателя должен распространяться и на соглашения в отношении последствий порочных договоров, для заключения которых требуется государственная регистрация.

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

ститутов. Пунктом 3 ст. 431.1 ГК РФ предусмотрено, что последствия недействительности договора могут быть определены соглашением сторон, если оно не затрагивает интересы третьих лиц и не нарушает публичные интересы. В ч. 5 ст. 49 АПК РФ установлено, что арбитражный суд не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

В отношении лиц, не являющихся стороной соглашения (мирового и реституционного), расхождение между указанными нормами носит больше стилистический характер: безусловно, можно выделить некие смысловые нюансы в выражениях «не затрагивает интересы третьих лиц» и «нарушает права других лиц», но в общем и целом идея законодателя, как нам представляется, в обоих случаях состояла в том, чтобы не допустить любого ущемления прав, свобод и охраняемых законном интересов субъектов, которые не участвуют в заключении соглашения. Такие нарушения могут быть самыми разными — начиная от лишения (ограничения) субъективного права, создания препятствий для его реализации, возложения юридической обязанности и заканчивая нарушением охраняемого законом интереса и ущемлением свобод субъекта. Явно все подобные правовые явления должны исключаться как при заключении реституционного соглашения, так и при утверждении мирового соглашения.

Тем не менее есть и более существенное расхождение: п. 3 ст. 431.1 ГК РФ упоминает о недопустимости нарушения публичных интересов, в то время как ч. 5 ст. 49 АПК РФ говорит о противоречии закону. На наш взгляд, эти два понятия не совпадают содержательно. Возьмем самый простой пример. Пунктом 1 ст. 575 ГК РФ запрещено дарение (за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает 3000 руб.) в отношениях между коммерческими организациями. Если две коммерческие организации заключили мировое соглашение, по которому одна из них передает в дар другой имущество на сумму более 3000 руб., то арбитражный суд должен отказать в его утверждении, ибо налицо противоречие императивной норме. Однако если стороны по недействительной возмездной сделке пришли к реституционному соглашению, по которому одна из них возвращает полученное по опороченному договору, а другая — нет (т.е. в итоге на безвозмездных началах становится собственником в отношении имущества, переданного в качестве встречного удовлетворения), то какое-либо формальное нарушение публичных интересов здесь отсутствует. И по этой логике арбитражный суд, напротив, должен вынести судебный акт, соответствующий достигнутому реституционному соглашению8.

Полагаем также, что тезис о «подразумеваемом» мировом соглашении в конструкции п. 3 ст. 431.1 ГК РФ может быть опровергнут и юридико-технически: для этого достаточно проанализировать законодательную технику в тех нормативных актах, которые регулируют материально-правовые отношения, но в то же время допускают, что заключенное мировое соглашение может иметь какието особые (выходящие за рамки процессуального закона) последствия. Напри-

8Подчеркнем — нам такая ситуация не видится нормальной. Но в том виде, в котором ограничительное правило изложено в п. 3 ст. 431.1 ГК РФ, формальное нарушение императивных норм, не влекущее нарушение публичных интересов, не препятствует судебной легализации реституционного соглашения.

104

Свободная трибуна

мер, п. 1 ст. 55.1 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»9 устанавливает, что «заключение мирового соглашения в порядке, установленном процессуальным законодательством, по обязательству, обеспеченному ипотекой, не влечет прекращения ипотеки, если иное не предусмотрено мировым соглашением. С момента утверждения судом мирового соглашения ипотека обеспечивает обязательство должника, измененное утвержденным мировым соглашением». Иначе говоря, когда законодатель считает необходимым в материально-правовом источнике указать именно на особенности, связанные с реализацией мирового соглашения, на мировое соглашение как на некий правовой инструмент, он это делает, прямо оперируя соответствующей терминологией. Между тем, как указывалось выше, п. 3 ст. 431.1 ГК РФ подобного непосредственного обращения к рассматриваемому процессуальному институту не содержит, и это является дополнительным аргументом в пользу того, что облачение реституционного соглашения в одежды соглашения мирового противоречило бы общей логике последовательного применения законотворческого инструментария.

Наконец, мы бы отдельно указали на весьма важный процедурный аспект. Действующее российское законодательство не содержит нормы о раздельном вынесении судебного решения по иску об опорочивании сделки и о применении последствий ее недействительности. Иначе говоря, суд должен вынести единый судебный акт, в котором будут даны ответы на оба притязания истца. В этой ситуации в принципе невозможно обнаружить тот промежуток, в рамках которого стороны должны заключить мировое соглашение. Напротив, для реституционного соглашения законодатель, как нам представляется, все же подразумевает некий специфический механизм, предусматривающий временной разрыв между принятием судебного акта о признании договора недействительным и итоговым разрешением вопроса о реституционных последствиях.

Итак, в законе появилась норма, во-первых, предполагающая весьма нестандартную последовательность вынесения судебных актов в рамках одного гражданского дела и, во-вторых, допускающая заключение частного соглашения по спорному правоотношению после принятия определенного судебного акта; при этом содержащееся в норме правило не рассчитано на применение института мирового соглашения (еще раз оговоримся: мы не ставим под сомнение саму возможность заключения мирового соглашения после вынесения судебного акта о применении реституционных последствий — речь идет лишь о том, что предусмотренное в п. 3 ст. 431.1 ГК РФ реституционное соглашение не должно облекаться в одежды мирового соглашения).

Заметим, что ряд авторов уже обнаружили процессуальную специфику в содержании п. 3 ст. 431.1 ГК РФ и, исходя из имеющегося в отечественном законодательстве процессуального инструментария, предложили определенные подходы к толкованию указанной нормы.

9Указанная норма появилась с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество».

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

10Витрянский В. Новеллы о сделках и решениях собраний // Хозяйство и право. 2016. № 1 (Приложение) (приводится по СПС «КонсультантПлюс»).

11Ссылку на ГПК РФ полагаем в данном случае вполне уместной, поскольку опорочивание договора, исполнение которого связано с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, вполне возможно и в суде общей юрисдикции — если, к примеру, иск будет предъявлен субъектом, который в порядке п. 1 ст. 23 ГК РФ занимался отдельным видом предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

106

—в чем смысл отдельного судебного акта «об отказе в удовлетворении иска в части применения последствий недействительности договора, предусмотренных ст. 167 ГК РФ», если истец, заключив реституционное соглашение с ответчиком, однозначно выразил свою волю относительно применения иных (не общих) последствий? Иначе говоря, зачем суду отвечать отказом на материальное притязание, которое уже дезавуировано последующим волеизъявлением, если имеются основания для применения согласованных истцом и ответчиком последствий недействительности?

–как сторона, являющаяся выгодоприобретателем по заключенному соглашению о последствиях недействительности договора, должна защитить свое субъективное право, если контрагент отказывается от добровольного исполнения?

–если защита субъективного права выгодоприобретателя должна осуществляться посредством предъявления нового иска (о применении согласованных сторонами реституционных последствий), то не противоречит ли это принципу процессуальной экономии?

–может ли непредъявление иска о применении согласованных сторонами реституционных последствий повлечь нарушение прав иных лиц (публичных интересов), учитывая, что ранее, отказывая в применении общих последствий недействительности договора, предусмотренных ст. 167 ГК РФ, суд исходил из последующего исполнения достигнутого сторонами реституционного соглашения?

Ю.С. Поваров, размышляя о применении п. 3 ст. 431.1 ГК РФ, указывает: «Логичным и, думается, востребованным механизмом являются заключение соглашения в качестве мирового и его утверждение судом при одновременном удовлетворении иска о признании договора недействительным (хотя, конечно, при таком раскладе трудно считать соглашение заключенным после признания договора недействительным). Во всяком случае законодателю необходимо снять с повестки дня (через уточнение положений ГК РФ) вопрос о допустимости и условиях автономного рассмотрения судом названных требований (в настоящее же время Кодекс прямо предусматривает возможность обособленного их рассмотрения лишь при ничтожности сделки, и то — при определенных обстоятельствах (см. п. 3 ст. 166 ГК РФ))»12.

12Поваров Ю.С. Особенности недействительности предпринимательского договора // Юрист. 2016. № 8. С. 9–14.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Как видим, автор предлагает использовать конструкцию мирового соглашения, причем делать это весьма своеобразно — «при одновременном удовлетворении иска о признании договора недействительным». Согласимся с тезисом о том, что «при таком раскладе трудно считать соглашение заключенным после признания договора недействительным». На самом деле, «такой расклад» довольно очевидно вступает в противоречие с последовательностью, установленной в п. 3 ст. 431.1 ГК РФ. Выше мы уже указали на сложности в обнаружении того промежутка, в рамках которого стороны могли бы реализовать свое право заключить мировое соглашение. Предложение Ю.С. Поварова вызывает проблему несколько иного плана: получается, что уже к моменту вынесения судебного решения об опорочивании договора стороны должны достоверно знать о том, что именно такой судебный акт будет принят судом. Но суд до его удаления в совещательную комнату не может озвучить сторонам итоговую резолюцию!

Тем не менее концептуально предложения авторов, обращающихся к институту мирового соглашения (А.Г. Карапетова, Ю.С. Поварова), все же требуют осмысления. Правда, в несколько в ином направлении. Ранее, выделив ряд сущностных отличий, мы уже высказались о неприменимости к механизму п. 3 ст. 431.1 ГК РФ института мирового соглашения. В то же время вряд ли нужно абсолютизировать правило, содержащееся в этой норме. И здесь с позиций обсуждения наиболее оптимальной модели, видимо, имеет смысл обратиться к институту условных процессуальных соглашений (который, увы, на данный момент в отечественном процессуальном законодательстве отсутствует13).

Итак, если все же допустить, что реституционное соглашение могло бы приобретать вид именно мирового соглашения, то вполне возможен следующий механизм: стороны заключают мировое соглашение под условием того, что правовой эффект возникнет в будущем лишь при констатации судом недействительности договора. Повторимся: на данный момент реализации такого подхода препятствуют как буквальное содержание п. 3 ст. 431.1 ГК РФ, так и полное игнорирование законодателем института условных процессуальных действий и соглашений. Однако повод поразмышлять над некоей альтернативной моделью, безусловно, есть — в конце концов, закрепленная в п. 3 ст. 431.1 ГК РФ последовательность не является самоцелью.

В.В. Груздев предлагает иную модель, указывая, что «лишь после определения судебным решением содержания реституционных правоотношений стороны вправе своим соглашением изменить последствия недействительности соответствующей сделки, что приводит к новации указанных правоотношений в договорное обязательство.

Таким образом, независимо от сделанного сторонами в ходе рассмотрения дела заявления о намерении заключить рассматриваемое соглашение, суд, при наличии к тому оснований, должен признать договор недействительным и применить общие последствия его недействительности, предусмотренные законом.

13Подробнее об институте условных процессуальных соглашений см.: Абушенко Д.Б. Проблемы взаимовлияния судебных актов и юридических фактов материального права в цивилистическом процессе: дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2014. С. 155–157.

108

Свободная трибуна

В дальнейшем стороны вправе достигнуть соглашения об изменении примененных судом последствий недействительности договора. В процессуальном аспекте контроль со стороны суда в этом случае должен осуществляться посредством изменения способа и порядка исполнения решения с указанием на применение последствий недействительности договора, которые предусмотрены достигнутым сторонами соглашением»14.

Действительно, может, необходимо обратиться к институту изменения порядка и способа исполнения судебного акта? Хронологически этот институт начинает работать после вынесения судебного акта; в итоге внешне вроде бы есть определенное согласование с изложенным в п. 3 ст. 431.1 ГК РФ механизмом.

И все же полагаем, что и предложение В.В. Груздева тоже следует подвергнуть критике.

Во-первых, обязательное принятие судом решения о применении общих реституционных последствий выглядит довольно странно: с точки зрения конструкции п. 3 ст. 431.1 ГК РФ такой судебный акт возможен лишь тогда, когда судом однозначно установлено, что реституционное соглашение затрагивает интересы третьих лиц или нарушает публичные интересы.

Во-вторых, в какой-то момент (со вступлением в законную силу, а иногда и ранее) судебное решение может приобрести свойство исполнимости. А это означает, что де-факто оно может быть уже исполнено к моменту, когда суд приступит к рассмотрению заявления об изменении способа исполнения. Конечно, есть механизм поворота исполнения судебного акта, но ведь вполне очевидно, что сам по себе подход, который позволяет стороне сначала получить причитающееся по общим правилам о реституционных последствиях, а затем еще и то, что согласовано в рамках п. 3 ст. 431.1 ГК РФ, может создать явную почву для злоупотреблений.

В-третьих, сам по себе институт изменения порядка и способа исполнения судебного акта рассчитан на одностороннее волеизъявление заинтересованного субъекта. Достаточно проанализировать нормы ч. 1 ст. 324 АПК РФ и ст. 434 ГПК РФ, чтобы убедиться в том, что данный институт не имеет никакого отношения к заключаемым после вынесения судебных актов соглашениям.

В-четвертых, обстоятельствами, с которыми закон связывает переход от одного способа (порядка) исполнения к другому, являются факты, так или иначе свидетельствующие о затруднительности исполнения. О какой затруднительности исполнения идет речь в п. 3 ст. 431.1 ГК РФ? Она даже и близко не подразумевается законодателем — как было уже выше отмечено, основанием отказа от применения общих реституционных последствий выступает соглашение сторон опороченной сделки, и только оно.

Итак, даже довольно краткий анализ имеющихся в научной литературе подходов к вопросу о том, каким должен быть процессуальный механизм реализации

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

соглашения о реституционных последствиях, предусмотренный п. 3 ст. 431.1 ГК РФ, подталкивает нас к мысли, что традиционные процессуальные институты приспособлены для этого плохо. Быть может, ответ можно отыскать, обратившись к известному в арбитражном процессе институту рассмотрения дела в раздельных судебных заседаниях?

В случае если в одном заявлении соединены требование об установлении оснований ответственности ответчика и связанное с ним требование о применении мер ответственности, арбитражный суд вправе с согласия сторон рассмотреть такие требования в раздельных судебных заседаниях (ч. 1 ст. 160 АПК РФ).

Да, буквальное толкование ч. 1 ст. 160 АПК РФ выявляет довольно ограниченную сферу применения данной нормы15. Явно законодатель не имел в виду иск об оспаривании сделки и иск о применении последствий ее недействительности — при удовлетворении последнего негативные имущественные последствия могут возникать не только для ответчика, но и для истца либо для обеих сторон одновременно (здесь все определяют состоявшееся по недействительному договору фактическое исполнение и реституционные правила гражданского законодательства).

Попробуем поставить более общий вопрос: если все же допустить расширительное толкование нормы ч. 1 ст. 160 АПК РФ в части оснований для применения института рассмотрения дела в раздельных судебных заседаниях, насколько логика заложенного в нем механизма соответствует идее, содержащейся в п. 3 ст. 431.1 ГК РФ?

Сам по себе институт рассмотрения дела в раздельных судебных заседаниях, базируясь на принципе процессуальной экономии, позволяет исключить излишние затраты как суда, так и участников процесса для случаев, когда сделан общий вывод об отсутствии оснований для применения мер ответственности. Законодатель обращается к простой идее — зачем погружать суд и иных лиц, участвующих в деле, в пучину доказывания конкретных размеров убытков, неустойки и т.п., если сама по себе мера в принципе не подлежит применению? В «обычном» судебном разбирательстве суд не может предвосхитить свой финальный вывод и напрямую заявить сторонам еще до вынесения решения, что в иске будет отказано. Здесь же разбирательство искусственно разбивается на два этапа и после первого для всех уже очевидно, есть ли необходимость во втором.

15Здесь в сравнительно-правовом плане в качестве более удачного примера можно сослаться на правило 42 (b), содержащееся в действующих в США Federal Rules of Civil Procedure (URL: https://www. federalrulesofcivilprocedure.org/frcp/title-vi-trials/rule-42-consolidation-separate-trials). Оно основано на довольно широкой судебной дискреции, допускающей раздельное рассмотрение иска и встречного или перекрестного искового требования, либо искового требования третьей стороны, либо какого-либо отдельного спорного вопроса, а также нескольких исковых требований, в том числе встречных, перекрестных и требований третьей стороны, или нескольких спорных вопросов.

Впрочем, как в России, так и в США рассмотрение дела в раздельных судебных заседаниях (бифуркация) — отнюдь не самый часто используемый процессуальный институт (о причинах подобного положения в гражданском процессе США см., напр.: Gensler S.S. Bifurcation Unbound // Washington Law Review. 2000. Vol. 75. Iss. 3. P. 705–784).

110

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

сделки дожидаться вступления судебного решения в законную силу, если для всех остальных случаев применим иной, предусмотренный ч. 3 ст. 160 АПК РФ, порядок, ограничивающий временной разрыв между вынесенным решением и рассмотрением второго притязания всего пятью днями? Однако посмотрим на проблему с позиции теории преобразовательных исков и решений. Само судебное решение о признании оспоримой сделки недействительной носит, вне всяких сомнений, преобразовательный характер — только лишь с момента его вступления в законную силу возникает правопрекращающий эффект, а до этого правоотношение, возникшее из договора, де-юре существует. И что же получается? Правоотношение еще не прекратилось (и еще неизвестно, когда прекратится и прекратится ли вообще), а стороны уже исходят из недействительности договора и начинают самостоятельно определять последствия недействительности!

Впрочем, цивилистический инструментарий довольно гибок, и можно (подобно тому, как мы это сделали ранее с условными процессуальными соглашениями) обратиться к гражданско-правовой конструкции условных сделок. Здесь исследователь, собственно, должен поставить для себя два вопроса: общий — может ли выступать в качестве отлагательного условия факт вступления в законную силу судебного решения с определенным содержанием? и (при положительном ответе на общий вопрос) специальный — имеются ли какие-либо препятствия для реализации конструкции условных сделок применительно к реституционным соглашениям? Необходимо, правда, иметь в виду, что этими вопросами размышления о применимости института условных сделок не исчерпываются — возникает еще один чисто процессуальный момент.

Дело в том, что судебное решение по требованию об установлении оснований ответственности, которое упоминается в ч. 2, 3 ст. 160 АПК РФ, вообще не является судебным решением в традиционном процессуальном смысле. Объясняется это тем, что законодатель по каким-то причинам установил, что само по себе рассмотрение дела в раздельных судебных заседаниях не считается основанием для вынесения двух судебных решений: «По результатам рассмотрения арбитражный суд принимает решение по всем заявленным требованиям» (ч. 3 ст. 160 АПК РФ). Полагаем, следует критически отнестись к такого рода законодательному подходу: суд, удовлетворив «требование об установлении оснований ответственности ответчика», тем не менее никак свой вывод не мотивирует, а сразу переходит к рассмотрению «связанного с ним требования о применении мер ответственности». Понятно, что у ответчика есть разумный интерес знать основания (правовую и фактическую аргументацию), по которым суд пришел к финальному выводу, — вполне возможно, что от этого будут зависеть его возражения по иску о применении мер ответственности. И если для «обычного» спора дефектность закона, скорее всего, не создаст фундаментальных препятствий для судебной защиты, то для случая, когда речь идет о реализации механизма реституционных соглашений, это, увы, более существенное препятствие: отдельный полноценный судебный акт об опорочивании договора, который должен вступить в силу, вообще никогда не будет принят!

Второй момент носит больше психологический характер, но, полагаем, и его игнорировать тоже нельзя.

112

Свободная трибуна

Представим себя на месте ответчика, который проиграл судебное дело об оспаривании сделки. Судебное решение не то что еще не вступило в законную силу — оно вообще отсутствует как традиционный процессуальный документ, а к нему уже на следующий день обращается истец с предложением заключить реституционное соглашение. Как быть ответчику? С одной стороны, он намерен воспользоваться правом на апелляционное обжалование, и потому любое волеизъявление, направленное на распоряжение последствиями недействительности, может быть интерпретировано как скрытое согласие с порочностью сделки, а с другой — ответчик не уверен, что в суде апелляционной инстанции судебное решение о признании договора недействительным будет отменено, а предлагаемое истцом реституционное соглашение экономически более выгодно, нежели применение общих последствий недействительности.

Наконец, третий момент связан с некоторыми особенностями судебной процедуры, реализованной в действующем законодательстве применительно к раздельному судебному заседанию. Само обращение к этой процедуре возможно только лишь с согласия истца и ответчика (ч. 1 ст. 160 АПК РФ). Соответственно, в случае, когда изначально хотя бы одна из сторон считает, что судебное дело должно рассматриваться по общим правилам, никакой возможности обратиться к механизмам ст. 160 АПК РФ уже не остается.

Итак, мы полагаем, что в действующем отечественном процессуальном законо-

дательстве нет сколь-нибудь адекватных механизмов, которые бы в полной мере обеспечили реализацию предусмотренного п. 3 ст. 431.1 ГК РФ института реституционных соглашений. Понятно, что процессуальная наука не может оставаться в стороне, когда законодатель в материально-правовых источниках использует некие специфические конструкции, которые, увы, не встраиваются в существующие процессуальные регламенты. Что делать в подобной ситуации?

Полагаем, что дальнейшие исследования в области взаимосогласования института реституционных соглашений с процессуальными механизмами могли бы двигаться в следующих направлениях:

1)размышления о применимости и возможной корректировке норм, регулирующих институт раздельных судебных заседаний (хотя, на наш взгляд, преобразовательная природа судебного решения о признании недействительной оспоримой сделки создает фундаментальное препятствие для взаимного согласования института реституционных соглашений с институтом раздельных судебных заседаний);

2)обращение к институтам условных сделок и условных процессуальных соглашений, предполагающим, что стороны могут заключить реституционное соглашение либо мировое соглашение (содержанием которого будет договорное определение последствий недействительности) под условием вынесения судебного акта о признании договора недействительным;

3)конструирование совершенно нового процессуального механизма, который бы в полной мере соответствовал логике п. 3 ст. 431.1 ГК РФ.

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Отдельного обсуждения требует и ряд более универсальных вопросов, проявление которых можно обнаружить при анализе процессуальных аспектов реализации предусмотренного п. 3 ст. 431.1 ГК РФ института реституционных соглашений, но которые сами по себе носят достаточно общий характер. К их числу мы бы отнесли вопрос о необходимости корректировки материального притязания, которое утратило для истца актуальность после возбуждения производства по делу именно в связи с заключенным частноправовым соглашением с ответчиком, но удовлетворение которого возможно именно в связи со спецификой судебной защиты. Должна ли такая корректировка быть облечена в форму изменения предмета иска или же достаточно совершения сторонами гражданско-правовой сделки, радикально изменяющей содержание охранительного правоотношения? Если необходимо изменение предмета иска, то какие правовые последствия влечет пассивность истца? Можно ли для подобных случаев использовать конструкцию альтернативных исков?

Видимо, самостоятельного научного анализа требует и итоговый правоприменительный акт — важно понять, как влияют на его вариативность частноправовые соглашения истца с ответчиком, а также собственно процессуальное поведение истца, реализующего (либо не реализующего) свои отдельные распорядительные полномочия (изменение предмета иска, отказ от первоначального притязания).

Наконец, само содержание нормы стоило бы обсудить с позиций сугубо юридической техники. Многообразие выявленных интерпретаций, как нам представляется, связано прежде всего с излишним лаконизмом самого правила п. 3 ст. 431.1 ГК РФ. Такой лаконизм, возможно, был бы уместен, если бы в Концепции достаточно полно была изложена логика реализации института реституционных соглашений. Однако никаких упоминаний подобного рода Концепция не содержит. Можно, конечно, предположить, что разработчики Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», отдельно указав в норме на то, что реституционное соглашение должно заключаться после вынесения судебного решения о признании договора недействительным, упустили из виду, что подобное правовое регулирование вызовет ряд процессуальных вопросов. В любом случае изложенные выше совершенно разные подходы к применению п. 3 ст. 431.1 ГК РФ вкупе с рассмотренными в настоящей статье проблемами в оперировании традиционными процессуальными институтами как минимум заставляют задуматься о необходимости более основательного и развернутого выражения на уровне закона тех идей, которые должны обеспечивать эффективную работу механизма реституционных соглашений.

References

Abushenko D.B. The Problems of the Mutual Influence of Judicial Acts and Legal Facts of Substantive Law in the Civil Process: A Doctoral Thesis in Law [Problemy vzaimovliyaniya sudebnykh aktov i yuridicheskikh faktov materialnogo prava v tsivilisticheskom protsesse: dis. … d-ra yurid. nauk]. Ekaterinmurg, 2014. 415 p.

114

Свободная трибуна

Alexeev S.S. Problems of Legal Theory [Problemy teorii prava]. Vol. 2. Sverdlovsk, Izdatelstvo Sverdlovskogo yuridicheskogo instituta, 1973. 401 p.

Gensler S.S. Bifurcation Unbound. Washington Law Review. 2000. Vol. 75. Iss. 3. P. 705–784.

Gruzdev V.V. Concerted Actions in Civil Law [Soglasovannye deistviya v grazhdanskom prave]. Law and Economics [Pravo i ekonomika]. 2017. No. 12. P. 21–27.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i objazatel’stvennoe pravo (obshhaja chast’): postatejnyj kommentarij k stat’jam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Povarov Yu.S. Features of the Invalidity of a Business Contract [Osobennosti nedeistvitelnosti predrinimatelskogo dogovora]. Lawyer [Yurist]. 2016. No. 8. P. 9–14.

Vitryanskiy V.V. Innovations Regarding the Deals and Decisions of Meetings [Novelly o sdelkakh i resheniyakh sobraniy]. Economy and Law (Application) [Khozyaistvo i pravo (prilozhenie)]. 2016. No. 1. 48 p.

Information about the author

Dmitry Abushenko — Professor at the Civil Process Department of Ural State Law University, Doctor of Laws (620137 Russia, Ekaterinburg, Komsomolskaya St., 21, Office 404; e-mail: abushenko73@yandex.ru).

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Айнур Ильшатович Шайдуллин

магистр юриспруденции (РШЧП), специалист Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ

Понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц в Германии и Австрии

В статье рассматривается законодательное регулирование и судебная практика Германии и Австрии, касающиеся особого правового регулирования займов участников юридических лиц при банкротстве. Автор прослеживает основные исторические этапы развития законодательства и судебной практики в отмеченных правопорядках, а также современное регулирование отдельных сложных вопросов. На основе зарубежного опыта автор обращает внимание на некоторые неоднозначные и не решенные в российском правопорядке вопросы, а именно: в каких случаях займы участников юридических лиц следует понижать в очередности (субординировать), каким образом следует толковать понятие «кризис общества», каков правовой режим обеспечений участников юридических лиц при банкротстве, в каком порядке должен удовлетворяться цессионарий, приобретший право требования к должнику у участника юридического лица, в каких случаях следует оспаривать платежи в предбанкротный период, каковы возможные исключения из режима субординации займов участников юридических лиц и проч. Автор приходит к выводу, что решения, выработанные в Германии и Австрии по этим и другим вопросам, могут быть полезны при разработке оптимальной модели регулирования в России.

Ключевые слова: понижение в очередности (субординация), заем, участники юридических лиц, банкротство

116

Свободная трибуна

Ainur Shaydullin

Specialist at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Master of Law (Russian School of Private Law)

Decrease in Priority (Subordination) of the Loans of Participants of Legal Entities in Germany and Austria

The article discusses the legislative regulation and judicial practice of Germany and Austria concerning the special legal regulation of loans of participants in legal entities in bankruptcy. The author traces the main historical stages of development of legislation and judicial practice in the mentioned jurisdictions, as well as the modern regulation of certain complex issues. On the basis of foreign experience, the author draws attention to some ambiguous and unresolved issues in the Russian law, namely: in what cases should the loans of legal entities’ participants be decreased in priority (subordinated); how should the concept of an «organization crisis» be interpreted; what is the legal regime for provisions for legal entities’ participants in bankruptcy; in what order should the claims of assignees who have acquired the right of claim on the debtor from the legal entity’s participants be settled; in what cases it is necessary to dispute payments in the pre-bankruptcy period; what are the possible exceptions to the regime of subordination of loans of participants in legal entities, and so on. The author concludes that decisions developed in Germany and Austria on these and other issues can be useful in developing an optimal regulatory model in Russia.

Keywords: decrease in priority (subordination), loan, legal entities’ participants, bankruptcy

Введение

На сегодняшний день российский правопорядок не вполне определился с подходом, который должен быть принят на вооружение при решении вопроса о понижении (субординации) займов участников юридических лиц. Верховный Суд РФ сформулировал довольно противоречивые позиции на этот счет. Так, в определении ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 субординация была осуществлена в связи с тем, что участник путем распределения прибыли и последующего взноса этих средств в качестве уставного капитала действовал с противоправной целью и, соответственно, в его действиях имеются признаки злоупотребления правом. В данном случае мыслимы параллели с американской судебной практикой относительно переквалификации (аналога притворности в российском правопорядке) и «справедливой субординации» (аналога злоупотребления правом в российском правопорядке)1. В других делах ВС РФ исходит из того, что субординации подлежат займы, предоставленные в «кризисной ситуации»2. Понятие кризиса применительно к проблематике субординации имеет свои истоки в немецком и австрийском правопорядке, чем обусловливается актуальность исследования опыта этих стран. Арбитражный суд Красноярского края в деле № А33-16866/2013 признал займы участников внутрикорпоративными. Отмеченный подход наиболее близок

1Подробнее см.: Белоусов И.А. Подчинение требований по займам участников корпорации в деле о банкротстве // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 5. С. 120–169.

2См.: определения ВС РФ от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994, от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

к немецкой модели. Кроме того, существенная часть судебной практики исходит из того, что понижать в очередности (субординировать) следует займы, предоставленные на нерыночных условиях3. Изложенное свидетельствует о необходимости выработки оптимальной модели субординации займов участников юридических лиц с учетом опыта зарубежного права.

В статье рассматривается немецкий и австрийский опыт регулирования займов участников юридического лица при банкротстве. Автор исследует, каким образом развивались законодательство и судебная практика Германии и Австрии в плане особого отношения к требованиям участников юридических лиц.

Стоит отметить, что ведущая роль в этом процессе принадлежала судам. Наука лишь подхватывала заданные ими идеи, в некоторых случаях оценивая их критически. Проблематика особого отношения к требованиям участников в основном развивалась судами посредством решения конкретных дел. Таким образом, настоящая статья посвящена рассмотрению исторического развития законодательства и судебной практики по указанному вопросу. Кроме того, обращается внимание также на некоторые отдельные специальные вопросы, которые имеются в настоящее время.

В первой части статьи рассматриваются основные прецеденты, на основе которых в Германии и Австрии была воспринята идея субординации займов участников юридических лиц, и дается общая характеристика современного регулирования этого вопроса в законодательстве. Во второй части рассматриваются более детальные вопросы режима субординации в названных странах, такие как применение этого режима в отношении контролирующих лиц, оспаривание сделок в предбанкротный период, предоставление участниками обеспечения своему обществу,

атакже исключения из режима субординации.

1.Общая характеристика немецкого и австрийского режимов субординации требований участников

1.1. Германия

1.1.1. Развитие судебной практики

Первое дело, касающееся займов участников, в Германии датируется 1937 г.4 Единственный участник общества с ограниченной ответственностью предоставил несколько займов своему обществу, у которого было недостаточно финансовых ресурсов, а также поручился в пользу общества за внешние кредиты (кредиты третьих лиц). Общество впало в банкротство, и участник требовал удовлетворения своих требований наравне с иными кредиторами.

3См., напр.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 21.12.2017 № Ф04-4160/2016 по делу № А45-27751/2015.

4RG. Urt. v. 16. November 1937 — II 70/37, JW 1938.

118

Свободная трибуна

Имперский Верховный суд Германии признал такое поведение (предъявление требований к своему обществу) злоупотреблением правом, нарушающим права иных кредиторов (Schaden der anderen Gläubiger) и противоречащим добрым нравам (Treu und Glauben). Суд указал, что согласно законодательству Германии общество отвечает перед кредиторами только всем своим имуществом. Следовательно, это имущество должно служить для удовлетворения именно их требований. Участник, предъявляя требования к собственному обществу, преследовал объективно необоснованное и несовместимое со здравым сознанием народа (gesundem Volksempfinden5) стремление, которое нарушает цель указанных законоположений (Zweck der Gesetzesbestimmungen). Таким образом, по мнению суда, участник общества не должен иметь возможности уменьшать в свою пользу имущество юридического лица, предназначенное для удовлетворения требований кредиторов (Haftungsfond), в ущерб последним.

Уже через год Имперский Верховный суд Германии продолжил развивать свою практику. В этом деле акционерному обществу, нуждающемуся в санации, были предоставлены кредиты (займы) от акционеров6. Соответственно, при банкротстве компании акционеры предъявили свои требования наравне со всеми кредиторами.

Суд признал такие требования дополнительными взносами акционеров (Gesellschaftereinlagen). В обоснование решения суд отметил, что правовые позиции, разработанные ранее, применимы также к акционерной корпорации. Но вместе с тем суд опирался не на злоупотребление участником своим правом, а на переквалификацию (Umqualifizierung) займов в дополнительные взносы акционеров, ориентируясь на функциональный взгляд на займы участников. По мнению суда, предоставление займа во время неблагоприятного финансового состояния является контрпродуктивной и неуместной мерой, поскольку финансирование направлено на сохранение бизнеса. Таким образом, исходя из объективных функций новых капиталовложений (der Funktion der Gesellschafterdarlehen), они должны быть квалифицированы как собственный капитал.

Более того, впоследствии в дальнейшей практике Имперский Верховный суд Германии столкнулся с ситуацией, когда весь объем необходимого капитала общества был капитализирован посредством займа, за исключением минимально установленного законодателем размера уставного капитала. Суд в результате указал, что «сама по себе идея о возможности создания ООО [GmbH] c размером уставного капитала только 20 000 рейхсмарок [Reichsmark] и путем внесения дополнительных необходимых вложений в размере 130 000 рейхсмарок [Reichsmark] с помощью займов могла бы быть реализована лишь в результате злоупотребления этой правовой формой, поскольку собственных средств ООО [GmbH] изначально было бы недостаточно для осуществления своей деятельности»7.

5Термин, используемый со времен национал-социализма для обозначения мнимого мнения немецкого народа. Активно использовался в юридических вопросах, в том числе в текстах законов.

6RG. Urt. v. 3. Dezember 1938 — II 84/38, JW 1939.

7RG. Urt. v. 13. Januar 1941 — II 88/40.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

В дальнейшем Федеральный Верховный суд Германии продолжил практику Имперского суда в деле Lufttaxi8, в котором были закреплены основные правовые позиции относительно особого режима займа участников юридического лица при банкротстве.

Общество Lufttaxi GmbH занималось воздушными перевозками. Оно было основано в 1953 г., но уже через два месяца после основания исчерпало весь свой собственный капитал и, следовательно, оказалось несостоятельным. Ответчиком по иску конкурсного управляющего являлся учредитель доверительного управления (Treugeber) всеми долями в обществе (суд признал его фактическим участником общества). Он предоставил компании в последующий период после наступления фактической несостоятельности общества несколько займов для поддержания платежеспособности. Частично займы были выплачены ответчику. Соответственно, конкурсный управляющий предъявил требование о возврате этих сумм в конкурсную массу.

Верховный суд Германии исходил из применения абз. 1 § 31 Закона об ООО Германии (GmbHG)9 по аналогии, учитывая, что единственной целью предоставления займа являлось стремление избежать возникновения обязанности подать заявление о собственном банкротстве (абз. 1 § 64 Закона об ООО (GmbHG) в действующей на момент рассмотрения спора редакции10) путем предотвращения несостоятельности общества. Вместе с тем суд отмечает, что займы могли бы служить этой цели, если их предоставление не привело бы одновременно к возникновению задолженности (пассива). Однако займы, предоставленные обществу, учитываются как пассивы компании. Исходя из этого, Верховный суд Германии пришел к выводу, что цель ответчика могла бы быть достигнута только в том случае, если бы предоставленный капитал рассматривался в качестве увеличения собственного капитала общества. В результате действия ответчика были признаны нарушающими принцип добросовестности в форме противоречивого поведения venire contra factum proprium (§ 242 ГГУ), поскольку вместо того, что увеличить собственный капитал, ответчик предоставил заем обществу.

Таким образом, суд в соответствии с § 30, 31 Закона об ООО (GmbHG) признал займы ответчика взносами в уставный капитал, поскольку они были предоставлены во избежание обязательства по подаче заявления о банкротстве. Субъективная цель ответчика сыграла решающую роль. Однако суд определил это на основе объективного критерия, а именно исходя из избранного ответчиком времени предоставления займа.

В решении от 26.11.1979 ВС Германии ответил на вопрос о том, что происходит с теми займами, которые были предоставлены задолго до кризисных ситуаций в обществе11. Учредители доверительного управления, которые, по мнению суда, с эко-

8BGH. Urt. v. 14. November 1959 — II ZR 187/57, BGHZ 31, 258.

9§ 31 Abs. 1 GmbHG: «Выплаты, противоречащие положениям § 30, должны быть возмещены обществу». § 30 Abs. 1 GmbHG: «Имущество общества, необходимое для поддержания уставного капитала, не может быть распределено между его участниками».

10Ныне § 15a Положения о несостоятельности (Insolvenzordnung).

11BGH. Urt. v. 26. November 1979 — II ZR 104/77, BGHZ 75, 334.

120

Свободная трибуна

номической точки зрения были сопоставимы с участниками общества (wirtschaftlich gleichgestellten), предоставили несколько кредитов вполне платежеспособному обществу. Перед введением процедур несостоятельности они при этом не воспользовались своим правом расторжения договора займа (Kündigungsrecht) и оставили средства в обществе. ВС Германии указал, что займы, которые были предоставлены в то время, когда компания была платежеспособна, также следует рассматривать как замещающие собственный капитал (eigenkapitalersetzend), хотя несостоятельность наступила позднее. По мнению суда, не имеет значения, был ли предоставлен заем вновь или намеренно не был востребован во время несостоятельности общества.

Таким образом, особый режим займов участников при банкротстве (капиталозамещающих займов) касается не только займов, предоставленных во время кризиса, но и «старых» займов, которые не были востребованы.

В деле, рассмотренном в 1980 г., ВС Германии подробно разъяснил понятие кризиса общества12. Согласно обстоятельствам дела ответчик, который был как коммандитистом в коммандитном товариществе с обществом с ограниченной ответственностью — комплементарием (GmbH & Co. KG), так и участником общества с ограниченной ответственностью (GmbH) — комплементария, предоставил заем товариществу. Было установлено, что это было сделано в то время, когда компания не могла получить кредит (заем) у третьих лиц, однако она не была неплатежеспособной (zahlungsunfähig) или несостоятельной (überschuldet). Вместе с тем займы были признаны судом капиталозамещающими. Верховный суд в результате конкретизировал понятие кризиса общества, подчеркнув, что под этим понимается не только ситуация, когда общество неплатежеспособно или несостоятельно, но и когда оно фактически некредитоспособно с точки зрения третьих лиц, т.е. не может привлечь финансирование извне.

1.1.2. Реформа законодательства 1980 г.

Правовые позиции, сформированные судами, впервые были закреплены на законодательном уровне в 1980 г. путем внесения изменений в Закон об ООО (§ 32а и 32b GmbH), Закон о несостоятельности (§ 135 Insolvenzordnung) и Закон об оспаривании правовых действий должника вне конкурсного процесса (§ 6 Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens).

Вместе с тем, как указал ВС Германии13, разработанные судебной практикой правила с соответствующим применением § 30, 31 Закона об ООО (GmbHG) по аналогии также подлежат применению параллельно с новыми нормами закона. Поэтому указанную реформу нельзя назвать кодификацией судебной практики в прямом смысле этого слова. Таким образом, образовался некий двойной режим регулирования («zweispurigen» Regelungsregime). Однако конкретное взаимодействие двух регуляторных правил так и не было окончательно конкретизировано14.

12BGH. Urt. v. 24. März 1980 — II ZR 213/77, BGHZ 76, 326.

13BGH. Urt. v. 26. März 1984 — II ZR 14/84 («Nutzfahrzeuge»).

14См.: Menzel H. Gesellschaftsfremde Dritte im Eigenkapitalersatzrecht und im Recht der Gesellschafterdarlehen Universität zu Köln. Dissertation. 2015. S. 29.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

В§ 32а Закона об ООО (GmbHG)15 (в редакции до 2008 г.) говорилось, что если участник общества в то время, когда разумный предприниматель (ordentliche Kaufleute) увеличил бы собственный капитал общества (кризис общества), вместо этого предоставил заем своему обществу, то он может требовать погашения своего займа в деле о несостоятельности за счет общества только как субординированный кредитор.

Вотличие от подходов, ранее разработанных на уровне ВС Германии на основе норм о поддержании уставного капитала, субординированное удовлетворение требований осуществлялась независимо от того, предоставлен ли кредит для компенсации недостаточной капитализации компании. Единственным решающим фактором в соответствии с новыми нормами являлось время предоставления финансирования. Кроме того, в законе была четко проведена идея о том, что под режим капиталозамещения подпадают займы, выданные не только в ситуации фактической несостоятельности общества, но и в том случае, если оно является некредитоспособной с точки зрения третьих лиц (Kreditunwürdigkeit).

Вабз. 2 § 32a Закона ООО (GmbHG) (в редакции до 2008 г.) был решен вопрос выдачи обеспечения участниками по долгам общества, находящегося в кризисе, перед третьими лицами. Было указано, что кредитор может требовать удовлетворения у такого должника только в том объеме, в котором не получил удовлетворения за счет обеспечения участника. То есть законодатель установил приоритет обеспечения участника.

Кроме того, было четко обозначено, что режим капиталозамещения применяется не только к займам участников корпорации, но и к другим правовым актам участника или третьего лица («andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten»), которые в экономическом смысле сопоставимы с займом участника («wirtschaftlich entsprachen»), тем самым была введена некоторая «генеральная клаузула». Главным образом в нее должны были подпадать займы контролирующих лиц. Кроме того, под эту клаузулу подпадали требования из иных договоров

15§ 32а GmbHG: «1) Если участник общества в то время, когда разумный предприниматель увеличил бы собственный капитал общества (кризис общества), вместо этого предоставит заем своему обществу, то он может требовать погашения своего займа в деле о несостоятельности за счет общества только как субординированный кредитор.

2)Если третье лицо в то время, когда разумный предприниматель увеличил бы собственный капитал общества (кризис общества), вместо этого предоставит заем обществу, в обеспечение которого участник общества предоставил обеспечение, то оно может требовать удовлетворения только в том объеме, в котором не получило удовлетворения за счет обеспечения участника.

3)Эти положения аналогично применяются к другим правовым актам участника или третьего лица, которые в экономическом смысле сопоставимы с займом участника. Эти правила не применяются к участнику, который владеет менее чем 10% доли в обществе. Если кредитор приобретает долю в обществе, находящемся в кризисе, для целей его преодоления, то к его существующим и вновь предоставленным займам правила о капиталозамещении не применяются».

§ 32b GmbHG: «Если общество погасит кредит в течение года до подачи заявления о банкротстве или после подачи такого заявления, то участник, который предоставил обеспечение или выступил в качестве поручителя, должен возместить обществу погашенную сумму. В этом случае применяется § 146 Положения о несостоятельности. Обязательство участника существует только в размере той суммы, в которой участник во время погашения кредита поручился либо ценности выданного им обеспечения. Участник освобождается от этого обязательства, если он предоставит обществу предмет, который служил кредитору в качестве обеспечения. Эти правила применяются соответственно и к другим правовым актам, которые экономически соответствуют предоставлению кредита».

122

Свободная трибуна

(в частности, договора купли-продажи), которые не были востребованы либо пролонгированы участником до банкротства.

Норма § 32b Закона об ООО (GmbHG) защищает кредиторов в ситуации, когда в течение одного года до момента открытия производства по делу о несостоятельности был погашен кредит, предоставленный третьим лицом и обеспеченный участником юридического лица. В этом случае у общества возникало требование о возмещении в отношении участника, выдавшего обеспечение, в размере погашенного займа, но не свыше суммы обеспечения. Таким образом, даже если обеспечение участника по внешнему кредиту (третьего независимого лица) не было реализовано, соответствующую сумму впоследствии конкурсный управляющий мог истребовать в конкурсную массу.

В § 135 Положения о несостоятельности установлена возможность для конкурсного управляющего оспаривать удовлетворение (Befriedigung) требований кредиторов, вытекающих из капиталозамещающих займов, а также обеспечение исполнения обязательств участника в пользу общества. Установление обеспечения могло быть оспорено, если оно совершено в течение 10 лет до подачи заявления об открытии процедур несостоятельности. Удовлетворение требований кредиторов, вытекающих из капиталозамещающих займов, могло быть оспорено в течение года.

Верховный суд Германии в 1984 г. рассмотрел дело о допустимости применения к акционерным обществам (AG) аналогичных подходов и порога миноритарности (дело BuM v. WestLB16). Акционер, который в то же время являлся банком и основным кредитором общества, держал акции корпорации в течение многих лет с различным размером участия, но не более 20,5% от уставного капитала. При банкротстве общества возник вопрос о возможности понижения в очередности такого кредитора.

В своем решении ВС Германии указал, что необходимо иметь в виду, что разница между обществом с ограниченной ответственностью (GmbH) и акционерным обществом (AG) не имеет принципиального значения при решении вопроса о применимости правил о замещении собственного капитала. Вместе с тем определенная специфика имеет место. Она заключается, в частности, в том, что акционеры имеют меньше прав на получение информации от менеджмента, меньше возможностей влиять на развитие бизнеса. Как отмечает суд, привлечение займов участников также довольно нетипично для акционерного общества, поскольку у такой корпорации существует больше возможностей привлечь финансирование, в том числе через фондовый рынок. Кроме того, акционеры обычно не заинтересованы в самом бизнесе. Для них на переднем плане стоит инвестиционная составляющая, т.е. стремление получить прибыль за счет своих капиталовложений. Исходя из этих обстоятельств, Верховный суд пришел к выводу, что условием применения норм о капиталозамещении является такая позиция участника, которая предполагает полноценное участие в делах корпорации. Это, в свою очередь, требует минимального влияния. Для этого акционер должен регулярно иметь долю в уставном капитале более 25%.

В то же время в отдельных случаях меньшей доли участия может быть достаточно, если другие обстоятельства обеспечат возможность влиять на руководство компании и будет наличествовать интерес участника по отношению к бизнесу компании.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Таким образом, был прекращен спор о том, применимы ли правила о замещении собственного капитала к акционерным обществам. Кроме того, суд определил условия, при которых они применяются.

Некоторое время оставался непроясненным вопрос о том, действует ли режим капиталозамещения только в отношении участников юридического лица либо же он распространяется в том числе и на аффилированных (связанных) с должником лиц. В законопроекте 1977 г. о внесении изменений в Закон об ООО первоначально было прямо указано (абз. 5 § 32a Закона об ООО17), что требования участников и связанных с обществом лиц (verbundenen Unternehmens (§ 15–17 Закона об АО)) являются равнозначными (gleichstehen) для целей применения норм о капиталозамещении. Однако в окончательный текст закона эта норма не попала.

Верховный суд Германии, рассматривая конкретное дело («Helaba-Sonnenring- Entscheidung»18), указал, что соответствующие правила применяются также и в отношении контролирующих должника лиц. В деле было установлено, что банк предоставил займы обществу. Однако впоследствии дочерняя компания банка со 100%-ным участием приобрела долю в размере 95% в обществе-заемщике. Возник вопрос о том, применяются ли нормы о капиталозамещении к выданным банком займам. Суд ответил утвердительно на этот вопрос19, сославшись на генеральную клаузулу (Generalklausel), содержащуюся в абз. 3 § 32a Закона об ООО об экономически сопоставимых правовых актах («wirtschaftlich entsprechende» Rechtshandlungen). Банк, таким образом, был признан господствующим предприятием по смыслу § 17 Закона об АО. Суд указал, что банк, став участником, принимает соответствующий риск за участника (die Verantwortung und das Risiko) вне зависимости от того, хотел он этого или нет (wollte oder nicht).

Таким образом, если кредитор оказывает контролирующее влияние на должника, например через посредническую компанию, то займы, предоставленные таким кредитором, подпадают под режим капиталозамещения. Такие компании были признаны, по сути, квазиучастниками юридического лица (QuasiGesellschaftern).

Верховный суд Германии, расширив область применения правил о капиталозамещении по кругу лиц, впоследствии расширил основания их применения и по предметному признаку. Так, в одном деле20 коммандитисты GmbH & Co. KG, которые в то же время являлись участниками и членами исполнительного органа комплементария — общества с ограниченной ответственностью (GmbH), передали коммандитному товариществу недвижимость по договору аренды. К тому времени, когда были открыты процедуры банкротства в отношении коммандитного товарищества, у него накопилась задолженность по арендной плате в течение почти целого года. Возник вопрос о порядке удовлетворения требований по уплате задолженности по арендной плате.

17BTDs 8/1347. URL: http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/08/013/0801347.pdf.

18BGH. Urt. v. 21. September 1981 — II ZR 104/80.

19Такой подход поддерживался также в научной литературе. См., напр.: Ulmer Р. Das neue GmbH-Recht in der Diskussion. Köln, 1981. S. 60.

20BGH. Urt. v. 16. Oktober 1989 — II ZR 307/88.

124

Свободная трибуна

Всвоем решении суд расширил сферу применения правил о капиталозамещении, указав, что не только займы, но и передача имущества в пользование своему обществу должны подпадать под этот режим регулирования. Суд в данном случае признал предоставление имущества в аренду своему обществу экономически эквивалентным займу предоставлением (wirtschaftlich vergleichbare Leistungen), опираясь на соответствующее положение § 32а ООО (GmbHG). Суд указывал, что такое предоставление, исходя из целей регулирования правил о капиталозамещающих займах (auf den Sinn und Zweck), также опасно для кредиторов, поскольку создает условия для дальнейшего затягивания кризиса общества (weitere Verschleppung der Krise) и, следовательно, сокращения массы кредиторов. Кроме того, у третьих лиц в этом случае создается ложная видимость достаточности капитализации (der Anschein ausreichender Kapitalausstattung) компании.

В1998 г. законодатель предусмотрел некоторые исключения из правил о капиталозамещении. Так, было сказано, что эти правила не применяются к участнику, который владеет менее чем 10% доли в обществе (Kleinbeteiligtenprivileg21), а также к кредиторам, которые приобретают долю в обществе, уже находящемся в кризисе, для целей его преодоления (Sanierungsprivileg22). Привилегия санирования была включена в законодательство после обрушившейся критики в отношении права капиталозамещения, в особенности после рассмотрения Верховным судом ранее упоминавшегося дела Helaba-Sonnenring-Entscheidung23.

1.1.3.Реформа законодательства 2008 г.

В2008 г. в Германии был принят Закон о модернизации законодательства об обществах с ограниченной ответственностью (GmbHG) и о борьбе со злоупотреблениями (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen;

далее — MoMiG).

Параграфы 32а и 32b Закона об ООО утратили силу, § 39 Положения о несостоятельности (Insolvenzordnung) был дополнен абз. 4 и 5. Понятие кризиса общества из норм законодательства было исключено. Удовлетворение займов участников согласно данному параграфу отнесено в пятую (последнюю) субординированную подочередь. Параграф 39 Положения о несостоятельности на сегодняшний день является ключевой нормой правил о капиталозамещении займов, в которой, по сути, закрепляется, что любые займы (и иные экономически эквивалентные предоставления) участников удовлетворяются в соответствующей субординированной очередности, за исключением случаев, когда участник владеет менее 10% доли в обществе.

Кроме того, Положение о несостоятельности дополняется § 44а, согласно которому если участник поручился за требование кредитора по договору займа или иной

21Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz — KapAEG. Vom 20. April 1998. Drucksache 13/7141. URL: http://dipbt. bundestag.de/doc/btd/13/071/1307141.pdf

22Gesetzes zur weiteren Reform des Aktienund Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenzund Publizitätsgesetz). URL: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/14/087/1408769.pdf.

23См.: Braunschweig V. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz in Deutschland und den USA. Bern, 2012. S. 40.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

экономически эквивалентной сделке или выдал иное обеспечение, то кредитор может требовать пропорционального удовлетворения своих требований из конкурсной массы только в той мере, в которой он не сможет реализовать обеспечение участника общества. Эта норма перекочевала из § 32b Закона об ООО и не претерпела принципиальных изменений.

Параграф 135 Положения о несостоятельности был дополнен абзацем, согласно которому если участник передал своему обществу объект в пользование, то право на удовлетворение в особом порядке (Aussonderungsanspruch) не может быть осуществлено во время производства по делу о несостоятельности, если объект имеет большое значение для дальнейшего существования должника. Таким образом, данная норма никак не решает вопрос субординации требований этого участника, ранее обсуждавшийся применительно к решению Верховного суда Германии (BGH. Urt. v. 16. Oktober 1989 — II ZR 307/88).

В пояснительных материалах было указано24, что поскольку теперь любой заем участника подлежит удовлетворению в последней очереди, то такое регулирование является намного более простым для юридической практики. В то же время положение участников, предоставивших займы, в результате по большому счету не ухудшается, так как в соответствии с дореформенным регулированием займы, предоставленные до кризиса и невостребованные впоследствии, как правило, также понижались в очередности (субординировались) судами. По существу, довольно большая доля займов, предоставляемых участниками, на практике признавались капиталозамещающими.

У. Хубер считает преимуществом такого подхода то, что участники теперь с самого начала будут осведомлены о том, что они не будут получать квоты наравне со всеми. Он отмечает, что в соответствии с дореформенным регулированием этого точно невозможно было предсказать, и называет это существенным недостатком дореформенного регулирования25. При предоставлении займа участник теперь четко понимает, что его займы понижаются в очередности (volenti non fit injuria26)27. Если же он желает вложить средства, не неся при этом рисков, то необходимо это делать в бизнес, в котором он не участвует и в управлении которым не принимает участия. Критерий кризиса был признан избыточным балластом в регулировании капиталозамещения займов участников28. Таким образом, было установлено, что участники должны нести риск несостоятельности своего общества29.

24Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008. BT-Drucks. 16/6140.

25См.: Huber U. Gesellschafterdarlehen im GmbHund Insolvenzrecht nach der MoMiG-Reform // ZIP. 2010. S. 7.

26Нет обиды изъявившему согласие (лат.).

27См.: Habersack M. Die Erstreckung des Rechts der Gesellschafterdarlehen auf Dritte, insbesondere im Unternehmensverbund // ZIP. 2008. S. 2385.

28lbid.

29Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008. BT-Drucks. 16/6140.

126

Свободная трибуна

Таким образом, в соответствии с действующим регулированием в Германии все займы участников удовлетворяются в субординированной очередности, за исключением участников, владеющих не более 10% доли в обществе. Генеральная клаузула о распространении правил о капиталозамещении в отношении правовых актов, экономически эквивалентных займам (Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen), позволяет по-прежнему применять правила о капиталозамещении в отношении займов контролирующих лиц (подробнее об этом в разделе 2.2) и иных требований (см. раздел 2.1).

1.2. Австрия

На развитие доктрины и судебной практики Австрии огромное влияние оказала немецкая юридическая мысль, которая проникла в австрийский правопорядок не

впоследнюю очередь через научные исследования. Так, заметную роль сыграла статья Р. Остхайма, в которой довольно подробно был разобран немецкий опыт30. Это одна из основополагающих работ, которая написана по этой теме в Австрии. Ключевые идеи, изложенные в ней, нашли свое воплощение уже через два года

всудебной практике Верховного суда.

1.2.1.Развитие судебной практики

Правовая позиция относительно займов участников юридического лица при банкротстве была впервые сформулирована Верховным судом Австрии (Obersten Gerichtshof) в 1991 г.31 Именно с этого дела берет отсчет развитие правового регулирования в отношении займов участников юридических лиц. Можно заметить, что это произошло значительно позже, чем в Германии.

Один из участников предоставил заем своему обществу в период затруднительного финансового положения, наступившего в результате выхода нескольких участников из компании. Заем согласно условиям договора мог быть востребован в любой момент при условии, что экономические условия функционирования общества позволяли бы его погасить. Однако до наступления банкротства они не были истребованы. Участник заявил свои требования в реестр, возражения на которые были выдвинуты конкурсным управляющим. Соответственно, в банкротстве возник вопрос о допустимости удовлетворения требований участника наравне с иными кредиторами.

В мотивировочной части решения ВС Австрии со ссылкой на работу Р. Остхайма указывает следующее: «Как справедливо отмечает Остхейм (Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in der Unternehmenskrise, GesRZ 1989, 122 , 173 (122)), проблематика капиталозамещающих займов участников общества заключается в том, что акционеры пытаются сохранить общество, находящееся в затруднитель-

30См.: Ostheim R. Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in der Unternehmenskrise // Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsund Unternehmensrecht. Österreich, 1989. S. 122–132.

31OGH 08.05.1991. 8 Ob 9/91.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

ном финансовом положении, путем предоставления займов вместо того, чтобы увеличивать собственный капитал для целей санации компании».

ВС Австрии называет такое поведение оскорбительным (Anstößige), поскольку

втаких случаях участники финансируют общество путем займов только потому, что они рассчитывают извлечь из этого выгоду в своих интересах, уменьшая риски от предоставления новых средств обществу в максимально возможной степени

вущерб сторонним кредиторам.

Верховный суд решил дело, применив по аналогии норму о дополнительных взносах участников общества в уставный капитал (§ 74 Закона об ООО (GmbHG)). Так, в решении отмечается, что «если акционеры не используют такой инструмент финансирования, как дополнительные взносы, прибегая вместо этого к «квазисамофинансированию» [«Quasi-Eigenfinanzierung»] через займы участников, то существует пробел, который должен быть закрыт путем аналогии, поскольку при использовании этого метода финансирования кредиторы связаны теми же рисками, которые законодатель хотел предотвратить относительно выплаты дополнительных взносов».

Таким образом, ВС Австрии также указывает на основную политико-правовую идею, лежащую в основе такого решения: «Капиталозамещающий заем участника имеет место тогда, когда общество в момент предоставления займа было некредитоспособно, т.е. оно не смогло бы получить кредит от третьего лица на рыночных условиях, и без дополнительного увеличения собственного капитала или займов участников обществу пришлось бы ликвидироваться».

Из вышеизложенного следует, что ВС Австрии недвусмысленно дал понять, что займы понижаются в очередности (субординируются), если во время их предоставления общество было некредитоспособно (находилось в кризисе). Кризис устанавливается с учетом всех обстоятельств: баланса общества, наличия ликвидности, свободного имущества, которое может быть использовано в качестве обеспечения, и т.д. Вместе с тем главный критерий является оценочным — необходимо определить, предоставило бы любое не аффилированное (не связанное) с обществом лицо финансирование такому обществу или нет (прежде всего это касается банков)32.

В судебной практике в дальнейшем возник вопрос, необходимо ли устанавливать знание участника о кризисных факторах, существующих в обществе на момент предоставления займа. ВС Австрии после некоторых колебаний33 сказал, что в этом нет необходимости — участнику должно вменяться такое знание (Kennen müssen)34.

Однако позиция о понижении в очередности при условии предоставления займа во время кризиса впоследствии была расширена. Так, уже в другом деле35 суд указал,

32OGH 23.11.1999. 7 Ob 366/98v; OGH 24.02.2000 6 Ob 235/99.

33OGH 27.07.1995. 7 Ob 568/95.

34OGH 12.09.1996. 8 ObS 2107/96b.

35OGH 22.12.1993. 8 Ob 28/93. См. также: Ostheim R. Zur Behandlung «stehengelassener» Gesellschafterdarlehen. Anmerkungen zu 8 Ob 28/93 // WBl. 1994. S. 185–188.

128

Свободная трибуна

что, если заем изначально был предоставлен вполне кредитоспособному обществу, однако затем не был востребован участником (Stehenlassen), правила о понижении в очередности (субординации) тем не менее подлежат применению. ВС Австрии, как и в предыдущем деле, ориентировался на идеи Р. Остхайма, который называл такие займы нейтральными (neutrales Darlehen). В данном случае участнику ставится в упрек, что он, прекрасно зная о финансовом положении компании, не стал востребовать свои займы, а, наоборот, отсрочил их, по сути, до наступления банкротства.

В практике также утвердилось понимание, что понижаться в очередности (субординироваться) могут требования, возникшие не только из договора займа, но и из иных экономически эквивалентных правовых актов (darlehensgewährung wirtschaftlich gleichstehen handlungen). В качестве примера приводится отсрочка уплаты цены по договору (купли-продажи, подряда т.п.), а также предоставление необычных условий оплаты по договору в обменных сделках (Austauschverträgen)36. Более того, суд указал, что правила о капиталозамещении применяются также к обеспечениям, выданным участником общества в пользу юридического лица37.

Взвесив все подходы и приняв во внимание имеющуюся литературу по этому вопросу и немецкий опыт, ВС Австрии отметил относительно передачи участником имущества в пользование (договор аренды), что в данном случае также имеются основания для применения правил о капиталозамещении. Кроме того, в течение обозначенного в договоре срока участник не может отказаться от договора и обязан принудительно предоставлять имущество бесплатно (unentgeltlich) на время кризиса общества (пока оно не будет санировано). Суд руководствовался идей о том, что, предоставляя имущество в пользование, участник может поддерживать общество, находящееся в кризисе, так же успешно, как если бы он предоставлял заем38.

В деле, рассмотренном в 1993 г., ВС Австрии распространил требования о капиталозамещении на займы контролирующих лиц — так называемых фактических владельцев бизнеса (eigentlichen Eigentümer), которые оказывали опосредованное контролирующее влияние на общество39.

1.2.2.Первая попытка законодательной кодификации 1993 г.

Сучетом сложившейся практики, которая практически полностью восприняла немецкие наработки в этой сфере, Министерство юстиции Австрии уже в 1993 г. разработало законопроект40 о внесении изменений в Закон о несостоятельности, Закон об ООО и в некоторые иные законы, в соответствии с которым в Законе об

36OGH 07.11.2002. 8 ObS 200/02y.

37OGH 12.03.1998. 8Ob336/97p.

38OGH 28.01.1997. 1Ob2044/96m.

39OGH 16.09.1993. 8 Ob 15/93

40Gesetzentwurf Ministerialentwurf betre end eines Bundegesetzes, mit dem die Anfechtungsordnung, die Ausgleichsordung, das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, das Handelsgesetzbuch, das Insol- venz-Entgeltsicherungsgesetz und die Konkursordnung geändert werden (Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1993 — IRÄG 1993). URL: https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XVIII/ME/ME_00322/index.shtml.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

ООО Австрии должны были появиться два новых параграфа — § 74a и 74b, практически полностью аналогичные § 32а и 32b Закона об ООО Германии. Однако проект подвергся критике, и от него было решено отказаться41. Критика прежде всего состояла в том, что у самих немцев имелось большое число не решенных в законодательстве вопросов. Поэтому простое копирование немецкого шаблона, без решения имеющихся вопросов, было признано нецелесообразным42.

1.2.3. Законодательная кодификация 2003 г.

После долгих обсуждений в 2003 г. рабочая группа под председательством Ф. Мора завершила создание Федерального закона Австрии о замещении собственного капитала (далее — Закон о замещении капитала, Eigenkapitalersatz-Gesetz), который вступил в силу с 01.01.200443.

В пояснительных материалах к Закону о замещении капитала44 указывалось, что «целью проекта является нахождение баланса между защитой кредиторов и интересами участников в возможности свободно решать, каким образом финансировать свое общество». Далее отмечалось, что «займы участников корпорации являются более гибким инструментом финансирования, чем увеличение капитала, поскольку они в случае необходимости могут быть использованы в короткие сроки для улучшения ликвидности».

Основа австрийского подхода была лаконично сформулирована уже в § 1 Закона о замещении капитала, который гласит: «Кредит [заем], предоставляемый участником (акционером) обществу во время кризиса, считается замещающим собственный капитал».

В § 2 Закона о замещении капитала раскрыто содержание понятия «кризис общества». Под ним понимается неплатежеспособность (zahlungsunfähigkeit (§ 66

Insolvenzordnung))45, или несостоятельность (Überschuldung (§ 67 Insolvenzord-

41См., напр.: Ostheim R. Zur geplanten Neuregelung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen im Entwurf zum Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1993 // WBl. 1993. S. 386–393; Schmidt K. Fortschritt im Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen // RdW. 1994. S. 135.

42См., напр.: Nowotny Ch. Probleme des eigenkapitalersetzenden Darlehens // ÖBA. 1994. S. 669.

43См. перевод текста Закона в приложении к настоящей статье.

44Bundesgesetzblatt I Nr. 92/2003. Bundesgesetz, mit dem ein Bundesgesetz über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen (Eigenkapitalersatz-Gesetz — EKEG) gescha en wird sowie mit dem die Konkursordnung, die Ausgleichsordnung, das Unternehmensreorganisationsgesetz und das Übernahmegesetz geändert werden (Gesellschaftsund Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2003 — GIRÄG 2003). URL: https://www.parlament. gv.at/PAKT/VHG/XXII/I/I_00124/index.shtml.

45Параграф 66 Положения о несостоятельности Австрии (Insolvenzordnung): «1. Открытие производства по делу о несостоятельности предполагает, что должник является неплатежеспособным.

2.Неплатежеспособность возникает в ситуации, когда должник прекращает платить по своим обязательствам.

3.Неплатежеспособность не предполагает, что кредиторы настаивают на выплате. Тот факт, что должник полностью или частично удовлетворил или еще может удовлетворить требования отдельных кредиторов, сам по себе не оправдывает предположения о том, что он является платежеспособным».

130

Свободная трибуна

nung))46, или ситуация, когда коэффициент обеспеченности собственным капиталом (§ 23 Закона о реорганизации компаний) общества составляет менее 8%, а предполагаемый срок погашения задолженности (§ 24 Закона о реорганизации компаний) — более 15 лет, кроме случаев, когда при этом общество не нуждается в реорганизации. Иными словами, по сути, это ситуация, когда наступает объективное банкротство общества и, соответственно, возникает обязанность подачи заявления о собственном банкротстве. Таким образом, кризис общества, в отличие от раннее действующей практики ВС Австрии, определяется на основе более объективных критериев (objektivierbare Kriterien)47.

Закон о замещении собственного капитала также исключает из-под режима правил о капиталозамещении краткосрочные займы, предоставленные на срок не более 60 дней (абз. 1 § 3 Закона о замещении капитала). Кроме того, Закон прямо решил вопрос передачи участником имущества в пользование, указав, что если обществу предоставлена вещь в пользование или оказана услуга, то предоставление кредита (займа; в понимании указанного Закона) может распространяться только на предоставление в денежной форме, а не на передачу в пользование или оказание услуги (абз. 3 § 3 Закона о замещении капитала).

Также Закон о замещении капитала в § 4 определяет виды организационно-пра- вовых форм юридических лиц, на которые распространяются его нормы. Более того, было закреплено, что капиталозамещению подлежат требования участника, владеющего не менее 25% в уставном капитале общества, но и прямо указал, что положения Закона распространяются также на связанных (аффилированных) лиц (§ 8).

Была прямо урегулирована выдача обеспечений участниками в пользу своего юридического лица: в § 15 Закона о замещении капитала говорится, что если участник (акционер) предоставил обеспечение в пользу третьего лица в виде залога или иного эквивалентного обеспечения в то время, когда предоставление кредита [займа] заменило бы собственный капитал, то до тех пор, пока общество не будет санировано, третье лицо удовлетворяется за счет обеспечения без необходимости первоначального предъявления требования к обществу.

В силу § 14 Закона о замещении капитала участник (акционер) не может требовать возврата кредита (займа), признаваемого капиталозамещающим, и проценты по

46Параграф 67 Положения о несостоятельности Австрии (Insolvenzordnung):

«1. Открытие процедуры несостоятельности в отношении зарегистрированных товариществ, в которых нет физических лиц, несущих неограниченную ответственность по своим долгам, в отношении имущества юридических лиц и наследственной массы, если иное не установлено иными специальными законами, осуществляется также при несостоятельности.

2.Положения настоящего Федерального закона, касающиеся неплатежеспособности в этих случаях, также применяются к несостоятельности.

3.При проверке того, существует ли расчетная несостоятельность, обязательства — в том числе предоставления, которые заменяют собственный капитал, — не учитываются, если кредитор заявляет, что он осуществит удовлетворение после устранения отрицательного собственного капитала (§ 225

(1) HGB) или в случае ликвидации после удовлетворения всех кредиторов, и что на основе этих обязательств процедура несостоятельности не должна открываться».

47См.: Fellner M., Mutz M. Eigenkapitalersatz-Gesetz. Praxiskommentar. Wien, 2004. S. 49.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

нему, пока общество не будет санировано. Кроме того, все произведенные платежи участнику (акционеру), которые осуществлены в нарушение этого правила, подлежат истребованию в течение последних пяти лет.

Таким образом, австрийский правопорядок находился под очень сильным влиянием немецкого права. Правила о капиталозамещении в значительной степени соответствуют немецким дореформенным подходам48. Верховный суд Австрии прямо, ссылаясь на немецкий опыт, решал дела аналогичным образом. При этом в Австрии был разработан отдельный закон, касающийся субординации займов участников и контролирующих лиц (см. приложение). В то же время немецкий опыт реформы 2008 г., в результате которой практически любые займы участников со значительной долей участия, независимо от момента и условий их предоставления, стали подлежать субординации, пока в австрийском праве не был воспринят.

2. Более детальный разбор отдельных вопросов субординации в контексте немецкого и австрийского права

2.1.Сделки, экономически эквивалентные займам участников

Всоответствии с § 39 Положения о несостоятельности Германии под режим капиталозамещающих займов подпадают не только собственно займы, но и иные правовые акты (Rechtshandlungen), экономически эквивалентные им (wirtschaftlich entspricht). Как отмечается в пояснительных материалах к MoMiG, в этом отношении правовое регулирование остается неизменным после реформы, поскольку соответствующая квалификация по-прежнему может быть связана с неопределенностью в отдельных ситуациях, несмотря на случаи, уже установленные в правоприменительной практике49. Под режим субординации подпадают любые сделки, направленные на предоставление финансовых ресурсов своему обществу или иное оказание финансовой помощи (Finanzierungshilfe)50. Как указывается в Гамбургском комментарии к Положению о несостоятельности, правовые акты признаются экономически эквивалентными займам, если при этом фактически реализуется кредитная функция (Kreditfunktion)51.

Так, экономически эквивалентными правовыми актами признаются предоставление отсрочки (Stundung) и договоренность по срокам оплаты (Fälligkeitsvereinbarung), если такая договоренность настолько отклоняется от обычно согласовываемых в таких случаях сроков, что это можно приравнять к фактическому предоставлению

48См.: Gehrlein M. Das Eigenkapitalersatzrecht im Wandel seiner gesetzlichen Kodifikation // Betriebs-Berater (Beilage). No. 3. 2011. S. 3–11.

49Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008. BT-Drucks. 16/6140. S. 56.

50См.: Braunschweig V. Op. cit. S. 50

51См.: Lüdtke М. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. § 39. 4. Auflage. Cologne, 2012. Rn. 43. S. 553.

132

Свободная трибуна

финансовой помощи обществу52. Аналогичного, по сути, подхода придерживаются в Австрии53. Однако в силу § 3 Закона о замещении собственного капитала требование субординироваться при этом не будет, если отсрочка долга была предоставлена по долгу, возникшему до кризиса.

Под режим капиталозамещения однозначно подпадает финансовый лизинг, поскольку существо конструкции заключается в финансировании54.

Как отметил ВС Германии, «любые требования, вытекающие из обменных сделок [Austauschgeschäften], независимо от основания их возникновения, выплаты по которым юридически или фактически были отсрочены, соответствуют займу, поскольку любая отсрочка с экономической точки зрения является кредитом»55. Ранее эта идея почти дословно была отражена в статье одного из судей — М. Гехрлейна56. Как отмечает М. Хаберзак, решающим фактором для квалификации требования в качестве капиталозамещающего является факт предоставления кредита своей компании участником, при этом неважно, в какой форме: займа, отсрочки платежа либо каким-либо иным образом57.

В пояснительных материалах к австрийскому Закону о замещении собственного капитала отмечается, что «кредитом [займом] по смыслу настоящего федерального закона является также любое соглашение о том, что вознаграждение за предварительное исполнение участником должно быть предоставлено обществом позже, например купля-продажа с условием о коммерческом кредите».

Вместе с тем, как отмечается в комментариях, при этом является спорным вопрос о том, следует ли понижать в очередности (субординировать) требования, возникшие в результате отсрочки, которая была предоставлена (или возникла) в связи неплатежеспособностью контрагента (unfreiwillige stundung). К. Толе полагает, что решающее значение в этом случае должно иметь решение о финансировании (Finanzierungsentscheidung), принимаемое участником58. По сути, необходима воля, направленная на предоставление финансирования обществу.

Отсрочка по любому обязательству может подпасть под режим капиталозамещения. Так, ВС Германии указал, что требование, вытекающее из договора о воз-

52См.: Baumbach A., Hueck A. GmbH-Gesetz Kommentar § 30. 20. Auflage. München, 2013. Rn. 54 (авторы комментария — A. Hueck и L. Fastrich).

53См.: Fellner M., Mutz M. Op. cit.

54См.: Weber H.-J., Lepper M. Das eigenkapitalersetzende Darlehen des GmbH — Gesellschafters // DStR. 1991. S. 980–985. См. также: Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? // Вестник ВАС РФ. 2012. № 3. С. 36–60.

55BGH. Urt. v. 29. Januar 2015 — Az. IX ZR 279/13.

56См.: Gehrlein М. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG // BB. 2008. S. 846–854.

57См.: Habersack M. Gesellschafterdarlehen nach dem MoMiG: Anwendungsbereich, Tatbestand und Rechtsfolgen der Neuregelung // ZIP. 2007. S. 2145–2153.

58См.: Thole C. Nachrang und Anfechtung bei Gesellschafterdarlehen: zwei Seiten derselben Medaille? // Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht. 2012. Bd. 176. H. 5. S. 513–546.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

мездном оказании услуг участником своему обществу, по общему правилу не подпадает под режим капиталозамещения, однако если встречное предоставление участника было отстрочено, то оно будет удовлетворяться уже в субординированной очереди59. Так, суд отмечает: «…обязательства участника по оказанию услуг своему обществу как таковые в результате неспособности признания их в качестве неденежных вкладов в уставный капитал не могут быть переквалифицированы в капиталозамещающие и, более того, не могут рассматриваться в соответствии с принципами капиталозамещающего пользования, поскольку это приведет к неприемлемому результату в виде обязательства участника продолжать оказывать услуги без компенсации. Однако не исключено, что не востребованное за оказанные услуги вознаграждение может приобрести капиталозамещающий характер».

Таким образом, любая обменная сделка (austauschgeschäften) (купля-продажа, мена и т.д.), по преобладающему мнению, не подпадает под режим капиталозамещения, если не было отсрочки платежей. Оппонируют, пожалуй, этой позиции разве что У. Хубер и М. Хаберзак60. Они считают, что любые требования участников, независимо от основания их возникновения, должны удовлетворяться в субординированной очереди (даже вне зависимости от наличия отсрочки платежей).

Кроме того, экономически эквивалентным правовым актом признаются взносы в негласное товарищество товарища, который одновременно является участником общества, если бы его предоставление в виде займа было капиталозамещающим. Невостребование (stehenlassen) своего предоставления также может быть признано правовым актом по смыслу § 39 Положения о несостоятельности.

2.2.Займы связанных предприятий (аффилированных лиц)

ВГермании прямо не закреплено, что правила о капиталозамещении распространяются на любых контролирующих должника лиц. Хотя, как уже отмечалось ранее, в законопроекте 1977 г. о внесении изменений в Закон об ООО первоначально содержалась прямая норма на этот счет (абз. 5 § 32a Закона об ООО)61, которая в окончательный текст не попала. Не было на это прямо указано и после реформы 2008 г. Тем не менее для расширения сферы применения правил о капиталозамещении используется каучуковая фраза (Generalklausel) § 39 Положения о несостоятельности Германии об экономически эквивалентных правовых актах (wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen). Верховный суд, имея в виду вышеуказанный исторический аргумент (historische Argument), подчеркнул, что необходимо при этом опираться на общие правила о связанных предприятиях (verbundene Unternehmen)62.

59BGH. Urt. v. 16. Februar2009 — II ZR 120/07.

60См.: Huber U., Habersack M. GmbH-Reform: Zwölf Thesen zu einer möglichen Reform des Rechts der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen // Betriebs-Berater. 2006. S. 1.

61BTDs 8/1347. URL: http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/08/013/0801347.pdf.

62BGH. Urt. v. 21. September 1981 — II ZR 104/80.

134

Свободная трибуна

Общие положения о связанных предприятиях содержатся в § 15–19 Закона об АО (AktG). Причем эти правила применяются не только к акционерным обществам. Здесь закреплено определение понятия связанного предприятия. Связанными предприятиями признаются общества, имеющие в отношении друг друга контролирующее участие или влияние. Согласно § 16 Закона об АО (AktG) если большинство долей юридически самостоятельного предприятия принадлежит другому предприятию или если другое предприятие обладает большинством голосов (преобладающее участие), то первое предприятие является предприятием, находящимся во владении преобладающего участника, а другое предприятие является предприятием, имеющим в нем преобладающее участие. Связанным также признается юридически самостоятельное предприятие, на которое другое (господствующее) предприятие может прямо или косвенно оказывать определяющее воздействие (beherrschenden Einfluss). При этом если господствующее и одно или несколько зависимых предприятий объединены под руководством господствующего предприятия, они составляют концерн63.

В Германии различаются вертикальные отношения связанности (vertikaler Verbindung), когда одно общество имеет влияние на другое через цепочку дочерних обществ (отношения материнской, дочерних и «внучатых» компаний), и горизонтальные (отношения между «сестринскими» компаниями (Schwestergesellschaften))64. Распространение правил о капиталозамещении на отношения вертикальной и горизонтальной связанности следует рассмотреть отдельно. Начнем

спервых.

2.2.1.Финансирование в рамках вертикальной связанности

Верховный суд Германии разработал критерий экономического единства (wirtschaftlichen Einheit) участника и контролирующего лица в качестве ключевого критерия для признания займа контролирующего лица капиталозамещающим65. Так, суд отмечает, что «в соответствии с устоявшейся судебной практикой Сената правила о капиталозамещении в исключительных случаях применимы и к финансированию третьих лиц, если третье лицо с экономической точки зрения равнозначно участнику общества»66. Для этих целей необходимо и достаточно как минимум прямого или косвенного владения 50% доли в обществе — участнике должника67. Таким образом, ВС Германии исходит из того, что правила о капиталозамещении применяются в том случае, если третье лицо способно оказывать контролирующее влияние на участника должника (beherrschenden Einfluss) в силу наличия преобладающей доли участия или соответствующего ко-

63Подробнее о концернах см.: Emmerich V., Habersack M. Konzernrecht. 10. Auflage. München, 2013.

64См.: Geist A. Konzerninnenfinanzierung — Gibt es insolvenzfeste Alternativen zum Darlehen des Gesellschafters? // ZIP. 2014. S. 1662–1672.

65BGH. Urt. v. 21. September 1981 — II ZR 104/80; 294/90.

66BGH. Urt. v. 21. November 2005 — II ZR 277/03.

67BGH. Urt. v. 10 Februar 1999 — VIII ZR 70/98; BGH. Urt. v. 28. Februar 2005 — Az. II ZR 103/02; BGH. BGH. Urt. v. 27. November 2000 — Az. II ZR 179/99.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

70Наиболее интенсивная форма концерна, которая регулируется § 319–327 Закона об АО (AktG). Как отмечается в учебнике по праву концернов, в данном случае с точки зрения экономики, по сути, происходит слияние двух акционерных обществ. Возникает при владении долей в уставном капитале в размере свыше 95% (100%). См.: Emmerich V., Habersack M. Op. cit.

71См.: Lüdtke М. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. § 39. Rn. 39. S. 542

72См.: Altmeppen Н. in: Roth G.H., Altmeppen Н. GmbHG. 6. Auflage, 2009. München, § 32a. Rn. 155.

136

Рис. 1. Схема обстоятельств дела ВС Германии (BGH Urt. v. 21 Februar 2013 Az. IX ZR 32/12)

Суд подтвердил, что заем был предоставлен в рамках отношений связанных предприятий (verbundener unternehmen), поскольку кредитор (заимодавец) имел существенное влияние на должника (заемщика) в силу косвенного участия в нем, а потому заем является капиталозамещающим. В решении в целом позиция У. Хубера и М. Хаберзака не была поддержана и подверглась критике. Относительно уступки права требования суд указал, что требование, которое на момент возникновения было капиталозамещающим, не может изменить этот статус путем уступки права требования или утраты позиции участника, если уступка или утрата произошли в течение года до начала процедур несостоятельности73. Так, суд отмечает: «Однако в случае утраты позиции участника или уступки права требования внешнему третьему лицу не ограниченное во времени субординирование займа является необоснованным. Скорее, исходя из правовой концепции, изложенной в § 135 Положения о несостоятельности, субординация требований по договору займа участника сохраняется только в том случае, если участник утрачивает позицию участника либо уступает требование по договору займа третьему лицу в течение годичного периода до подачи заявления о банкротстве». В результате, как отмечается в литературе, это требование, образно говоря, в течение такого периода становится «инфицированным» (infiziert)74.

73См.: Lüdtke М. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. § 39. Rn. 32. S. 551.

74См.: Schönfelder М. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz — auch ohne Krise in die Krise? // WM. 2009. Heft 30. S. 1402.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Важно заметить, что ВС Германии в решении от 2009 г. выразил позицию, что связанность только родственными связями (ehelichen Verbundenheit) между заимодавцем и участником должника (например, муж является директором заимодавца — третьего лица, а жена — единственным участником заемщика) не оправдывает применение правил о капиталозамещении займов75. Хотя в статье одного из судей Верховного суда М. Гехрлейна в 2008 г. родственные отношения наряду с отношениями связанности указывались как основание для субординации требований без каких-либо дополнительных пояснений76.

Отдельный интересный вопрос возникает в ситуации предоставления займа дочерней компанией в пользу материнской — так называемое финансирование снизу вверх (von unten nach oben). Следует ли понижать в очередности (субординировать) такие займы? М. Кароллус отмечает, что такие займы должны быть исключены из-под правил о капиталозамещении. Однако важно учитывать, что этот подход может иметь исключения при централизованном финансовом планировании (zentrales Cash-Management) в рамках группы компаний, когда заем дочерней организацией предоставляется не по собственной инициативе, а в интересах группы компаний (Konzerncausa). В данном случае выделение горизонтального и вертикального финансирования (снизу вверх или сверху вниз) утрачивает, по его мнению, всякий смысл77.

Надлежит отметить, что этот вопрос в австрийской и немецкой судебной практике не прояснен.

В Австрии в этом отношении в Законе о замещении собственного капитала предусмотрены специальные правила. Ранее австрийский правопорядок относительно вертикального и горизонтального финансирования в целом придерживался подходов, аналогичных немецким78.

Так, в § 8 Закона о замещении собственного капитала Австрии указано, что участником по смыслу закона является кредитор, который имеет участие или иное подобное право в другом юридическом лице (не обществе-заемщике), которое, в свою очередь, позволяет оказывать опосредованное контролирующее воздействие на общество-заемщик (косвенное контролирующее участие) либо имеет прямое или косвенное контролирующее участие в обществе, которое владеет не менее 25% в обществе-заемщике.

75BGH. Urt. v. 6. April 2009 — II ZR 277/07; см. также: BGH Urt. v. 8. Februar 1999 — II ZR 261/97.

76См.: Gehrlein M. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG // BB. 2008. S. 846–854.

77См.: Karollus M. Kapitalersetzende Leistungen — jüngste Entwicklungen und Zukunftsperspektiven Kapitalersetzende Leistungen — jüngste Entwicklungen und Zukunftsperspektiven // Österreichisches Bankarchiv. 1997. S. 105–118.

78См.: Rademaker P. Die rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen im deutschen und österreichischen Recht Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Erweiterung der Risikobeiträge der GmbH-Gesellschafter infolge einer Gesellschafter-Fremdfinanzierung. Hamburg, 2018. S. 215.

138

Свободная трибуна

2.2.2. Финансирование в рамках горизонтальной связанности

Возникает отдельный вопрос относительно того, следует ли распространять правила о капиталозамещении на займы «сестринских» компаний. С одной стороны, они не имеют прямого влияния друг на друга. Так, в литературе звучала позиция, что горизонтальное финансирование не должно охватываться правилами о капиталозамещении, поскольку «сестринские» компании» не участвуют в капитале друг друга79. С другой стороны, в ином случае возникла бы очевидная возможность обхода правил о капиталозамещении, поскольку займы могли бы предоставляться не напрямую, а через подконтрольные дочерние общества. Материнское общество, имея контролирующее участие в «сестринских» компаниях, может иметь возможность влиять на одну из них, чтобы предоставить заем другой.

Верховный суд Германии рассмотрел дело, в которых заем был между «сестринскими» компаниями80. Дочерняя компания контролирующего материнского общества (АО) предоставила заем «сестринской». Обе компании контролировались материнским обществом (рис. 2). В отношении общества-заемщика было возбуждено дело о банкротстве. Возник вопрос о порядке удовлетворения требований «сестринской» компании. Верховный суд указал, что, исходя из разработанного в судебной практике критерия возможности влияния на принятие решений дочерним обществом, в данном случае заем не может быть признан капиталозамещающим, поскольку материнское общество, хотя размер участия составляет 86,1%, в силу принципа самостоятельности правления акционерного общества, закрепленного в § 76 Закона об АО, не имеет возможности давать указания (Weisungen) менеджменту на общем собрании акционеров.

Рис. 2. Схема обстоятельств дела ВС Германии (BGH. 5 Mai — II ZR 108/07)

Вместе с тем в аналогичном деле (рис. 3)81, единственным отличием которого являлось то, что заимодавцем выступило общество с ограниченной ответственностью (GmbH), суд признал возможным применение правил о капиталозамещении.

79См.: Altmeppen Н. Op. сit. Rn. 155.

80BGH. Urt. v. 5 Mai 2008 — II ZR 108/07. См. также: BGH. Urt. v. 11. Oktober 2011 — Az. II ZR 18/10.

81BGH. Urt. v. 28 Februar 2012 — II ZR 115/11.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Лицо А

Рис. 3. Схема обстоятельств дела ВС Германии (BGH. Urt. v. 28 Februar 2012 — II ZR 115/11)

Таким образом, в Германии в целом к вопросу распространения правил о капиталозамещении на займы, предоставленные «сестринскими» компаниями, подходят довольно сдержанно. Ключевым критерием является тест экономического единства и возможность оказывать влияние на принятие решений.

В Австрии займам сестринских компаний посвящен § 9 Закона о замещении собственного капитала, в котором указано, что если кредитор объединен с другими формально самостоятельными юридическими лицами для достижения единых экономических целей в рамках единого управления или контролирующего участия (концерн), то его займы признаются капиталозамещающими в том случае, если он, не участвуя в обществе-заемщике, предоставил заем по поручению другого члена концерна, который, в свою очередь, является участником общества-за- емщика или имеет прямое или косвенное контролирующее участие в нем. Ключевое обстоятельство, которое необходимо установить, — это то, что «сестринская» компания действовала по поручению материнской компании. В отсутствие этого обстоятельства оснований для субординации не имеется.

2.3. Режим обеспечений участников юридического лица при банкротстве общества

Отдельного обсуждения требует ситуация с режимом обеспечений участников юридического лица при банкротстве корпорации. Широко известно, что участники довольно часто выдают обеспечение по долгам своего общества для целей привлечения финансирования. Такие корпоративные отношения являются одними из самых распространенных отношений покрытия82.

В связи с проблематикой понижения в очередности займов участников юридического лица возникает ключевой вопрос: является ли выдача обеспечения участником в пользу своего общества по существу кредитованием и, соответственно, следует ли распространять на нее соответствующие правила?

82Cм.: Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам поручительства и банковской гарантии. М., 2013.

140

Свободная трибуна

В Гамбургском комментарии к Положению о несостоятельности указано, что

сэкономической точки зрения фактически разницы между предоставлением займа и выдачей обеспечения (вещного либо личного) участником в пользу своего общества нет83. Следовательно, в Германии исходят из того, что к таким ситуациям нужно применять правила о капиталозамещении. При этом чаще всего здесь сам заем не считается капиталозамещающим, поскольку третье лицо (чаще всего банк) является независимым по отношению к заемщику. В немецкой литературе в связи

сэтим отмечается, что, поскольку сам заем не подпадает под режим капиталозамещения, возникает необходимость в особом регулировании84.

Вследствие этого возможно смоделировать следующие три ситуации: 1) требования кредитора удовлетворяются за счет обеспечения участника и последний устанавливается в банкротстве с суброгационным85 требованием; 2) требования кредитора, обеспеченные участником (залог, поручительство), удовлетворяются за счет имущества должника (например, за счет обеспечения самого должника); 3) в период подозрительности заем, обеспеченный участником, погашается должником либо участник успевает реализовать свои суброгационные (регрессные) требования.

В Германии этому вопросу посвящен прежде всего § 44а Положения о несостоятельности. Основная идея регулирования состоит в том, что риски в результате должны быть возложены на участника, предоставившего обеспечение. Так, ВС Германии отмечает, что «обеспечение участников общества с точки зрения экономического результата должно быть реализовано в преимущественном порядке»86.

Для достижения этой цели в Положении о несостоятельности содержится ряд правил. Так, в § 44а указано, что после открытия процедуры несостоятельности в отношении должника кредитор может получить удовлетворение своих требований из конкурсной массы только тогда, когда отсутствует возможность получить удовлетворение за счет обеспечения участника. То есть третье лицо при банкротстве должника должно предъявить свое требование изначально к участнику. Однако из этого правила есть исключение, если третье лицо имеет также обеспечение, выданное самим обществом. В таком случае, по мнению ВС Германии87, он должен быть вправе выбрать, к кому предъявить свое требование.

При этом если выплата по займу, обеспеченному участником, была осуществлена в течение года до подачи заявления о несостоятельности, то она может быть истребована у участника по правилам § 143 Положения о несостоятельности (ситуация 3). Кроме того, если участник при наличии обеспечения самого должника удовлетворяется за счет последнего, то эта сумма в пределах стоимости обеспечения также может быть истребована у участника, предоставившего обеспечение (ситуация 2).

83См.: Lüdtke М. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. 2012. 2012. Heymanns, Carl; Auflage: 4. § 44a. Rn. 2. S. 572–573.

84См.: Braunschweig V. Op. cit. S. 55.

85Для целей настоящей статьи термины «суброгация» и «регресс» используются как синонимы.

86BGH. Urt. v.1. Dezember 2011. Az. IX ZR 11/11.

87Ibid.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Если обеспечение участника было реализовано до открытия процедур несостоятельности, то регрессные требования (Regressforderung) участников удовлетворяются после иных конкурсных кредиторов (ситуация 1). Если участник в течение последнего года до открытия процедур несостоятельности реализовал свои регрессные требования, то данное предоставление оспоримо в соответствии с § 135 Положения о несостоятельности (ситуация 3).

В литературе и судебной практике возник вопрос о том, подлежат ли требования такого кредитора в данном случае (поскольку он должен удовлетворяться в первоочередном порядке за счет обеспечения участника) установлению в банкротстве должника и если да, то в каком объеме88. Согласно преобладающей позиции кредитор устанавливается при банкротстве на полную сумму, однако удовлетворение получает только в той сумме, в которой не сможет сделать это за счет обеспечения участника89. По сути, происходит установление условного требования.

Аналогичное решение закреплено в § 15 Закона о замещении собственного капитала Австрии, в котором указано, что если участник (акционер) предоставил обеспечение в то время, когда предоставление займа заменило бы собственный капитал, в пользу третьего лица в виде залога или иного эквивалентного обеспечения, то до тех пор, пока общество не будет санировано, третье лицо может удовлетворяться за счет обеспечения без необходимости первоначального предъявления требования к обществу, несмотря на противоречащее этому положение соглашения о возврате займа. При этом аналогичным образом суброгационные (регрессные) требования участника подлежат понижению в очередности. Если же кредитор — третье лицо потребует сумму займа за счет общества, то последнее до своей санации может потребовать от участника (акционера) сумму произведенной выплаты такому третьему лицу в размере, в котором это требование было обеспечено. Кроме того, если обеспечение отпало в результате добровольной выплаты общества по займу, то общество может потребовать возмещения от предоставившего обеспечение участника (акционера). Таким образом, в отличие от немецкого подхода, кредитор в Австрии не принуждается удовлетворяться за счет обеспечения участника.

2.4.Предоставление имущества в пользование

Вцелой серии дел, которые получили название «Дела о складских помещениях» («Lagergrundstück»-entscheidungen»), ВС Германии90 признавал передачу имущества в пользование по договору аренды экономически эквивалентным договору займа предоставлением, обосновывая свое решение тем, что участник может таким образом поддерживать деятельность компании, находящейся фактически в кризисе (krise der Gesellschaft durch Gesellschafterleistungen verschleppt), так же эффективно, как если бы он предоставлял заемные средства, что, соответственно, влечет дальнейшее уменьшение конкурсной массы. Образно говоря, с точки зрения суда, таким

88См.: Braunschweig V. Op. cit. S. 56.

89Ibid. S. 57.

90BGH. Urt. v. 16. Oktober 1989 — II ZR 307/88; BGH. Urt. v. 14. Dezember 1992 — II ZR 298/91.

142

Свободная трибуна

образом фактически продлевается борьба с неизбежной смертью (Verlängerung des «Todeskampfs»). В связи с этим было признано, что все арендные платежи подлежат удовлетворению в субординированной очереди (вне зависимости от того, была ли по ним отсрочка уплаты), а выплаченные платежи могут быть истребованы в установленный законом период. Кроме того, было указано, что после открытия производства по делу о несостоятельности участник не может отказаться от договора и должен продолжать предоставлять бесплатно имущество в пользование неплатежеспособной компании в течение согласованного в договоре периода (либо разумного срока)91.

При этом в литературе были высказаны еще более радикальные предложения в том смысле, что при банкротстве арендодатель-участник должен терять право собственности на объект аренды, которое должно в результате переходить в силу принципов права капиталозамещения к должнику (Verlust der dinglichen Rechte im Konkurs)92. Однако такие идеи были отклонены ВС Германии93.

После реформы 2008 г. в Германии законодатель решил прямо урегулировать проблематику передачи имущества в пользование участниками. Так, в новой редакции § 135 Положения о несостоятельности ныне указано, что если должнику предоставлено имущество в пользование, то требование об особом порядке удовлетворения (как кредитора с требованием об изъятии имущества (Aussonderungsberechtigte Glaubiger94)) не может быть заявлено в ходе производства по делу о несостоятельности в течение одного года с момента открытия производства, если это имущество имеет существенное значение (erheblicher Bedeutung) для продолжения деятельности должника. Исходя из устоявшейся судебной практики, имущество признается имеющим существенное значение, если продолжение деятельности компании иначе невозможно либо повлечет существенные убытки, а также если имущество участника не так легко заменить за счет другого контрагента95. Участник при этом имеет право на компенсацию за пользование имуществом (Ausgleichsanspruch).

Следует признать, что это заметное улучшение позиции участников, поскольку в соответствии с ранее действующей практикой ВС Германии пользование предоставлялось бесплатно. Кредиторы по требованию о компенсации являются кредиторами массы (Masseglaubiger)96. Расчет основывается на среднем вознаграждении, уплаченном за последний год до открытия процедуры по договору, а если период пользования меньше — за весь период пользования. Таким образом, законодатель решил позаботиться о том, чтобы имущество, необходимое для возможной санации компании, не было изъято участником.

91См.: Kruth C.-P. Gesellschafter als Vermieter in der Insovenz der Betriebsgesellschaft — Das Ende der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung! // DStR. 2015. S. 1454–1458.

92См.: Wiedeman H. Gesellschaftsrechtliche Probleme der Betriebsaufspaltung // ZIP. 1986. S. 1293–1303.

93Bundesgerichtshof Urt. v. 11. Juli 1994 — Az.: II ZR 146/92.

94См. об этом: Шишмарева Т.П. Институт несостоятельности в России и Германии. М., 2015.

95См., напр.: BGH. Urt. v. 3. Dezember 2009 — Az. IX ZR 7/09.

96См.: Шишмарева Т.П. Указ. соч.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Следует признать, что законодатель прямо не решил вопрос о применимости правил о субординации к передаче имущества в пользование (прежде всего к очередности погашения требований из такого договора), что в целом следует также из пояснительных материалов.

Однако ВС Германии в 2015 г. отметил, что согласно подразумеваемой воле законодателя в соответствии с послереформенным регулированием передача имущества в пользование не подпадает под режим правил о капиталозамещении97.

Вподтверждение этого указывается, что не случайно новые правила (§ 135) о временном ограничении права отказа от договора оправдываются особым значением имущества для общества и принципом лояльности участника по отношению к своему обществу (Treuepflicht des Gesellschafters)98. Кроме того, суд прямо указал, что ранее выплаченные арендные платежи не подлежат оспариванию по правилам § 135 Положения о несостоятельности. Однако Верховный суд при этом уточнил, что арендные платежи могут подпасть под регулирование правил о капиталозамещении только в том случае, если их уплата будет отсрочена участником. Этот тезис был подкреплен тем обстоятельством, что обменные сделки (Austauschgeschäften), в том числе договор аренды (Mietverträge), не имеют регулярной финансовой функции (keine Finanzierungsfunktion), поскольку средства выплачиваются по взаимовыгодной сделке. Только если платежи по арендным платежам будут отсрочены или не востребованы участником, имеет место предоставление финансовой помощи (Finanzierungshilfe) своему обществу, поскольку любая отсрочка с экономической точки зрения является кредитом (jede Stundung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirkt).

ВГермании возникает отдельный любопытный вопрос о соотношении обсуждаемой нормы и § 103 Положения о несостоятельности о праве на отказ конкурсного управляющего от договора (аналог ст. 102 Закона о банкротстве). В соответствии с § 103 Положения о несостоятельности конкурсный управляющий имеет право выбора: продолжать обязательственные отношения (в этом случае контрагент с требованиями, возникшими после введения процедур несостоятельности, становится кредитором массы (Masseglaubiger)) либо отказаться от договора (в этом случае контрагент с требованием о возмещении убытков становится конкурсным кредитором (Insolvenzglaubiger)). В литературе отмечается, что тот факт, что контрагентом является участник, не означает, что исключается применение общих норм § 103 Положения о несостоятельности99. Таким образом, § 135 Положения о несостоятельности предоставляет дополнительную опцию конкурсному управляюще-

97BGH. Urt. v. 29. January 2015 — Az. IX ZR 279/13.

98О принципе лояльности см.: Егоров А.В. Участник корпорации нарушает фидуциарные обязанности. Два способа привлечь его к ответственности // Арбитражная практика. 2017. № 6. С. 90–101; Макин Р.В. Фидуциарные обязанности участника корпорации и их применение в ситуации злоупотребления корпоративными возможностями // Вестник международного коммерческого арбитража. 2017. № 1. С. 100–115; Шайдуллин А.И. Конфликт интересов в обществе. Как участнику защитить свои права на основе принципа лояльности // Арбитражная практика. 2017. № 6. С. 102–107; Janke М. Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht: Neubewertung der richterrechtlichen Generalklausel im Rahmen einer rechtsvergleichenden und ökonomischen Analyse. Bern, 2003.

99См.: Kübler B., Prütting H., Bork R. Kommentar zur § 135 Insolvenzordnung. Bände 5. München, 2010. Rn. 30 (автор комментария — N. Preuß).

144

Свободная трибуна

му, в соответствии с которой он может отказать в удовлетворении требования об изъятии имущества участнику, даже если договор с ним был расторгнут100.

Кроме того, широко дискутируется возможность оспаривания действий участника по отказу от договора аренды (и изъятию имущества) до начала процедур несостоятельности. В соответствии с регулированием до 2008 г. такая возможность отрицалась101. Опираясь же на новое регулирование, некоторые авторы поддерживают идею возможности оспаривания, если вышеупомянутые действия приносят вред имуществу должника и кредиторам102.

ВАвстрии в § 3 Закона о замещении собственного капитала говорится, что если обществу выдана вещь в пользование или оказана услуга, то заем может распространяться только на предоставление в денежной форме, а не на передачу в пользование или оказание услуги. Кроме того, в § 26а Положения о несостоятельности Австрии была реализована аналогичная немецкой идея о том, что участник-арендодатель не может изъять объект аренды из конкурсной массы, если в ином случае это причинит вред кредиторам. Таким образом, законодатель в Германии и в Австрии сосредоточил основное внимание на обеспечении недопустимости причинения вреда кредиторам путем изъятия вещи участником-арендодателем из конкурсной массы.

2.5.Оспаривание платежей в предбанкротный период

ВГермании для этих целей в § 135 Положения о несостоятельности предусмотрен специальный состав оспаривания. Конкурсный управляющий может в силу этой нормы оспаривать платежи (в том числе в виде суррогата исполнения — зачета и т.д.) по капиталозамещающим займам в течение года до подачи заявления о несостоятельности. При этом в соответствии с дореформенным регулированием путем применения по аналогии § 30 и 31 Закона об ООО (GmbHG) платежи фактически могли оспариваться в течение 10 лет103. В связи с таким существенным сокращением срока для оспаривания (с 10 до 1 года) в литературе стали звучать опасения, что теперь участники для того, чтобы избежать оспаривания таких сделок, будут пытаться после изъятия своих займов из общества в течение года поддерживать общество на плаву (am Leben zu erhalten) и не подавать заявления о собственном банкротстве104. Некоторые специалисты, стремясь пресечь такие злоупотребления, не исключают возможность оспаривания по абз. 1 § 133 Положения о несостоятельности, согласно которому правовые акты должника, совершенные им в течение 10 лет до подачи заявления о несостоятельности или после подачи заявления с целью нанесения ущерба кредиторам, могут быть оспорены при условии, что

100Ibid. Rn. 31.

101BGH. Urt. v. 31. Januar 2005 — Az. II ZR 240/02.

102См.: Marotzke W. Gesellschaftsinterne Nutzungsverhältnisse nach Abscha ung des Eigenkapitalersatzrechts // ZInsO. 2008. S. 1281.

103См.: Schröder J.-S. in: Hamburger Kommentar zur InsO. 4. Auflage. Cologne, 2012. § 135. Rn. 179.

104См.: Henckel W. in: Insolvenzordnung. Großkommentar. Band 4. Erste Auflage. 2008. § 135. Rn. 22.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

другая сторона была осведомлена об этом намерении должника105. При этом законодатель исходит из того, что осведомленность имеет место, если другой стороне известна угроза неплатежеспособности должника, а участник, очевидно, обычно осведомлен об этом.

Кроме того, в соответствии с § 135 Положения о несостоятельности может быть оспорено предоставление обеспечения участнику в течение последних 10 лет до подачи заявления о несостоятельности или после его подачи. Под понятие обеспечения подпадают как личные, так и вещные обеспечения, независимо от основания возникновения (на основании закона или договора). Целью этой нормы, как отмечается в литературе, является недопущение обхода правил о субординации путем использования обеспечения в отношении общества106. В то же время, однако, как пишут некоторые авторы, такое оспаривание не имеет большого значения на практике, поскольку обеспечен субординированный заем или нет, он в любом случае подлежит понижению в очередности (субординации)107.

Есть мнение, что к оспариванию по правилам § 135 Положения о несостоятельности подлежит применению «привилегия кассовых операций» (Bargeschäftsprivileg) (§ 142 Положения о несостоятельности). Особое значение это приобретает в рамках управления ликвидностью группы (cash pooling). В этой системе взаимосвязанные лица имеют возможность оперативно кредитовать друг друга (upstream and downstream loans) с последующим зачетом взаимных требований (netting). По сути, происходит объединение счетов всех юридических лиц группы в общую систему. Отмечается, что в этом случае оспариванию подлежит только конечное сальдо после соответствующего зачета взаимных требований108.

Таким образом, конкурсному управляющему по общему правилу для целей оспаривания необходимо доказать только то, что платежи по капиталозамещающему займу были совершены в течение последнего года до подачи заявления о несостоятельности.

ВАвстрии также в § 14 Закона о замещении собственного капитала предусмотрены специальные правила для оспаривания платежей по капиталозамещающему займу. Они могут быть оспорены в течение последних пяти лет с момента платежа, если должник не докажет, что обязанное к возмещению лицо знало о противозаконности платежа.

2.6.Привилегия для участников, имеющих небольшую долю участия

Вцелом в анализируемых правопорядках миноритарные участники исключаются из числа лиц, чьи требования допускается понижать в очередности (субордини-

105См.: Bork R. Einführung in das Insolvenzrecht. 8., überarbeitete Auflage. Tübingen, 2017. S. 139.

106См.: Braunschweig V. Op. cit. S. 56; Braun E. Insolvenzordnung. 4. Auflage. München, 2010. § 135. Rn. 2.

107См.: Schönfelder М. Op. cit. S. 1401–1402.

108См.: Braunschweig V. Op. cit. S. 117

146

Свободная трибуна

ровать). В Германии соответствующая привилегия предусмотрена для участников, владеющих не более 10% в обществе. В Австрии в § 3 Закона о замещении собственного капитала говорится, что участником по смыслу Закона признается такой участник (акционер), который владеет не менее 25% голосов на общем собрании.

В пояснительных материалах к соответствующему законопроекту в Германии в качестве цели такой привилегии указано, что фактически не участвующие в бизнесе участники юридического лица должны быть исключены из сферы применения правил о капиталозамещении109. При этом такой участник также не должен быть членом менеджмента компании, имеющим возможность тем не менее влиять на принятие решений110.

Принципиальным в данном случае является вопрос о том, на какой момент следует устанавливать размер такого участия, поскольку, например, участник на момент предоставления может иметь небольшую долю (ниже 10%), а впоследствии ее увеличить. В немецкой литературе ранее совершенно справедливо, на наш взгляд, отмечалось, что доля для целей определения наличия основания для привилегии устанавливается на момент предоставления займа111. Аналогичного подхода на сегодняшний день придерживаются в Австрии. Однако после реформы в Германии ключевым стал считаться период в течение одного года до подачи заявления о несостоятельности (§ 135 Положения о несостоятельности). Если в это время доля участия составит выше 10%, то требования участника подпадут под правила о капиталозамещении.

2.7. Привилегия санирования

Одним из исключений из правил о капиталозамещении в рассматриваемых правопорядках является так называемая привилегия санирования (Sanierungsprivileg). В случае если внешний кредитор приобретет долю в обществе, находящемся в затруднительной финансовой ситуации (при наличии оснований для возбуждения дела о несостоятельности, например § 17–19 Положения о несостоятельности Германии), для целей санации, то на займы, предоставленные в рамках этой цели (im Rahmen eine Sanierungskonzept)112, правила о капиталозамещении не распространяются (§ 39 Положения о несостоятельности Германии, § 13 Закона о замещении собственного капитала Австрии)113. Таким образом, эта привилегия

109Gesetzentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Konzerne an internationalen Kapitalmärkten und zur Erleichterung der Aufnahme von Gesellschafterdarlehen (Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz — KapAEG). BT-Dr 13/7141. S. 12. URL: http://dipbt.bundestag.de/ doc/btd/13/071/1307141.pdf.

110См.: Kübler B.M., Prütting H., Bork R. (Hrsg.) InsO — Kommentar zur Insolvenzordnung. In 5 Bänden. Band 1. Loseblatt. München, 2017.

111См.: Braunschweig V. Op. cit. S. 80

112См.: Fellner M., Mutz M. Op. cit. S. 99.

113См.: Kübler B.M., Prütting H., Bork R. (Hrsg.) Op. cit. § 39. Rn. 57–63 (автор комментария — N. Preuß).

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

действует только для новых участников, приобретших долю участия для целей санации общества (Sanierungszweck). При этом, как отмечает ВС Германии, цель санации подлежит установлению исходя из объективных критериев (субъективная цель не имеет значения)114. Так, суд отмечает: «Одна лишь субъективная мотивация санатора в соответствии с целью закона не может стать решающей, поскольку в противном случае законные интересы других кредиторов в своей ценности (размере требований к должнику. — А.Ш.) зависели бы только от его заявления о том, что он преследовал цель санации, и шансы кредиторов на удовлетворение своих требований лежали бы исключительно в его руках». Кроме того, Верховный суд подчеркивает: «Регулярно осуществляемый ex ante прогноз может быть релевантным только на основе документированной концепции санации, которая в то же время служит доказательством субъективной цели покупки доли участия. Однако привилегирование санационных займов не зависит от фактического успеха санации».

В литературе отмечается, что эти правила направлены на поощрение попыток спасения бизнеса внешними инвесторами115. Очевидно, что бенефициарами этой нормы чаще всего являются банки. На практике такая санация возникает в рамках так называемой сделки «debt — equity — swap», при которой взамен предоставленных займов кредитор получает право участия в бизнесе. Кроме того, такую возможность могут использовать институциональные инвесторы (institutioneller Kreditgeber). Таким образом, для последних создаются стимулы не ликвидировать своих должников, а пытаться их спасти. В Германии при этом не субординируются как ранее предоставленные займы, так и предоставленные вновь в рамках санации, в Австрии — только вновь предоставленные в рамках плана санации.

Применение указанной привилегии предполагает, что, во-первых, компания должна с точки зрения третьих лиц иметь санационный потенциал на момент приобретения доли (Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist). Во-вторых, приобретатель доли должен иметь определенный план спасения бизнеса (dokumentierten Sanierungskonzepts). В-третьих, в разумные сроки должны быть предприняты конкретные меры, направленные на эти цели. При этом санация общества по общему правилу предполагается в течение года с момента покупки доли (Sanierungsphase). После выхода общества из кризиса (nachhaltigen Sanierung) такой участник становится обычным участником юридического лица (и его требования уже будут субординироваться). Привилегия распространяется только на санационную фазу. Таким образом, намерение законодателя состоит в том, чтобы стимулировать попытки санации бизнеса внешними инвесторами (Anreizfunktion des Sanierungsprivilegs).

Это правило подвергалось критике. Так, В. Мейлике отмечает, что «…непонятно, почему привилегированным является только новый участник, но не прежний, от которого, возможно, также можно ожидать предоставления займов для целей санации». В связи с этим он пишет, что «можно было бы справедливо поставить вопрос о том, не нарушил ли законодатель, закрепляя привилегию санирования,

114BGH. Urt. v. 21. November 2005 — Az. II ZR 277/03.

115См.: Braunschweig V. Op. cit. S. 81–83.

148

Свободная трибуна

возложенную на себя предметную законность так сильно, что все правила о капиталозамещении необходимо рассматривать как произвольные»116.

Таким образом, в Германии и Австрии для новых участников, приобретших долю в бизнесе для целей его санации, предусмотрено исключение из правил о капиталозамещении.

3. Заключение

Настоящий анализ зарубежного опыта, конечно, проведен не для целей его безоговорочного заимствования. Зарубежный опыт помогает, с нашей точки зрения, оглядеться по сторонам и принимать осознанное и самостоятельное решение по имеющимся проблемам, по возможности при этом не изобретая велосипед.

Более того, по вопросу субординации, как видно из исследования, подходы немецкого и австрийского правопорядков отличаются, несмотря на то, что в Австрии, по существу, происходила рецепция немецких подходов. Разработка австрийского Закона о замещении собственного капитала демонстрирует довольно продуманное заимствование опыта зарубежного правопорядка.

Австрийский и немецкий подходы не диктуют решение аналогичного вопроса в российском праве. Для этого необходимо взвесить все релевантные политикоправовые аргументы применительно к российскому правопорядку, что требует отдельного исследования. Вместе с тем многие зарубежные подходы могут быть полезны при выработке российской модели понижения в очередности займов участников и контролирующих лиц. В частности, на сегодняшний день непонятно, каким образом распределять риски в отношении участников, предоставивших обеспечение. Суды зачастую не признают необходимости особого отношения к обеспечениям, предоставленным участниками в пользу своего общества117. Кроме того, крайне актуальным является вопрос об уступке требований по займам, подлежащим понижению в очередности. На сегодняшний день в российском праве также не определены исключения из режима субординации (привилегия миноритарности и привилегия санирования).

Все эти вопросы можно решить на уровне позиций Верховного Суда РФ. Исследования зарубежного опыта могут указать определенный вектор развития. Вместе с тем более оптимальным является внесение изменений в законодательство с учетом наработок зарубежного права.

116См.: Meilicke W. Das Eigenkapitalersatzrecht — eine deutsche Fehlentwicklung // GmbHR. 2007. S. 225–236.

117Так, ВС РФ отмечает: «Само по себе исполнение поручителем, связанным с должником, долговых обязательств последнего за счет собственных средств является правомерным поведением и не свидетельствует о корпоративном характере этих правоотношений в смысле, придаваемом абзацем 8 статьи 2 Закона о банкротстве» (определение от 23.07.2018 № 310-ЭС17-20671 по делу № А68-2070/2016). См. также: постановления АС Московского округа от 28.12.2017 № Ф05-5651/2017 по делу № А40129351/2016; АС Центрального округа от 28.12.2017 № Ф10-4005/2017 по делу № А68-2070/2016.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Приложение

Федеральный закон о замещении собственного капитала Австрии (Eigenkapitalersatz-Gesetz; EKEG)

§ 1. Основное положение

Кредит [заем], предоставляемый участником (акционером) обществу во время кризиса, считается замещающим собственный капитал.

§ 2. Кризис [общества]

(1)Общество находится в кризисе, когда оно:

1.неплатежеспособно (§ 66 Положения о несостоятельности), или

2.несостоятельно (§ 67 Положения о несостоятельности), или когда

3.коэффициент обеспеченности собственным капиталом (§ 23 Закона о реорганизации юридических лиц) общества составляет менее 8% и предполагаемый срок погашения задолженности (§ 24 Закона о реорганизации юридических лиц) более 15 лет, кроме случаев, когда при этом общество не нуждается в реорганизации.

(2)В случае, указанном в абз. 1 подп. 3 [настоящего параграфа], кредит является капиталозамещающим, только если во время его предоставления:

1.из последнего годового отчета следует, что коэффициент обеспеченности собственным капиталом составляет менее 8%, а предполагаемый срок погашения задолженности более 15 лет, или

2.это было бы очевидно из своевременно подготовленного годового отчета, или

3.кредитор знает или для него очевидно, что годовой или промежуточный отчет продемонстрировали бы это.

(3)Для обществ, в отношении которых законом предъявляются особые требования к коэффициенту достаточности капитала, требования, перечисленные в абз. 1 подп. 3 [настоящего параграфа] заменяются этими особыми правилами к достаточности капитала. Абзац 2 не применяется.

§ 3. Предоставление кредита

(1)Кредитом [займом] по смыслу § 1 не является:

1.денежный кредит [заем], который предоставлен на срок не более 60 дней, или

2.товарный или иной кредит [заем], который предоставлен на срок не более 6 месяцев, или

150

Свободная трибуна

3.кредит [заем], предоставленный до кризиса, который пролонгирован или его погашение было отсрочено.

(2)Сроки, указанные в абз. 1 подп. 2 [настоящего параграфа], продлеваются, если участник (акционер) докажет, что установление более длительных сроков погашения для его предоставления является обычным для этой сферы (отрасли).

(3)Если обществу предоставлена вещь в пользование или оказана услуга, то предоставление кредита [займа] может распространяться только на предоставление в денежной форме, а не на передачу в пользование или оказание услуги.

§ 4. Охватываемые [данным Законом] общества

Обществами по смыслу § 1 являются:

1.общества на капитале,

2.кооперативы с ограниченной ответственностью,

3.товарищества, в которых нет товарищей — физических лиц с неограниченной ответственностью.

§ 5. Охватываемые [данным Законом] участники (акционеры)

(1) Участником (акционером) по смыслу § 1 является тот, кто:

1.имеет контролирующую долю участия, или

2.участвует с долей не менее 25% в уставном капитале общества, капитале кооператива с ограниченной ответственностью или имуществе товарищества, или

3.как участник общества, которому принадлежит большинство голосов, имеет контролирующее влияние на общество, даже если он при этом в нем не участвует; права на получение информации, права влияния и гарантии, типичные для кредитных договоров, не учитываются118.

(2)Участие признается контролирующим, когда:

1.участнику (акционеру) принадлежит большинство голосов, или

2.участник (акционер) имеет право назначать или отстранять большинство членов исполнительного и наблюдательного органа юридического лица, или

3.он имеет специальное право самому быть членом исполнительного органа, или

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

4.участнику (акционеру) на основании договора с одним или большинством участников (акционеров) принадлежит право принимать решения, каким образом должны осуществляться права голоса участников, поскольку они необходимы в совокупности с его собственными голосами для достижения большинства при назначении или отстранении большинства членов исполнительного или наблюдательного органа юридического лица, или

5.позволяет участнику (акционеру) оказывать контролирующее влияние; это презюмируется, если участник (акционер) владеет не менее 25% голосами на общем собрании и никто другой не обладает как минимум такой же степенью влияния на принятие решений.

§ 6. Скоординированное поведение

Если кредиты [займы] предоставляются на основе скоординированного поведения нескольких участников (акционеров) или путем соглашения одного участника (акционера) с другими, то участники (акционеры), предоставившие кредит [заем], охватываются [данным Законом], если они и участники (акционеры), участвующие в соглашении, в совокупности имеют объем участия, указанный § 5. Соглашение или скоординированное поведение предполагаются, если участники состоят в родстве по смыслу § 32 Положения о несостоятельности или входят в концерн по смыслу абз. 1 § 9.

§ 7. Доверительное управление [Treuhand]

(1)Если участник (акционер) имеет долю в обществе в качестве доверительного управляющего в пользу доверителя — третьего лица, то доверитель признается участником (акционером) по смыслу § 1. Кроме того, доверительный управляющий признается участником (акционером) [по смыслу § 1], за исключением случаев, когда доверительное управление в кредитном договоре письменно будет раскрыто.

(2)Если третье лицо в качестве доверительного управляющего участника (акционера) предоставляет кредит [заем] обществу, то позиция доверителя-участника и его знание о кризисе вменятся доверительному управляющему.

(3)Если участник (акционер) в качестве доверительного управляющего третьего лица предоставил обществу кредит [заем], то он не является капиталозамещающим, поскольку доверительное управление было раскрыто в письменной форме в кредитном договоре.

§ 8. Связанные (аффилированные) предприятия

Участником по смыслу § 1, помимо этого, является кредитор, который:

1.имеет участие или иное подобное право в другом юридическом лице (не обще- стве-заемщике), которое, в свою очередь, позволяет оказывать опосредованное

152

Свободная трибуна

контролирующее воздействие на общество-заемщик (косвенное контролирующее участие), или

2.косвенно является участником общества-заемщика в размере не менее 33%, или

3.имеет прямое или косвенное контролирующее участие в обществе, которое владеет не менее 25% по смыслу абз. 1 § 5 в обществе-заемщике.

§ 9. Концерн

(1)Если кредитор находится в объединении с другими формально самостоятельными юридическими лицами для достижения единых экономических целей в рамках единого управления или контролирующего участия (концерн), то кредитор признается участником (акционером) [по смыслу данного Закона], в том случае, если он не участвует в обществе-заемщике и если кредит [заем] был предоставлен по поручению другого члена концерна, который:

1.имеет прямое или косвенное контролирующее участие в отношении кредитора, или

2.является участником [по смыслу данного Закона] общества-заемщика.

Кредитор имеет правопритязание на возмещение суммы кредита [займа] в отношении этого члена концерна, если кредит [заем] является капиталозамещающим. Этот [член концерна] после возмещения становится на место кредитора. Срок давности по правопритязанию о возврате средств составляет пять лет с момента предоставления кредита [займа].

(2)То же самое применяется, если одно и то же лицо или группа лиц являются участниками общества-кредитора и общества-заемщика по смыслу абз. 1.

§ 10. Негласное товарищество

(1)Если участник (акционер) [по смыслу данного Закона] участвует, помимо прочего, в товариществе в качестве негласного товарища на момент, когда предоставленный кредит [заем] был бы капиталозамещающим, то его вклад в негласное товарищество считается равнозначным кредиту [займу].

(2)Негласный товарищ считается равным участникам [по смыслу данного Закона], когда владелец коммерческого предприятия является обществом по смыслу § 4 и негласный товарищ:

1.имеет обязательственное участие в стоимости предприятия не менее 25% и как минимум сопоставимые с коммандитистом права участия в принятии решений, или

2.имеет право оказывать доминирующее влияние.

В отношении вклада в товарищество соответственно применяется абз. 1.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

§ 11. Коммандитное товарищество

Кредит [заем], предоставленный обществу-комплементарию коммандитистом товарищества, в котором ни один из участников с неограниченной ответственностью не является физическим лицом, равнозначен кредиту, предоставленному товариществу.

§ 12. Участие, которое не принимается во внимание

Участие в рамках:

1.Закона о фондах участия (Beteiligungsfondsgesetzes),

2.Закона об инвестиционных фондах (Investmentfondsgesetzes),

3.Закона о пенсионных кассах (Pensionskassengesetzes),

4.Закона о правах участия сотрудников компании (Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetzes),

5.Закона о финансировании малого и среднего бизнеса (Mittelstandsfinanzierungs geschäfts) в соответствии § 6b Закона о налогообложении доходов корпораций (Körperschaftsteuergesetz) не принимается во внимание.

§ 13. Приобретение участия в обществе для целей санации

Если кто-либо приобретет право участия в обществе, которое находится в кризисе, для целей преодоления последнего, то новые кредиты [займы], предоставленные для этой цели в рамках санации общества, не считаются капиталозамещающими.

§ 14. Ограничения по погашению кредитов [займов]

(1)Участник (акционер) не может требовать возврата капиталозамещающего кредита [займа] и процентов по нему, пока общество не будет санировано и в случае, если процесс несостоятельности был прекращен в результате утверждения плана санации общества, в соответствии с которым требование о возврате кредита [займа] превышает установленную санационную квоту; общество не считается санированным до тех пор, пока оно неплатежеспособно или имеет чрезмерную задолженность или существует необходимость в реорганизации, либо это может произойти в результате выплаты по капиталозамещающему кредиту [займу]. Кроме того, все произведенные участнику (акционеру) платежи подлежат истребованию. То же самое относится к случаям, когда участник (акционер) получает удовлетворение путем зачета, реализации предмета залога или иным образом.

(2)В рамках отношений по контокорренту требование по возврату кредита существует только в размере разницы между оставшимся сальдо по кредиту и самым высо-

154

Свободная трибуна

ким ежедневным сальдо в течение периода ограничений по погашению вместе с неуплаченными процентами, если они не отражены в этом сальдо.

(3)Срок давности по требованию общества об истребовании [произведенных платежей] истекает через пять лет с момента платежа, если оно не докажет, что обязанное к возмещению лицо знало о противозаконности платежа.

§ 15. Капиталозамещающие обеспечения

Если участник (акционер) предоставил обеспечение в то время, когда предоставление кредита [займа] заменило бы собственный капитал, в пользу третьего лица в виде залога или иного эквивалентного обеспечения, то до тех пор, пока общество не будет санировано, третье лицо может удовлетворяться за счет обеспечения без необходимости первоначального предъявления требования к обществу, несмотря на противоречащее этому положение соглашения о возврате кредита [займа]. Если участник (акционер) уплачивает внешний долг, то он не может предъявить регрессное требование к обществу до тех пор, пока оно не будет санировано, а также в случае, если процесс несостоятельности был прекращен в результате утверждения плана санации общества, в соответствии с которым требование о возврате кредита [займа] превышает установленную санационную квоту. Кроме того, произведенные платежи или иное удовлетворение, осуществленные в пользу участника (акционера), подлежат истребованию. Срок давности по требованию общества об истребовании [произведенных платежей] истекает через пять лет с момента платежа, если при этом оно не докажет, что обязанное к возмещению лицо знало о противозаконности платежа.

(2)Если третье лицо потребует возмещения суммы кредита [займа] у общества, то общество до своей санации может потребовать от участника (акционера) суммы произведенной выплаты такому третьему лицу в размере, в котором это требование было обеспечено.

(3)Если обеспечение отпало в результате выплаты общества по кредиту [займу], то общество может потребовать возмещение от предоставившего обеспечение участника (акционера). Однако участник (акционер) освобождается от своего обязательства, если вещь, служившая обеспечением требований третьего лица, будет предоставлена обществу для целей удовлетворения требований кредиторов последнего. Срок давности по правопритязанию о возмещении истекает через пять лет с момента уплаты по кредиту [займу].

§ 16

До санации общества третье лицо может потребовать погашения обеспеченного участником (акционером) кредита [займа] только в той мере, в которой, предъявив требование по обеспечению, оно потерпело бы или потерпит неудачу, когда

1.оно знало, что общество находится в кризисе во время предоставления кредита [займа], или

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

2.согласно опубликованной или иным образом известной во время предоставления кредита [займа] годовой или промежуточной отчетности коэффициент обеспеченности собственным капиталом (§ 23 Закона о реорганизации юридических лиц) общества составляет менее 8%, а предполагаемый срок погашения задолженности более 15 лет.

§ 17. Ссылки

Поскольку в этом Законе были отсылки на иные определенные законы, они должны применяться в их текущей редакции.

§ 18. Вступление в силу

Данный Федеральный закон вступает в силу с 1 января 2004 г. Закон применяется к правоотношениям, возникшим после 31 декабря 2003 г.

Абзац 1 § 14 и абз. 1 § 15, внесенные Федеральным законом BGBI. I. Nr. 58/2010, вступают в силу с 1 августа 2010 г.

§ 19. Заключительные положения

Ответственность за реализацию положений данного Закона возложена на федерального министра юстиции.

References

Baumbach A., Hueck A. GmbH-Gesetz Kommentar § 30. 20. Auflage. Muenchen, C.H. Beck, 2013. 2344 s.

Belousov I.A. Subordination of Loan Claims of Corporation Members in Bankruptcy Proceedings [Podchinenie trebovaniy po zaimam uchastnikov koproratsii v dele o bankrotstve]. The Herald

of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 5. P. 120–169.

Bevzenko R.S. Legal Positions of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation on the Issues of Suretyship and Bank Guarantee [Pravovye pozitsii Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii po voprosam poruchitelstva i bankovskoi garantii]. Moscow, Statute, 2013. 232 p.

Bork R. Einfuehrung in das Insolvenzrecht. 8., ueberarbeitete Auflage. Tuebingen, Mohr Siebeck, 2017. 301 s.

Braun E. Insolvenzordnung. 4. Auflage. Muenchen, C.H. Beck, 2010. 2060 s.

Braunschweig V. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz in Deutschland und den USA. Bern, Peter Lang, 2012. 322 s.

156

Свободная трибуна

Egorov A.V. Leasing: Rent or Financing? [Lizing: arenda ili finansirovanie?]. The Herald of Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2012. No. 3. P. 36–60.

Egorov A.V. A Corporate Member Violates Fiduciary Duties. Two Ways to Bring Him to Justice [Uchastnik korporatsii narushaet fidutsiarnye obyazannosti. Dva sposoba privlech ego k otvetstvennosti]. Arbitrazh Practice [Arbitrazhnaya praktika]. 2017. No. 6. P. 90–101.

Emmerich V., Habersack M. Konzernrecht. 10. Auflage. Muenchen, C.H. Beck, 2013. 621 s.

Fellner M., Mutz M. Eigenkapitalersatz-Gesetz. Praxiskommentar (nach oesterr. Recht). Wien, WUV-Univ.-Verlag, 2004. 141 s.

Gehrlein M. Das Eigenkapitalersatzrecht im Wandel seiner gesetzlichen Kodifikation. Betriebs-Berater (Beilage). 2011. S. 3–11.

Gehrlein M. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG. Betriebs-Berater. BB. 2008. S. 846–854.

Geist A. Konzerninnenfinanzierung — Gibt es insolvenzfeste Alternativen zum Darlehen des Gesellschafters? ZIP. 2014. S. 1662–1672.

Habersack M. Die Erstreckung des Rechts der Gesellschafterdarlehen auf Dritte, insbesondere im Unternehmensverbund. ZIP. 2008. S. 2385–2392.

Habersack M. Gesellschafterdarlehen nach dem MoMiG: Anwendungsbereich, Tatbestand und Rechtsfolgen der Neuregelung. ZIP. 2007. S. 2145–2153.

Huber U. Gesellschafterdarlehen im GmbHund Insolvenzrecht nach der MoMiG-Reform. ZIP. 2010. S. 7–14.

Huber U., Habersack M. GmbH-Reform: Zwoelf Thesen zu einer moeglichen Reform des Rechts der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen. Betriebs-Berater. 2006. S. 1–7.

Janke М. Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht: Neubewertung der richterrechtlichen Generalklausel im Rahmen einer rechtsvergleichenden und oekonomischen Analyse. Bern, Peter Lang, 2003. 304 s.

Karollus M. Kapitalersetzende Leistungen — juengste Entwicklungen und Zukunftsperspektiven Kapitalersetzende Leistungen — juengste Entwicklungen und Zukunftsperspektiven. Oesterreichisches Bankarchiv. 1997. S. 105–118.

Kruth C.-P. Gesellschafter als Vermieter in der Insovenz der Betriebsgesellschaft — Das Ende der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung! DStR. 2015. S. 1454–1458.

Kuebler B.M., Pruetting H., Bork R., Hrsg. InsO — Kommentar zur Insolvenzordnung. In 5 Baenden. Band 1. Loseblatt. Muenchen, C.H. Beck, 2017. Available at Beck-Online.

Makin R.V. Fiduciary Duties of a Corporate Member and Their Application in a Situation of Abuse of Corporate Opportunities [Fidutsiarnye obyazannosti uchastnika korporatsii i ikh primenenie v situatsii zloupotrbleniya korporativnymi vozmozhnostyami]. The Herald of International Commercial Arbitrazh [Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha]. 2017. No. 1. P. 100–115.

Marotzke W. Gesellschaftsinterne Nutzungsverhaeltnisse nach Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts. ZInsO. 2008. S. 1281–1293.

Meilicke W. Das Eigenkapitalersatzrecht — eine deutsche Fehlentwicklung. GmbHR. 2007. S. 225–236.

Menzel H. Gesellschaftsfremde Dritte im Eigenkapitalersatzrecht und im Recht der Gesellschafterdarlehen. Dissertation. Koeln, 2015. 152 s.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Nowotny Ch. Probleme des eigenkapitalersetzenden Darlehens. OeBA. 1994. S. 669–682.

Ostheim R. Zur geplanten Neuregelung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen im Entwurf zum Insolvenzrechtsaenderungsgesetz 1993. WBl. 1993. S. 386–393.

Ostheim R. Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in der Unternehmenskrise, in: Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsund Unternehmensrecht. Oesterreich. GesRZ, 1989. S. 122–132.

Ostheim R. Zur Behandlung «stehengelassener» Gesellschafterdarlehen. Anmerkungen zu 8 Ob 28/93. WBl. 1994. S. 185–188.

Rademaker P. Die rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen im deutschen und österreichischen Recht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Erweiterung der Risikobeitraege der GmbHGesellschafter infolge einer Gesellschafter-Fremdfinanzierung. Auflage. Hamburg, Verlag

Dr. Kovac, 2018. 278 s.

Schmidt K. Fortschritt im Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen. RdW. 1994. S. 135–137.

Schoenfelder M. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz — auch ohne Krise in die Krise? WM. 2009. Heft 30. S. 1401–1407.

Shaidullin A.I. Conflict of Interests in Society. How Does a Member Defend His Rights Based on

the Principle of Loyalty [Konflikt interesov v obschestve. Kak uchastniku zaschitit’ svoi prava na osnove printsipa loyalnosti]. Arbitrazh Practice [Arbitrazhnaya praktika]. 2017. No. 6.

P. 102–107.

Shishmareva T.P. The Institution of Insolvency in Russia and Germany [Institut nesostoyatelnosti v Rossii i Germanii]. Moscow, Statute, 2015. 332 p.

Thole С. Nachrang und Anfechtung bei Gesellschafterdarlehen : zwei Seiten derselben Medaille? Zeitschrift fuer das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht. 2012. Bd. 176. H. 5. S. 513–546.

Ulmer Р. Das neue GmbH-Recht in der Diskussion. Koeln, Dr. Otto Schmidt. 1981. 203 s.

Weber H.-J., Lepper M. Das eigenkapitalersetzende Darlehen des GmbH — Gesellschafters. DStR. 1991. S. 980–985.

Wiedeman H. Gesellschaftsrechtliche Probleme der Betriebsaufspaltung. ZIP. 1986. S. 1293–1303.

Information about the author

Ainur Shaydullin — Specialist at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Master of Law (Russian School of Private Law)

(e-mail: a.shaydullin.law@yandex.ru).

158

Свободная трибуна

Алексей Вадимович Агеев

магистр гражданского права

Экономические причины заключения договоров с отлагательными условиями

Понимание экономической подоплеки отношений сторон договора — один из компонентов эффективного разрешения споров. Российские суды настороженно относятся к условиям, зависящим от сторон договора (потестативным условиям), в том числе из-за неочевидности для судей тех экономических интересов, которые реализуются с помощью «условных» инструментов. Участники оборота заинтересованы в том, чтобы уменьшить издержки и риски, неизбежно возникающие при заключении и исполнении договора. Отлагательное условие — достаточно дешевый инструмент, позволяющий реализовать данный интерес.

С учетом причин включения отлагательного условия в договор нет ничего необычного в том, что одна или обе стороны могут влиять на его наступление. При этом если договорное обязательство зависит от отлагательного потестативного условия, обычно это выгодно как стороне, которая может влиять на его наступление, так и стороне, которая таким влиянием не обладает.

Серьезная проблема возникает, когда одна сторона исполнила свою часть договора, а условие, от которого зависит встречное обязательство, не наступает. Причиной ненаступления может быть срабатывание изначально заложенного в договор механизма снижения издержек или переноса риска. Однако бывают и аномальные причины: сторона использует свою власть над условием не так, как это предполагалось при заключении договора, или происходит явное превышение заложенного риска. Выбрать выход из состояния неопределенности условия можно только по результатам анализа причин его ненаступления.

В статье описанная проблематика исследуется на примере распространенных контрактных оговорок вида «заплачý, если заплатят мне», «заплачý, если выставишь счет», «заплачý, если достигнешь результата». По итогам исследования механизма снижения издержек и рисков, а также возможных причин ненаступления условия автор формулирует правила разрешения спорных случаев исполнения обязательства, поставленного под отлагательное потестативное условие.

Ключевые слова: потестативное условие, отлагательное условие, состояние неопределенности условия, обусловленное исполнение обязательства, договор под условием, трансакционные издержки

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Alexey Ageev

Master of Civil Law,

Economic Reasons for Concluding Agreements with Suspensive Conditions

Understanding the economic underpinnings of relationships between the parties of a contract is one of the components of effective dispute resolution. Russian courts are wary of conditions that depend on the parties to a contract (potestative conditions), because inter alia it is not obvious to the judges what economic purposes the parties to a contract try to reach by using those «conditional» tools. Economic participants are interested in reducing the costs and risks that inevitably arise when entering into and performing a contract. The suspensive condition is a fairly cheap tool that allows one to realize this interest.

Given the reasons for including a suspensive condition in a contract, it is not unusual for one or both parties to influence its occurrence. Moreover, if a contractual obligation depends on a suspensive potestative condition, it is usually beneficial both to the party that can influence its occurrence and to the party that does not have such influence.

A serious problem arises when one party has fulfilled its part of the contract, and the condition on which the counter-obligation depends does not occur. The reason for the non-occurrence may be the triggering of a mechanism of cost reduction or risk transfer that was originally incorporated into the contract. However, there are also anomalous causes: a party uses its influence on the realization of a condition in a way not supposed at the conclusion of the contract, or the inherent risk is clearly exceeded. In these situations, to overcome uncertainty of the condition, one needs to analyze the reasons which prevented the condition to occur.

In the article, the described issues are examined on the example of common contract reservations such as «I will pay if I get paid», «I will pay if you issue an invoice», or «I will pay if you achieve the result». As a result of the study of the mechanism of reducing costs and risks, as well as the possible reasons for the non-occurrence of the condition, the author formulates rules for resolving disputed cases of performance of an obligation placed under a suspensive potestative condition.

Keywords: potestative condition, suspensive condition, conditioned fulfilment of obligations, conditional contract, transaction costs, contingent transaction

1. Вводные замечания: сущность и виды трансакционных издержек

Условным является договор, возникновение или прекращение прав и обязанностей из которого поставлено в зависимость от наступления будущего неизвестного обстоятельства — условия. Если от условия зависит возникновение прав и обязанностей, оно считается отлагательным, если прекращение — отменительным.

Еще в римском праве институт условий использовался для достижения сторонами конкретных экономических целей. Так, условие in diem addictio, включенное в договор купли-продажи, позволяло продавцу отказаться от договора, если ему предложат лучшую цену. Этим продавец мог извлекать доход из роста цены товара и был застрахован от ее падения. Благодаря условию lex commissoria продавец снижал риск потерь от неоплаты товара: при отсутствии платежа в течение определенного срока право на проданную вещь возвращалось к нему. Инструмент pactum

160

Свободная трибуна

displicentiae использовался для проверки товаров, качество которых могло быть выявлено только в процессе использования: если товар не отвечал потребностям покупателя, он мог расторгнуть договор и вернуть купленное продавцу1.

Российские суды воспринимают институт условия достаточно настороженно, стараются избегать рассмотрения «условных» вопросов или попросту предпочитают не замечать «условные» элементы договора2. Нежелание признавать отлагательные и отменительные условия нормальными частноправовыми инструментами во многом связано с тем, что судьям не всегда понятны причины, из-за которых условия включаются в договор.

Даже при существующей судебной практике участники оборота продолжают использовать в своих сделках отлагательные и отменительные условия (пускай не всегда называя их своими именами). На наш взгляд, одна из главных причин такого упорства в том, что условия позволяют дешево снижать издержки сторон в связи с заключением и исполнением сделок.

Любые сделки не только приносят прибыль, но и сопряжены с издержками на их совершение3. Среди них выделяют трансакционные издержки, т.е. затраты на совершение самой сделки или иной экономической операции4. Суть этих издержек точно раскрывает сравнительное определение американского экономиста К. Эрроу (K. Arrow): «Подобно тому, как трение мешает движению физических объектов, распыляя энергию в форме тепла, так и трансакционные издержки мешают перемещению ресурсов к тем пользователям, для которых они представляют наибольшую ценность, «распыляя» полезность этих ресурсов по ходу экономического процесса»5.

Высокие трансакционные издержки снижают доход от совершения экономической операции либо вовсе делают ее невозможной, так как расходы на ее совершение превышают выгоду сторон6. В свою очередь, в конкурентной среде низкие трансакционные издержки на совершение сделки являются серьезным преимуществом. Поскольку такие издержки уменьшают доход, а коммерсанты стремятся максимизировать прибыль, каждый из них будет изыскивать максимально дешевые способы снижения собственных издержек от конкретной экономической операции, в которой он участвует.

1Подробнее см.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 735–738.

2См., напр.: определение ВС РФ от 25.08.2016 № 301-ЭС-4469, где Суд, хотя и правильно решил конкретный спор по существу, уклонился от квалификации права на приостановку платежей в случае непредоставления банковской гарантии в качестве права, поставленного под негативное отлагательное условие.

3См.: Коуз Р. Фирма, рынок и право // Фирма, рынок и право: сб. ст. / пер. с англ. М., 2007. С. 12.

4См.: Уильямсон О.И. Экономические институты капитализма / пер. с англ. СПб., 1996. С. 53.

5Arrow K.J. The Organization of Economic Activity: Issues Pertinent to the Choice of Market versus Non-market Allocation // The Analysis and Evaluation of Public Expenditure. The PPB System. Washington, DC, 1969. P. 48.

6См.: Коуз Р. Проблема социальных издержек // Фирма, рынок и право: сб. ст. / пер. с англ. М., 2007. С. 109.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Совершая сделки на рынке, стороны несут следующие трансакционные издержки: 1) расходы на сбор информации о контрагенте и товаре, а также об условиях его приобретения (информационные издержки); 2) расходы на переговоры и принятие решения о заключении сделки (издержки переговоров); 3) расходы на контроль за исполнением сделки и принудительное соблюдение ее условий (издержки контроля)7.

Информационные издержки поиска контрагента. Любой предприниматель хотел бы иметь дело с надежным партнером, который добросовестно исполнит сделку и не обманет. Поиск подходящего контрагента предполагает выяснение его возможностей произвести определенную продукцию, положения на рынке, материального состояния, репутации. Кроме того, сам предприниматель предпочел бы донести до потенциальных партнеров, что он — честный и платежеспособный, а его продукция высокого качества. Затраты на получение и распространение этой информации складываются из расходов на рекламу, коммуникацию с потенциальным контрагентом, его текущими и прошлыми партнерами, на проверку состояния самой компании8.

Информационные издержки поиска товара. Потребителю нужен товар определенного качества, и более качественный ценится выше. Чем технологически сложнее товар и выше его стоимость, тем тщательнее потребитель вынужден подойти к вопросам качества и тем бóльшие затраты может понести.

Первая проблема поиска информации о товаре заключается том, в какой момент можно удостовериться в его качестве. В связи с этим товары разделяют на (1) поисковые, чье качество можно определить до приобретения, уже в процессе поиска;

(2) опытные, качество которых можно установить только после покупки опытным путем в процессе эксплуатации, и (3) доверительные, качество которых после покупки в процессе использования невозможно измерить или это стоит слишком дорого9. При приобретении благ первого рода издержки, вызванные отсутствием информации о качестве, минимальны: если товар не отвечает потребностям покупателя, он его просто не купит. Приобретая товар второго или третьего типа, покупатель рискует сильнее: он не может удостовериться в качестве заранее и вынужден или полагаться на продавца, или искать способы, чтобы обезопасить себя от получения некачественного блага.

Вторая проблема актуальна для опытных и доверительных товаров и состоит в том, что информация о качестве распределена неравномерно. Сведениями о товаре обычно обладает продавец, а покупатель — нет. При прочих равных для продавца некачественного товара наиболее выгодной стратегией является скрывать его недостатки10, поэтому покупатель вынужден предусматривать риск ненадлежащего

7См.: Dahlman C.J. The Problem of Externality // The Journal of Law & Economics. 1979. Vol. 22. № 1. P. 147–148.

8См.: Одинцова М.И. Институциональная экономика. М., 2009. С. 77.

9См.: Darby M.R., Karni E. Free Competition and the Optimal Amount of Fraud // The Journal of Law & Economics. 1973. Vol. 16. № 1. P. 68–69.

10См.: Акерлоф Дж. Рынок «лимонов»: неопределенность качества и рыночный механизм / пер. с англ. // THESIS. 1994. Вып. 5. С. 91–104.

162

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Если сторона совершает регулярные сделки в сообществе, члены которого знают друг друга лично, и о ее неблагонадежности быстро становится известно другим, то обман контрагента в конкретной сделке оказывается невыгодным, а трансакционные издержки в этой части невысоки13. В современных социумах с большим числом членов, когда личное общение затруднено, а труд специализирован, при нерегулярном совершении операций с одними и теми же партнерами обман в конкретной сделке более выгоден, особенно если ее исполнение растянуто во времени. Даже достаточно честный коммерсант в изменившихся обстоятельствах может попытаться обратить ситуацию себе на пользу, сыграв на уязвимом положении контрагента. Из-за этого контрагент вынужден нести издержки контроля поведения второй стороны, поскольку убытки от плохого контроля могут быть значительно выше, чем издержки на сам процесс контроля.

В настоящей статье ниже мы рассмотрим, как отлагательные условия используются для снижения издержек, какие проблемы в связи с этим возникают и как их можно разрешить. В качестве примеров мы на свой выбор возьмем несколько распространенных в практике случаев, которые судами рассматриваются неоднозначно и вызывают дискуссии в юридическом сообществе. В конце статьи мы обобщим правила регулирования спорных ситуаций.

2. Как отлагательные условия снижают издержки и как регулировать связанные с ними проблемы

2.1. Условие вида «заплачý, если заплатят мне»14

2.1.1.Пределы рассмотрения

Кпотестативному условию на стороне должника «заплачý, если заплатят мне» суды относятся настороженно и часто игнорируют его15. В литературе оно используется как пример «вопиюще аномального, вызывающего этический протест против несправедливости даже в отсутствие явного неравенства договорных позиций»16. Основная проблема в связи с данным условием в том, что исполнивший свою часть договора кредитор может быть вынужден неопределенно долго ждать оплаты и рискует вообще никогда ее не получить.

13См.: Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики / пер. с англ. М., 1997. С. 54.

14Отдельные мысли по этому вопросу высказывались автором ранее в блоге, см.: Агеев А. Заплачу, если мне заплатят: возвращаясь к старой проблеме договоров подряда // Закон.ру. 2016. 4 окт. URL: https:// zakon.ru/blog/2016/10/4/zaplachu_esli_mne_zaplatyat_vozvraschayas_k_staroj_probleme_dogovorov_po- dryada.

15Для договоров субподряда эта судейская установка основана, скорее всего, на п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 («Оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику»).

16Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 270.

164

Свободная трибуна

Обозначенная проблема бесконечной подвешенности условия не возникает, если в договоре предусмотрены способы выхода из этого состояния, поэтому далее эти случаи анализироваться не будут. Также мы не будем обсуждать ситуации, когда условие «заплачý, если заплатят мне» включено в договор из-за невнимательности, неосмотрительности или иных обстоятельств, не извиняющих кредитора как предпринимателя. Равным образом за скобками окажутся условия, попавшие в договор из-за очевидного неравенства переговорных возможностей, — для них существуют универсальные способы коррекции, не зависящие от существа конкретных условий договора. Этические возражения против условия «заплачý, если заплатят мне» мы также не затронем. Тем не менее заметим, что, скорее всего, они вызваны желанием защитить кредитора от недобросовестного поведения должника или от обстоятельств, которые кредитору неподконтрольны. Как будет показано ниже, этого можно добиться и без привлечения моральных аргументов.

В зависимости от того, какие издержки и риски хотят снизить стороны, они могут использовать рассматриваемое условие для построения двух принципиально разных моделей отношений. В каждой из них условие выполняет разные функции, и

вкаждой способы решения проблем различаются.

2.1.2.Модели отношений с условием «заплачý, если заплатят мне» и интересы сторон

Транзитная модель с условием «заплачý, если заплатят мне» и причины ее использования

Субъектный состав. Наиболее распространенным примером использования транзитной модели является договор субподряда (в основном строительного) между коммерческими компаниями, когда генеральный подрядчик обязуется заплатить субподрядчику, если ему самому заплатит заказчик.

Заказчик обладает финансами и заинтересован в создании объекта, но не является специалистом ни в организации, ни в выполнении работ, и с целью уменьшения издержек нанимает генподрядчика. Основная функция генподрядчика — координация и контроль процесса работ, хотя он и может выполнять их отдельные виды17. На работах, непосредственно направленных на создание объекта, специализируются субподрядчики. Таким образом, генподрядчик выступает специалистом в области организации, а субподрядчик — в своем виде работ.

Особенности встречного предоставления и связанные издержки. Результат подрядных работ является либо опытным, либо доверительным благом. Издержки асимметрии информации о качестве работ генподрядчик может сократить за счет усиления контроля за работами субподрядчиков, но это увеличит административные издержки. Вместе с тем, если заказчик заплатил за работы полностью, это обычно означает, что явные недостатки отсутствуют. Поэтому условие «заплачý, когда заплатят мне» выступает своего рода гарантией качества работ субподрядчика и снижает информационные и административные издержки генподрядчика.

17См.: Экономика строительства: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / под общ. ред. И.С. Степанова. М., 2007. С. 51.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

В подавляющем большинстве случаев работы, выполняемые одним субподрядчиком, являются частью работ по созданию технологически сложного объекта, над которым трудятся несколько субподрядчиков. Поэтому результат работ одного из них технически невозможно или экономически нецелесообразно отделить от результатов работ других лиц, и он ценен не сам по себе, а как неотделимая часть какого-то объекта.

Результат работ субподрядчика как таковой нужен именно заказчику и не предназначен для увеличения имущественной массы генподрядчика. Последний заинтересован как можно скорее вручить результат работ заказчику, чтобы получить оплату и передать связанные с результатом работ риски. Следовательно, генподрядчик выступает передаточным звеном созданного экономического блага, не получает за счет него прибыль и не может получить финансирование за счет его залога или продажи.

Поскольку результат работ генподрядчику не нужен, он не заинтересован вкладывать в него свои средства. Источником денег для субподрядчиков в конечном счете выступает заказчик, поскольку именно он финансирует создание объекта, а оплата субподрядных работ зависит от получения им объекта в целом. Поэтому организация течения денежных потоков сходна с организацией перемещения результата работ: оплата за созданное благо транзитом идет от заказчика через генподрядчика к субподрядчикам.

Интересы должника (генподрядчика). Основная часть средств, полученных генподрядчиком от заказчика, будет направлена на компенсацию его издержек, и в первую очередь на оплату субподрядных работ. Транзитный характер финансирования и отсутствие прав на результат работ порождает главный риск генподрядчика: при отсутствии платы от заказчика он не сможет расплатиться с субподрядчиком. Обычным решением проблемы нехватки средств является банковское кредитование, однако оно влечет издержки процесса получения кредита и увеличивает долговую нагрузку генподрядчика, а кредитные средства могут стоить достаточно дорого. Поэтому генподрядчику дешевле снизить риск нехватки денег путем привязки момента несения издержек к источнику, за счет которого он их будет покрывать, — платежу от заказчика. Иными словами, генподрядчик получает кредит за счет субподрядчика и частично возлагает на него риск неоплаты заказчиком выполненных работ.

Интересы кредитора (субподрядчика). Участники коммерческого оборота достаточно рациональны, поэтому у субподрядчика должны быть серьезные интересы экономического толка, чтобы согласиться на условие «заплачý, когда заплатят мне».

Первый очевидный интерес кредитора (субподрядчика) — в самом выполнении работ, поскольку он как приобретает возможность получить прибыль, так и избавляется от издержек простоя техники и рабочей силы. Второй интерес — репутационного свойства. Качественная работа высоко ценится, поэтому добросовестный субподрядчик имеет серьезные шансы в дальнейшем получить заказы от того же генподрядчика и заработать положительную репутацию на рынке. Эта репутация в дальнейшем принесет вполне осязаемую выгоду как минимум за счет того, что субподрядчику не придется нести издержки на рекламу и поиск заказчиков. Тре-

166

Свободная трибуна

тий интерес — в обмен на столь серьезную уступку в порядке оплаты выполненных работ субподрядчик может усилить переговорную позицию по иным пунктам договора. Например, поскольку рассматриваемое условие снижает издержки генподрядчика от недостатка информации и контроля качества работ, логичным выглядит снижение договорных санкций против субподрядчика в части сроков или качества работ.

Помимо явных интересов субподрядчика, есть еще два обстоятельства, которые объясняют, почему он может принять столь серьезное увеличение риска неплатежа. Во-первых, все прогнозируемые издержки, связанные с субподрядчиком, генподрядчик постарается хотя бы частично переложить на субподрядчика, в том числе за счет снижения цены договора. Значит, субподрядчик заинтересован в том, чтобы риски генподрядчика снимались наиболее дешевыми путями. Поэтому, как это ни парадоксально, условие «заплачý, когда заплатят мне» приносит выгоду субподрядчику. Отсутствие такого условия могло бы вызвать или снижение цены субподрядных работ, или блокировку возможности заключить субподрядный договор. Во-вторых, субподрядчик как достаточно рациональный коммерсант должен был включить стоимостное выражение повышенного риска неоплаты собственных работ в их цену, тем самым сбалансировав ухудшение условий оплаты.

Резюме модели. В транзитной модели должник по денежному обязательству (генподрядчик) не получает экономическую выгоду за счет результата работ или товар. Кредитор (субподрядчик) разделяет с должником риск неоплаты работ третьим лицом и получает за это определенные преференции, а отлагательное условие «заплачý, когда заплатят мне» является способом распределения этого риска.

Нетранзитная модель с условием «заплачý, если заплатят мне»

Субъектный состав. Нетранзитная модель описывает отношения между коммерсантами, где должник в условном денежном обязательстве получает от контрагента объект для дальнейшей реализации или эксплуатации. Например, производитель товара передает его перекупщику для последующей перепродажи или заказчик заказывает объект у подрядчика с учетом потребностей третьего лица для последующей реализации именно этому лицу. Сюда же относятся случаи, когда бюджетная организация (как правило, учреждение) заказывает товар или работы с условием, что оплатит их по получении средств из бюджета.

Особенности встречного предоставления и связанные издержки. В отличие от транзитной модели, здесь товар или результат работ увеличит имущественную массу должника в денежном обязательстве (покупателя или заказчика) и перейдет к нему на праве собственности или ином вещном праве. Как правило, объект ценен сам по себе, и должник вправе или распоряжаться им по своему усмотрению, или самостоятельно эксплуатировать. В любом случае он может получать экономическую пользу за счет объекта, а кредитор (продавец или подрядчик) не обладает действенными механизмами вмешаться в этот процесс.

Хотя источник поступления средств для условного должника-коммерсанта (покупателя или заказчика) — третье лицо (покупатель по договору перепродажи), он не

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

является передаточным звеном денег, поскольку получает плату за то, чем может самостоятельно распорядиться.

Интересы должника. Должник по условному денежному обязательству (перепродавец) или профессионально занимается покупкой-перепродажей определенных товаров, или уже имеет соглашение с третьим лицом о том, что закажет товар у производителя с учетом специфических интересов третьего лица. Поэтому c учетом своей компетенции он в состоянии быстро найти конечного покупателя и организовать сделку так, чтобы оперативно получить плату за объект. Вместе с тем собственных средств для полной оплаты приобретения объекта у должника, скорее всего, недостаточно, и ему необходимо отсрочить платеж. Условие об оплате после получения денег по договору перепродажи вполне защищает этот интерес.

Интересы кредитора. Кредитор (первоначальный продавец, изготовитель) может организовать процесс заключения и исполнения сделки продажи или самостоятельно, или через третье лицо. В первом случае издержки поиска и проверки конечного покупателя, рекламы товара и согласования условий сделки, риски неплатежа конечным покупателем лягут на кредитора. Привлечение третьего лица — профессионала в соответствующей сфере выгоднее, поскольку его аналогичные издержки меньше. В свою очередь, кредитор не будет терять прибыль и сможет заниматься своей основной деятельностью, вместо того чтобы искать конечных покупателей. Кроме того, в ряде случаев кредитор заинтересован в том, чтобы не раскрывать информацию о себе как о продавце товара или снять издержки по его содержанию, и в этих целях удобно использовать перепродавца.

Особенности нетранзитной модели в бюджетной сфере. Расходы на приобретение определенных категорий товаров или работ бюджетным учреждением включаются в расходную часть бюджета на финансовый год. Бюджетные средства доступны учреждению вне зависимости от получения распорядителем средств товара или результата, и они не могут быть произвольно изъяты бюджетом. Учреждение вправе распорядиться выделенным лимитом денег на основании предоставления подтверждающих получение товара или услуги документов (п. 5 ст. 219 Бюджетного кодекса (БК) РФ). По поступлении соответствующих документов бюджет в силу закона обязан направить деньги на оплату товара или услуги. Таким образом, хотя учреждение расплачивается не своими деньгами, с учетом его зависимости от бюджета нет оснований рассматривать в качестве транзитного движение средств от бюджета к производителю товара или работ.

У должника — бюджетной организации, которая приобретает что-либо для осуществления основных видов деятельности, нет иной возможности заплатить, кроме как после получения средств из бюджета. Поэтому без пункта об обусловленном платеже заключение договора было бы заблокировано или организации пришлось бы нарушать сроки оплаты. В свою очередь, у кредитора (поставщика, подрядчика), как правило, просто нет выбора в части условий договора о платеже.

Резюме модели. Нетранзитная модель не предполагает перераспределение риска неплатежа. В коммерческом обороте она используется, поскольку кредитору вы-

168

Свободная трибуна

годно снять с себя издержки организации продажи и содержания товара, и взамен он готов передать должнику право на товар. В свою очередь, должник снимает с себя издержки недостаточности средств для немедленной полной оплаты товара и получает экономическую выгоду за счет товара. В бюджетной сфере данная модель применяется, потому что у бюджетного учреждения часто нет возможности установить иные условия оплаты.

2.1.3. Решение проблемы состояния подвешенности условия

Принципиально возможные способы

Установление разумного срока. В новейших российских публикациях проблему неопределенности наступления условия предлагают решать путем определения разумного срока, по истечении которого условное обязательство становится безусловным18.

У данного способа есть ряд серьезных преимуществ, среди которых простота, универсальность, относительно небольшие издержки кредитора в части контроля наступления условия, отсутствие проблемы асимметрии информации о наступлении условия. Не лишен он и недостатков: в силу расплывчатого характера категории «разумный срок» суду в каждой ситуации пришлось бы измерять срок на основании собственных оценочных суждений. Это вводило бы неопределенность иного рода — произвольное усмотрение судьи. Чтобы ее избежать, требуется определить ориентиры продолжительности срока, а они зависят от интересов, издержек и поведения сторон договора. Значит, чтобы установить разумный срок, придется оценивать причины длительного состояния подвешенности условия, т.е. выяснять, почему не платит третье лицо и что сделали стороны для того, чтобы платеж произошел.

Альтернатива учету причин ненаступления условия — определить единый срок, по истечении которого обязанность заплатить становится безусловной (например, один год с момента заключения договора). При всей простоте такого решения оно не является универсальным и может неоправданно ущемить интересы должника, который добросовестно добивается наступления условия. В транзитной модели универсальный срок создал бы неоправданное преимущество кредитору, который частично принял на себя риск неплатежа. Кроме того, с учетом специфики отношений сторон в каждой модели установить общий срок затруднительно.

«Условные» средства. Без использования категории разумного срока неопределенность можно прекратить с помощью изменения договора, невозможности наступления условия или фикции наступления условия.

18См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 84–85 (автор комментария к ст. 157 — А.Г. Карапетов).

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Соглашаясь на условие «заплачý, если заплатят мне», кредитор явно не хотел отдать свое право требования в абсолютную власть должника. Если бы он мог предвидеть, что условие не наступит из-за определенных причин, связанных с должником, на которые он сам не может влиять, то наверняка постарался бы предусмотреть в договоре возможности для выхода из состояния подвешенности. Поэтому, когда причины ненаступления условия очевидно не охватываются риском, принятым на себя кредитором в соответствующей модели, неопределенность может быть прекращена с помощью подразумеваемого права кредитора изменить правило договора об оплате с условного на безусловное (ст. 431, 450 ГК РФ).

Существуют ситуации, когда факт, установленный в качестве условия (платеж третьего лица), не может наступить по причинам, которые обе стороны не предвидели при заключении договора, или вероятность его наступления стремится к нулю. В этом случае держать стороны в состоянии подвешенности нецелесообразно, а условное денежное обязательство можно преобразовать в безусловное со ссылкой на невозможность наступления условия. В действующем ГК РФ правила на случай невозможности наступления условия отсутствуют, поэтому для нормативного обоснования допустимо провести аналогию закона с невозможностью исполнения обязательства (ст. 416 ГК РФ). Очевидно, что обязательство прекращается, поскольку возникло критическое препятствие для его естественного завершения — исполнения, и нецелесообразно оставлять стороны в состоянии обязательственной связи. Критическое препятствие для наступления условия создает такую же ситуацию: оно не может разрешиться (наступить или не наступить) естественным путем. Поэтому невозможность наступления условия должна влечь для него то же последствие, что невозможность исполнения — для обязательства.

Наконец, иногда условие не наступает из-за недобросовестных действий должника с целью навредить кредитору. Для этих случаев есть специальный инструмент — фикция наступления условия (п. 3 ст. 157 ГК РФ). Как и любая фикция, норма п. 3 ст. 157 ГК РФ должна использоваться в исключительных случаях, и расширительно ее применять нельзя. Кроме того, «недобросовестное поведение» — категория оценочная, поэтому для предсказуемости регулирования к фикции наступления условия следует обращаться лишь при невозможности использовать другие инструменты.

По сравнению с установлением срока «условные» способы решения проблемы неопределенности влекут бóльшие издержки кредитора, которому придется следить за динамикой условия. «Условные» методы довольно казуистичны, поэтому потребуется установить цели и проанализировать поведение сторон с учетом обстоятельств конкретного дела. С одной стороны, этот фактор не позволяет выработать универсальное правило для всех случаев, с другой — предоставляет возможность учесть действительную волю сторон и сбалансировать их интересы.

Устранение неопределенности и проблема доступа к информации об условии. При нормальном развитии событий отлагательное условие, с которым связано исполнение, наступит: генподрядчик получит плату за работы, а перепродавец — за товар. Однако кредитор самостоятельно не может отследить наступление условия, а должник не всегда заинтересован правдиво раскрывать соответствующую информацию.

170

Свободная трибуна

Если установить срок, по истечении которого обязательство становится безусловным, то проблема отсутствия информации не возникает. Применяя «условные» способы выхода из неопределенности, эту проблему можно решить, ориентируясь на поведение самого должника. Сложно представить, чтобы разумный коммерсант, исполнивший свою часть договора, не пытался бы получить встречное предоставление. Следовательно, если должник исполнил свою часть договора с лицом, от которого зависит наступление условия, но по истечении срока, установленного в договоре между ними, не предъявляет требований, то, скорее всего, платеж произошел и условие наступило. Если условие наступило, а должник не исполняет обязательство, то объяснить его бездействие чем-то иным, кроме нежелания платить, затруднительно. Подобное поведение должника явно недобросовестно, поэтому кредитор вправе заявить о фикции наступления условия и потребовать платеж.

Соглашаясь включить в договор потестативное отлагательное условие на стороне должника, кредитор рассчитывал получать достоверную информацию о его наступлении. Поскольку без участия должника он эту возможность реализовать не может, у последнего есть подразумеваемая обязанность информировать как о сроках наступления условия, когда они установлены в договоре с лицом, от которого зависит его наступление, так и об иных обстоятельствах, существенных для того, чтобы кредитор мог реализовать свои права. Если должник не исполняет данную обязанность, кредитор также вправе заявить о фикции наступления условия ввиду явной недобросовестности должника.

Как показано выше, в каждой модели отношений стороны преследуют различные цели. Выбор «условного» или «срочного» способа зависит от особенностей каждой модели, поэтому, чтобы выработать оптимальные правила, мы по необходимости будем комбинировать как «условные», так и «срочные» механизмы выхода из неопределенности.

Регулирование состояния «подвешенности» в транзитной модели

(Без)действие лица, платеж которого является условием (заказчика). Чаще всего заказчик не платит, поскольку (А) временно или (Б) постоянно неплатежеспособен, (В) работы приостановлены на определенный или (Г) неопределенный срок.

(А)Когда заказчик действительно не платит генподрядчику, нормальное поведение последнего — потребовать платеж в претензионном или судебном порядке, а затем — в рамках исполнительного производства. Состояние бесконечной неопределенности условия в данном случае не возникает, поскольку сроки судебного разбирательства и исполнения судебного акта по соответствующей категории споров известны и поддаются подсчету. Недостатка в сведениях о судебном процессе и исполнительном производстве в отношении заказчика также нет, поскольку есть техническая возможность отслеживать нужную информацию в общедоступных базах данных. Поскольку кредитор (субподрядчик) принял на себя риск неплатежа заказчика, а на стороне должника (генподрядчика) нет обогащения, то пока должник (генподрядчик) добивается наступления условия (платежа заказчика) и не

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

истекли обычные сроки подобной процедуры, нет оснований вмешиваться в условную конструкцию.

(Б)Cоглашаясь на перераспределение риска неоплаты выполненных работ, кредитор (субподрядчик) явно не принимал на себя риски банкротства или иной постоянной невозможности исполнения на стороне заказчика. В противном случае ему пришлось бы учесть издержки поиска информации о заказчике и прогноза его финансового состояния в цене работ.

Процесс взыскания оплаты с заказчика закончится или реальным получением денег, или установлением факта невозможности исполнения в рамках исполнительного производства. В первом случае условие наступит и состояние неопределенности прекратится. Во втором — или заказчик несостоятелен, или взыскание может затянуться на неопределенный срок. Все это делает вероятность наступления условия настолько ничтожной, что ею можно пренебречь и считать наступление условия невозможным, а обязательство — безусловным. Момент возникновения невозможности наступления удобно определять на основании вынесенного судебным приставом постановления об окончании исполнительного производства в связи с невозможностью исполнения (ч. 1 и 3 ст. 46 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве») или факта подачи заявления о признании заказчика несостоятельным (банкротом).

Определить универсальный момент, когда условное обязательство должно становиться безусловным из-за неплатежеспособности лица, от которого зависит условие, невозможно. В транзитной модели кредитор принял на себя риск неплатежа третьего лица, значит, он согласился ждать наступления условия до тех пор, пока это возможно. Поэтому введение разумного срока не позволило бы учесть эти особенности нетранзитной модели. Кроме того, это нарушило бы правомерные ожидания должника, который связал свою обязанность с платежом от третьего лица и добросовестно добивается этого платежа. Увеличение издержек кредитора из-за необходимости контроля условия вполне справедливо с учетом того, что в транзитной модели условие — это способ распределить риск неплатежа. Поэтому для прекращения неопределенности более оправданным выглядит инструмент невозможности наступления условия, и денежное обязательство автоматически становится безусловным с момента, когда выявлена невозможность наступления.

(В)В случае приостановления всех работ на объекте на определенный срок по инициативе заказчика момент наступления условия соразмерно отодвигается. Как правило, временная приостановка работ вызвана причинами, которые кредитор (субподрядчик) как профессиональный участник соответствующей сферы деятельности мог предвидеть. В данном случае ему не придется вечно ждать оплаты, поэтому нет оснований влиять на условное денежное обязательство.

(Г)Когда работы на объекте приостанавливаются на неопределенный период и объект консервируется, это вызвано событием, риск которого субподрядчик объективно не мог предвидеть и оценить. Поэтому с момента консервации объекта наступление условия следует считать невозможным, а обязательство оплатить работы — безусловным (так же, как и в варианте «Б»).

172

Свободная трибуна

(Без)действие должника в условном денежном обязательстве (генподрядчика) или подконтрольных ему лиц. В данном случае наступление условия чаще всего задерживается из-за того, что в работах на объекте в целом выявлены недостатки.

Субподрядчик согласился на условие «заплачý, когда мне заплатят», дав своего рода гарантию качества собственных работ на основании имеющейся у него информации о видах, условиях работ и о себе самом. Полной информации о других работах и об их исполнителях он не имеет, поэтому или не может рассчитать соответствующий риск, или расчеты повлекли бы чрезмерные издержки. Ни один достаточно рациональный участник оборота не станет принимать на себя риск, размер которого невозможно исчислить или расчет которого стоит слишком дорого. Поэтому сложно представить, что субподрядчик согласился отвечать за качество вообще всех работ, в том числе и тех, которые выполняются другими лицами.

При нормальном развитии событий генподрядчик быстро устранит недостатки в работах, поскольку он заинтересован получить плату от заказчика. Иначе заказчик или расторгнет договор в части дефектных работ, или уменьшит цену работ на стоимость устранения дефектов (по правилам ст. 721 и 723 ГК РФ). В любом случае заказчик заплатит генподрядчику за работы, но в меньшем размере, и условие наступит. Сроки устранения дефектов содержатся в договоре между заказчиком и генподрядчиком. Когда они истекли, недостатки не устранены, а заказчик не воспользовался правом снизить стоимость работ или частично отказаться от договора, то состояние подвешенности условия должно прекращаться. Поскольку кредитор лучше знает, когда защищать свое право, неопределенность должна прекращаться не автоматически, а на основании его волеизъявления. Поэтому по завершении указанного выше срока, в течение которого условие должно было наступить, субподрядчик вправе в одностороннем порядке изменить правило договора об оплате на безусловное.

Субподрядчик не мог предвидеть, что наступление условия будет задержано обстоятельствами, связанными с генподрядчиком. Иначе он включил бы в цену работ стоимость отсрочки платежа за период с момента, когда условие должно было наступить, до момента, когда его работы фактически оплачены. Стоимость отсрочки могла быть сформирована или за счет бонусов субподрядчику, или за счет увеличения стоимости работ, или путем установления процентов за пользование ценой работ с момента, когда условие должно было наступить. Более универсальным и простым в доказывании является третий путь, а нормативно его можно обосновать с помощью аналогии правил о коммерческом кредите (ст. 823 ГК РФ). В свою очередь, для определения процентной ставки надлежит исходить из правил для договоров займа, когда в соглашении сторон ставка не определена (п. 1 ст. 809 ГК РФ).

Регулирование состояния подвешенности в нетранзитной модели

Неплатежеспособность лица, платеж которого является условием (А), или отсутствие средств в бюджете (Б)

(А)Риски, связанные с неплатежеспособностью контрагента, — это в значительной мере риски недостаточной информированности о его финансовом состоянии или

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

проверки контрагента. Поскольку они возложены на должника (перепродавца), который обогащается за счет кредитора, то неплатежеспособность конечного покупателя не должна влиять на право кредитора получить оплату. Поэтому по истечении сроков платежа, установленных в договоре между должником и конечным покупателем, кредитор вправе прекратить состояние неопределенности путем одностороннего изменения договора в части условий оплаты (ст. 450 ГК РФ) и преобразовать условное денежное обязательство в безусловное.

Последствием трансформации денежного обязательства из условного в безусловное теоретически может быть и предоставление кредитору права расторжения договора и требования о возврате товара. Однако подобное решение не вполне отвечает интересам кредитора, так как он будет вынужден продавать товар кому-то еще

и нести издержки, от которых стремился избавиться.

(Б)Заключая контракт, бюджетная организация обладала определенными лимитами бюджетных обязательств на текущий год (п. 3 ст. 219 БК РФ). В них должны были быть включены средства на оплату по данному контракту (иначе он не был бы заключен). Если в течение финансового года средства не поступили, возможно, они будут выделены позднее, однако на это не может повлиять ни сама организация, ни ее контрагент.

Будь должник, обогатившийся за счет предоставленного контрагентом исполнения, небюджетной организацией, он мог бы исполнить денежное обязательство за счет продажи товара (результата работ). Однако с учетом специфики статуса бюджетного учреждения такая возможность блокирована. Ненаступление условия — невыделение средств бюджетом — вызвано препятствиями публичного характера, а стороны контракта явно не имели в виду навсегда подчинить свои отношения публично-правовым обстоятельствам. Значит, держать кредитора по условному денежному обязательству в состоянии неопределенности, притом что должник получил встречное исполнение и использует его, было бы неэффективным.

Формирование расходов бюджетов происходит в очередном финансовом году (ст. 65 БК РФ), а фактическое предоставление бюджетной организации средств из бюджета производится на основании документов, подтверждающих получение товара (выполнение работ) (п. 5 ст. 219 БК РФ). Поэтому, заключая договор с бюджетной организацией, продавец (подрядчик) мог рассчитывать, что получит оплату не позднее того года, когда сам совершит предоставление по договору.

По завершении календарного года, в котором продавец (подрядчик) исполнил свою часть договора, состояние неопределенности наступления условия должно прекращаться, а условное денежное обязательство — автоматически трансформироваться в безусловное.

(Без)действие должника в условном денежном обязательстве — (А) коммерсанта или

(Б) бюджетного учреждения

(А)Вероятнее всего, бездействие должника-коммерсанта выразится в том, что он не занимается поиском покупателей, не заключает договор перепродажи.

174

Свободная трибуна

«Условный» кредитор (первоначальный продавец) рассчитывал, что должник в любом случае будет заниматься дальнейшей продажей объекта и заинтересован в том, чтобы сделка перепродажи была заключена и оплачена как можно скорее. Однако перепродажа занимает определенное время, в которое входит и поиск покупателя, и его проверка, и согласование условий сделки. Поскольку должник получит прибыль от перепродажи, а цена, которую он заплатит кредитору, фиксированная, он имеет правомерный интерес найти конечного покупателя, который предложит наибольшую цену. Таким образом, необходимо найти баланс интересов должника и кредитора в вопросе о том, сколько времени есть у должника, чтобы добиться наступления условия.

Период, в течение которого при обычных обстоятельствах будет заключена сделка перепродажи и оплата по ней, зависит как от особенностей товара, так и от условий на рынке. Хотя установить точный срок для любого договора затруднительно, в действующем законе существует ориентир. В силу п. 4 ст. 429 ГК РФ если в предварительном договоре не определен срок заключения основного, то основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Аналогичный срок предусмотрен п. 2 ст. 429.2 ГК РФ для случаев, когда опционом на заключение договора срок для акцепта безотзывной оферты не установлен. Таким образом, при наличии согласованных существенных условий договора, т.е. когда уже пройдены этапы рекламы, поиска контрагента и проведения переговоров, обычный период, в течение которого происходит заключение договора (или окончательный отказ от договорных отношений), не превышает один год. Должнику в условном обязательстве до заключения соглашения о перепродаже придется пройти все преддоговорные этапы, а значит, нужно установить не менее чем годичный срок для перепродажи. Вместе с тем он является профессионалом в деле перепродажи, а значит, должен эффективнее и быстрее заключать сделки на соответствующем рынке. С учетом указанных факторов мы предлагаем в качестве презумпции установить разумный срок длительностью в один год, в течение которого должна быть заключена сделка перепродажи19.

Если этот срок истек, а перепродажа не состоялась, то разумные ожидания кредитора не реализуются, и у него должна появляться возможность прекратить состояние подвешенности условия. Однако в каждом конкретном случае причины незаключения перепродажного договора могут различаться. Так, вполне возможно, что год, отведенный на заключение договора, истек, но кредитор знает, что до его заключения осталось несколько недель, и готов подождать. Поэтому было бы неразумным автоматически преобразовывать условное обязательство в безусловное — это должно происходить на основании волеизъявления кредитора.

Поскольку интерес кредитора не реализован по независящим от него причинам, а должник обогатился за его счет, то по истечении разумного срока, который по умолчанию составляет один год с момента заключения договора с условием «заплачý, если заплатят мне», у кредитора должно возникать право на одностороннее изме-

19Вероятно, существуют товары, в отношении которых сделки обычно заключаются значительно быстрее, и для них годичный срок на перепродажу окажется чрезмерным. В случае спора заинтересованное лицо (кредитор в условном обязательстве) может представить доказательства опровержения предложенной презумпции в части срока.

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

нение договора в части условий оплаты (ст. 450 ГК РФ). Такое решение выглядит достаточно сбалансированным.

(Б)Единственный мыслимый вариант бездействия должника — бюджетной организации, из-за которого при наличии принятых работ не наступает условие, — это непередача распорядителю бюджетных средств документов, предусмотренных законом (п. 5 ст. 219 БК РФ), которые необходимы для перечисления денег за товар (работ). Сама по себе такая ситуация кажется достаточно странной, поскольку учреждение получило встречное предоставление и распоряжается средствами, уже зарезервированными в бюджете соответствующего года. Вместе с тем если это все же произошло, то кредитор не может точно выяснить причину ненаступления условия. Поэтому по истечении разумного срока, который определен завершением календарного года, в котором произведено исполнение встречного обязательства, условное денежное обязательство должно автоматически становиться безусловным, а кредитор вправе получить платеж.

Дефекты товара или работ, которые возникли из-за первоначального продавца — кредитора в условном обязательстве. Чаще всего такими дефектами являются производственный брак, права третьих лиц на товар, несоответствие активов предприятия заявленным и т.д.

Как должник, так и кредитор в условном обязательстве заинтересованы в скорейшем платеже от конечного приобретателя или поступлении средств, поэтому должник незамедлительно сообщит кредитору о наличии дефектов, а кредитор постарается их устранить. Когда устранение невозможно, конечный покупатель или расторгнет договор перепродажи, вернув товар перепродавцу, или воспользуется правом соразмерного снижения цены товара. Таким образом, подвешенное состояние, в котором находятся стороны, будет разрешено в определенные сроки и не потребует какого-то специального регулирования.

2.2. Обстоятельство вида «заплачý, если выставишь счет»

Оговорка «заплачý, если выставишь счет» — частный случай отлагательного потестативного условия (или права), зависящего от кредитора. В договорной практике обязанность покупателя оплатить поставленный товар часто ставится в зависимость от предоставления поставщиком определенных документов (счетов на оплату, счетов-фактур, универсальных передаточных документов). Основная проблема, которая возникает в связи с такими оговорками: вправе ли кредитор, не выполнив оговоренное действие, требовать от должника обусловленное этим действием встречное предоставление и в какой форме он должен совершить это действие?20 Несмотря на сходные наименования, условия об оплате «против» того или иного документа заключают в себе различный экономический смысл и проблема ненаступления условия решается по-разному.

20См.: постановления АС Московского округа от 10.05.2016 по делу № А40-148265/2015; АС СевероЗападного округа от 20.10.2015 по делу № А05-13773/2014, от 21.12.2016 по делу № А56-13101/2016, от 17.07.2017 по делу № А56-13353/2016.

176

Свободная трибуна

2.2.1. Виды оговорок о выставлении счета и интересы сторон

Оговорка о выставлении счета-фактуры

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом сумм налога к вычету, а в силу ст. 120 НК РФ отсутствие счета-фактуры карается штрафом21.

Хотя поставщик обязан выставлять счет-фактуру вне зависимости от указания в договоре, оговорка «оплачу на основании счета-фактуры» является не «условием права», а истинным отлагательным условием, поскольку устанавливает частноправовое последствие, не предусмотренное законом.

Связь платежа за товар с выставлением счета-фактуры обслуживает конкретный экономический интерес покупателя: при отсутствии этого документа он лишен права возместить из бюджета сумму налога. Без данного условия покупатель вынужден платить, рассчитывая на то, что продавец как добропорядочный участник оборота выполнит предусмотренные законом обязанности. Если стороны поставочного контракта связывают долгие отношения и они рассчитывают их продолжить, то, скорее всего, поставщик выставит счет-фактуру. В этом случае механизм репутации и достаточный объем информации о поставщике защищает интересы покупателя. Однако если предшествующий опыт отношений отсутствует и надежной информации о поставщике у покупателя нет, вполне реальна ситуация, когда поставщик по доброй воле не станет исполнять предписания налогового закона. Тогда покупатель в лучшем случае понесет издержки на внесудебные попытки получить от поставщика необходимые документы, а в худшем — издержки на судебные процедуры и разрешение споров с налоговыми органами. Поскольку альтернативой является потеря суммы налога, возможной к возмещению, любой рациональный покупатель будет вынужден понести эти издержки.

Уповать на предусмотренные налоговым законом штрафные санкции, чтобы стимулировать поставщика выставлять счет-фактуру для защиты покупателя, вряд ли возможно. Во-первых, привлечение к публично-правовой ответственности не связано с частными интересами сторон. Во-вторых, на сегодняшний день санкция за отсутствие счета-фактуры составляет лишь несколько десятков тысяч рублей, что ничтожно мало в сравнении с возможными издержками покупателя дорогостоящего товара.

Таким образом, привязка оплаты за поставленный товар к выставлению первичного учетного документа — простой и дешевый способ полностью предупредить издержки покупателя, которые в конечном счете могут достигнуть размера невозмещенного налога плюс расходы на попытки получить необходимые документы. Для поставщика выставление счета-фактуры — обязательная и предельно дешевая операция, поэтому рассматриваемое условие совершенно не ущемляет его интересы. Подвешенное состояние условия в данном случае не порождает проблем, поскольку поставщик (кредитор) может в любой момент его прекратить.

21Согласно письму ФНС России от 21.10.2013 № ММВ-20-3/96@ универсальный передаточный документ выполняет те же функции, что и счет-фактура, поэтому далее мы рассматриваем их совместно.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Оговорка о выставлении счета на оплату товара

Обязанность выставления счета на оплату в законе отсутствует. Счет на оплату22 — это документ в произвольной форме, в котором, как правило, содержатся наименование поставщика и покупателя, наименование и количество товара, а также реквизиты оплаты.

В коммерческой практике счет выставляют, во-первых, в ответ на просьбу поставить определенный товар, и тогда он играет роль акцепта оферты покупателя. Во-вторых, выставление счета может быть условием для оплаты товара в уже заключенном договоре поставки. Выставление счета в качестве акцепта отлагательным условием не является, поэтому мы сосредоточим внимание только на счете как условии оплаты в заключенном договоре.

Самый простой путь квалификации оговорки о выставлении счета — это проигнорировать ее. Такой подход представляется неконструктивным: коль скоро стороны договора — рациональные коммерсанты, то должна быть цель, для достижения которой они связали одну из двух основных договорных обязанностей с наступлением определенного обстоятельства.

Счет как источник информации о реквизитах платежа

Первая возможная цель выставления счета — проинформировать покупателя о том, по каким реквизитам следует оплачивать товар (например, когда у поставщика имеется несколько банковских счетов и он ведет раздельный учет поступающих денежных средств). В данном случае условие о выставлении счета обслуживает интересы поставщика, снижая его управленческие расходы. В разрезе реквизитов исполнения обязательства оговорка о выставлении счета определяет место исполнения обязательства об оплате безналичных денежных средств.

Счет как форма предъявления требования об оплате

Вторая, более распространенная цель выставления счета — потребовать платеж за товар. Такая практика распространена в длящихся договорах поставки при большом товарно-денежном потоке и значительном числе контрагентов у крупной компании-покупателя или в случае отсрочки оплаты поставленного товара. Часто, когда товар поставляется партиями, в выставленном счете указывается, какую из них следует оплатить.

Чтобы понять, почему стороны договорились о платеже именно по требованию покупателя в форме выставления счета, рассмотрим, какие издержки может снизить это условие.

Когда между сторонами идет поток партий товара и платежей за него, возникает проблема организации контроля платежей и поступления товара. Поскольку из-

178

Свободная трибуна

держки эффективнее нести той стороне, для которой это дешевле, то в конечном счете и поставщик, и покупатель выиграют, если переложат функцию контроля платежей на того, кто понесет меньшие издержки.

Выставление счета — дело малозатратное, это почти наверняка займет всего несколько минут. Даже не проводя серьезные подсчеты, можно утверждать, что стоимость такой операции для поставщика ничтожна. На практике бухгалтерские или финансовые подразделения компаний-поставщиков выставляют счета на оплату, даже если это и не предусмотрено договором. Таким образом, издержки поставщика по выставлению счета относительно невелики и, скорее всего, неизбежны.

Если переложить функции по контролю платежей на покупателя, он будет вынужден выделить отдельного сотрудника, основная задача которого — отслеживать, по каким контрактам и когда нужно платить. Альтернативой этого способа является расширение трудовой функции какого-то из имеющихся работников. Это потребует повышения заработной платы или сократит время, которое сотрудник уделяет своим основным трудовым обязанностям. В любом случае каждый из вариантов влечет как дополнительные организационные издержки, так и прямые финансовые затраты.

Поэтому издержки контроля платежей по договору будут меньше, если их станет нести поставщик, а не покупатель. Следовательно, в целях уменьшения совокупных издержек сторон от исполнения контракта эффективнее переложить их на поставщика.

Снижение совокупных организационных издержек обосновывает, почему подобные условия эффективны с точки зрения общих интересов сторон договора. Однако есть причина, объясняющая субъективный мотив поставщика, согласившегося на снижение издержек покупателя.

Типичная формулировка рассматриваемого условия в договоре — «покупатель обязан оплатить товар при условии выставления поставщиком счета на оплату» или «через столько-то дней с момента выставления счета». Этим поставщик фактически предоставляет покупателю отсрочку оплаты товара, а момент выставления счета фиксирует период, на протяжении которого поставщик готов ждать. Коль скоро поставщик допустил условие об отсрочке платежа в такой форме, значит, он, являясь достаточно рациональным коммерсантом, не мог сделать это себе в убыток. Выигрыш поставщика от такого условия может быть самым разным: увеличение цены товара на стоимость отсрочки платежа, договоренность об определенном объеме закупок данным покупателем, ограниченный срок предъявления претензий по качеству товара, наконец, возможность избежать затоваривания склада.

На момент заключения договора поставщик, хотя и согласен дать отсрочку платежа, все же не обладает достоверной информацией ни о том, насколько исправно станет платить покупатель, ни о том, какой объем товара и как часто он будет заказывать. Понеся определенные траты, поставщик может выяснить потенциальную платежеспособность покупателя. Однако у него нет надежных инструментов,

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

чтобы узнать, будет ли поставщик платить в срок, даже если он платежеспособен. Тем более сложно установить, какой объем товара он будет заказывать: даже если у него есть план закупок, он заинтересован предоставлять поставщику данные, искаженные в бóльшую сторону. За счет привязки периода отсрочки именно к выставлению счета (т.е. к своему действию) поставщик получает гибкий инструмент платежной политики: если покупатель платит с просрочками, заказывает товар редко и небольшими партиями, то счет будет выставляться немедленно. Когда платежи следуют без задержек, товар заказывается регулярно и в большом объеме — для поставщика это сигнал о том, что можно выставить счет позднее, увеличив длительность отсрочки и тем самым поощрив покупателя. В противном случае покупатель может прекратить закупки у данного поставщика и обратиться к другим предложениям аналогичного товара на рынке. Оплата товара на основании счета позволяет поставщику выбирать приемлемый вариант поведения, не меняя при этом договор, что снижает издержки на изменение договора и в известной степени защищает от издержек недостаточной информированности о покупателе и его коммерческих планах.

У поставщика, который имеет возможность начать отсчет срока платежа с момента собственного действия, есть определенность в том, когда должны поступить деньги за товар. Ему не нужно дожидаться и контролировать ни получение товара покупателем, ни оформление каких-то иных документов. Видимо, это еще одна причина для поставщика поставить оплату в зависимость от выставления счета.

Таким образом, оговорка о выставлении счета как способ предъявления требования об оплате, во-первых, уменьшает совокупные издержки сторон от исполнения контракта, во-вторых, снижает издержки покупателя от недостатка информации о поставщике и издержки ведения переговоров в случае необходимости изменения периода отсрочки платежа, в-третьих, облегчает поставщику контроль платежей за товар и позволяет оперативно регулировать длительность отсрочки.

2.2.2. Разрешение спорных случаев

Регулирование случаев предъявления требования до выставления счета-фактуры

Проигнорировать наличие в договоре отлагательного условия платежа и признать денежное обязательство безусловным — значит вынудить покупателя в нарушение договоренностей сторон нести описанные выше издержки, притом что поставщик ничего не потеряет. Более того, если покупатель проиграет судебный спор, он понесет дополнительные издержки в виде судебных расходов и процентов, присужденных на «просроченную» сумму платежа, т.е. будет наказан за противоправное поведение поставщика. Поэтому если оплата товара связана с отлагательным условием выставления счета-фактуры, поставщик его не выставил, но обратился в суд с требованием взыскать с покупателя деньги, то в иске нужно отказать из-за ненаступления отлагательного условия, зависящего от кредитора (поставщика).

180

Свободная трибуна

Регулирование случаев предъявления требования до выставления счета, когда он определяет место исполнения

Когда интерес поставщика — получить исполнение на определенный банковский счет, выставление счета не только реализует его право на получение оплаты, но и влечет для него внешний эффект от поступления денег на тот, а не иной счет. Поэтому в данном случае выставление счета является отлагательным условием в обязательстве оплатить товар.

Поскольку счет как документ — это согласованная форма, в которой поставщик предоставляет покупателю информацию о реквизитах исполнения, наступлением условия будет не выставление счета само по себе, а получение покупателем соответствующей информации.

До тех пор, пока не наступило предусмотренное договором условие, обязанность покупателя оплатить не является исполнимой в принудительном порядке, даже если он получил товар. Представить себе ситуацию, когда поставщик не сообщил покупателю реквизиты платежа, но при этом предъявил требование об оплате, достаточно сложно. Однако если это произошло, в удовлетворении претензий поставщика следует отказать, поскольку условие о выставлении счета устанавливалось исключительно в его интересах и снижало именно его издержки. Тем более покупатель не находится в просрочке исполнения, а значит, хотя он и не платит, к нему невозможно применить какие-либо санкции в связи с неоплатой.

Как быть, когда счет на оплату партии товара не выставлен, но требование об оплате предъявлено, покупателю известны несколько банковских счетов поставщика

иранее он уже производил оплату по ним? Первый вариант решения — рассмотреть ситуацию, как если бы покупателю не были известны реквизиты платежа, второй — обязать поставщика к платежу и определить счет, на который будет произведена оплата. Если поставщику действительно важно, на какой счет получить деньги, то неразумно предполагать, что он забыл указать это. Куда более вероятно, что для него теперь не имеет значения, на какой счет получить оплату. По этой причине, когда счет служит средством информирования о реквизитах, но поставщик в своем требовании их не указывает, такое действие следует квалифицировать как отказ поставщика от отлагательного условия. Учитывая, что оно установлено только в интересе поставщика и не затрагивает интересов покупателя (для него не имеет значения, по каким реквизитам платить), отказ от условия вполне допустим. Таким образом, если у покупателя есть информация о том, куда платить,

итребование об оплате предъявлено, покупатель вправе заплатить на любой известный ему счет. Впрочем, покупатель по своей инициативе может выяснить у поставщика, какой из путей перечисления выбрать, и в случае отсутствия ответа в течение разумного срока заплатить по своему усмотрению. Оба варианта поведения поставщика, на наш взгляд, допустимы.

Как соотносится наше решение с правилами о месте исполнения обязательств? В п. 1 ст. 316 ГК РФ содержатся правила по определению места исполнения отдельных видов обязательств. Вместе с тем они действуют, если иное не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев либо существа обязательства. Поэтому правило п. 1 ст. 316 ГК РФ о том, что исполнение

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

такого обязательства определяется местонахождением банка, обслуживающего кредитора, в рассматриваемом случае не применяется. Отметим, что отказ поставщика от отлагательного условия не означает, что место исполнения обязательства в силу договора перестало быть определенным: само договорное правило, которым установлено соответствующее условие, по-прежнему действует.

Право должника (покупателя) перечислить плату на счет по собственному выбору можно обосновать по аналогии с п. 2 ст. 316 и п. 2 ст. 320 ГК РФ. Первое правило состоит в том, что в случае изменения места исполнения обязательства по причинам, зависящим от стороны договора, эта сторона, в частности, принимает на себя дополнительные риски, связанные с таким изменением. Второе правило позволяет должнику в альтернативном обязательстве исполнить его по своему выбору, если кредитор не сделал выбор сам. Рассматриваемая нами ситуация тождественна: кредитор (поставщик) не выбрал место исполнения, хотя оно зависело только от него, поэтому на него и следует возложить возникшие из-за этого риски.

Регулирование случаев предъявления требования до выставления счета как способа предъявления требования об оплате

Если выставление счета — это напоминание о том, что пора платить за товар, то на момент его выставления поставщик уже достиг всех целей, ради которых оговорка о счете включалась в контракт, за исключением одной: получить оплату. Таким образом, выставление счета направлено на осуществление только одного интереса поставщика — получить исполнение; каких-то иных правовых эффектов оно не предполагает и не влечет. Совершение данного действия зависит только от волеизъявления поставщика (кредитора): ни покупатель, ни иные лица не имеют правовых возможностей помешать ему. В связи с этим оговорку о выставлении счета в данном случае точнее рассматривать не как отлагательное условие оплаты, а как особого рода субъективное право, которое мы ранее определяли в качестве потестативного права23. Таким образом, выставление счета — это реализация поставщиком своего права получить исполнение по обязательству. Хотя обязательство с потеститивным правом походит на обязательство до востребования, это сходство только видимое: стороны точно определили, когда обязательство должно быть исполнено, и этот момент важен им по указанным выше конкретным экономическим причинам. Поэтому, у покупателя нет льготного семидневного срока для исполнения, предусмотренного п. 2 ст. 314 ГК РФ.

Из-за природы потестативного права решение проблемы правомерности взыскания до выставления счета будет отличаться.

В договорной практике часто бывает, что поставщик, не выставив счет, предъявляет претензию об оплате товара или иным образом доносит до покупателя информацию о том, что настало время платить. Следует ли считать право поставщика реализованным, если оно было сделано в иной доступной форме, а не в виде выставления счета?

23См.: Агеев А.В. Проблемы регулирования потестативных условий // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 2. С. 41–43.

182

Свободная трибуна

Очевидно, что воля поставщика на получение оплаты выражена явно и воспринята покупателем, поэтому право поставщика, по сути, реализовано. Сказать, какие издержки понесет покупатель из-за иной формы реализации права поставщика, затруднительно. Однако они явно меньше, чем те, от которых он избавился благодаря тому, что контроль за оплатой товара возложен на поставщика. Выбирая между относительно небольшими дополнительными издержками поставщика от того, что требование об оплате заявлено в иной форме, и получением поставщиком стоимости товара, следует отдать предпочтение последнему: его ценность выше. Таким образом, если поставщик реализовал свое право в форме иной, чем выставление счета, обязанность покупателя заплатить все равно следует признать возникшей.

Хотя до выставления счета покупатель не должен исполнять денежное обязательство, он может проявить щедрость, заплатив раньше. Такое поведение основано исключительно на доброй воле покупателя, является его правом, и понудить его к платежу до наступления соответствующего события невозможно.

Более сложен вопрос о применении санкций в отношении покупателя в случае, если счет не выставлен, но право поставщика реализовано иным способом. С формальной позиции, коль скоро потестативное право реализовано и обязанность платить созрела, неисполнивший покупатель находится в просрочке. Вместе с тем непонятно, что мешало поставщику выразить свою волю так, как предусмотрено договором: затраты на выставление счета и предъявление претензии одинаковы. Как нам кажется, объяснить, почему не был выставлен счет на оплату, можно или забывчивостью поставщика, или недобросовестностью, но ни одно из этих обстоятельств не извиняет его поведение. Осуществление права поставщика на получение оплаты за поставленный товар целиком зависело от него самого, но он реализовал свое право не так, как это предусмотрено договором, причем по неблаговидным причинам. Лишить поставщика права на получение денег за товар и заставить выставлять именно счет на оплату — чрезмерно сильная реакция. А вот признать, что покупатель, хотя и не заплатил своевременно, тем не менее не должен отвечать за «просрочку» — вполне адекватная мера.

Возможна ситуация, когда поставщик обратился в суд, вообще не изъявив свою волю на получение исполнения ординарными путями24. Сам по себе факт предъявления иска можно истолковать как проявление воли для реализации права на оплату. Однако, обратившись в суд с иском о взыскании оплаты за товар без соблюдения договорной процедуры, поставщик создал не только неудобства покупателю, но и нагрузку на судебную систему (вполне вероятно, что если бы поставщик соблюдал договор, то покупатель заплатил бы без суда). Санкцией за такое действие может стать возложение на поставщика всех судебных расходов, связанных со спором, вне зависимости от исхода дела. Кроме того, поскольку поставщик получит деньги лишь после вынесения решения суда, он потеряет прибыль, которую мог бы извлечь из их использования, что тоже является хорошим стимулом соблюдать условия договора.

24Действующее правило п. 5 ст. 4 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 01.07.2017 № 147-ФЗ) допускает ситуацию, когда в договоре исключен обязательный претензионный порядок разрешения спора, предшествующий обращению в суд.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

2.3. Условие «заплачý, если ты достигнешь определенного результата»

2.3.1. Сущность условия

В действующем законодательстве не содержится общей модели обязательства результата (obligation de résultat), когда исполнитель вправе рассчитывать на встречное предоставление, если только его деятельность приведет к определенному эффекту. Тем не менее в правилах ГК РФ об отдельных видах договоров существуют конструкции, сформулированные именно по такому принципу. Так, нормы главы 37 ГК РФ о подряде предполагают, что заказчик обязан заплатить только за результат работ. Если результата нет, то не имеет значения, какие усилия предпринял подрядчик и насколько качественной была его деятельность.

Для сферы услуг в российском законе не предусмотрено общей конструкции, которая бы позволяла прямо связывать оплату с результатом процесса оказания услуг. Однако в доктринальных исследованиях разграничиваются услуги, не связанные с достижением исполнителем результата («чистые» услуги), и услуги, где имеет значение достижение определенного эффекта25.

Для отдельных видов услуг в обороте есть очевидный запрос на конструкцию, где оплата осуществлялась бы только в связи с достигнутым результатом. Каждый практикующий юрист наверняка сталкивался с предложением клиента оплатить услуги в зависимости от их эффекта — чаще всего вынесения судом или иным юрисдикционным органом определенного решения. Положительное решение по спору — это обстоятельство, с которым стороны договора об оказании юридических услуг связывают обязанность оплаты. Таким образом, при отсутствии в законе модели оплаты за результат юридических услуг участники создают ее самостоятельно с использованием института отлагательного условия26.

Условие вида «заплачý по результату» в российской практике порождает вопросы: обязан ли должник платить по достижении результата; влияет ли объем совершенных кредитором действий на оплату; что делать, когда после оплаты результат оказался нивелирован (отлагательное условие в дальнейшем отпало)? Далее мы рассмотрим причины, из-за которых как заказчик услуг, так и исполнитель могут выбрать именно эту модель, и последствия такого выбора.

2.3.2. Причины использования условия «заплачý, если достигнешь результата»

Интересы сторон. Когда клиент обращается к юристу за услугами по представлению интересов в суде, его интерес состоит в том, чтобы разрешить спор в свою

25См.: Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. М., 2005. С. 204–205.

26Значимость условия «заплачý, если достигнешь результата» (гонорар успеха) для рынка юридических услуг и неоднозначное отношение к нему в судебной практике подтверждается хотя бы тем, что оно удостоилось внимания КС РФ (постановление КС РФ от 23.01.2007 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева»).

184

Свободная трибуна

пользу. В свою очередь, юрист хотел бы получить прибыль от клиента и заинтересован в его платежеспособности.

Издержки субъективной неопределенности. В отношениях по поводу оказания юридических услуг существует очевидная асимметрия информации, которая потенциально создает издержки как до заключения договора, так и в процессе его исполнения.

Заказчик полностью осведомлен об обстоятельствах дела, но не всегда заинтересован в том, чтобы сразу и полностью их раскрывать. Во-первых, очевидно, что чем сложнее дело покажется юристу, тем бóльшую плату он запросит. Значит, клиенту в целях экономии на стоимости услуг выгодно полностью не раскрывать информацию; наоборот, он заинтересован представить дело простым и выигрышным. Во-вторых, обстоятельства дела могут оказаться весьма деликатными, из-за чего заказчик предпочел бы их не раскрывать, пока не будет уверен в надежности исполнителя. В то же время юрист лучше информирован о законодательстве, су- дебно-административных процедурах, сложившейся практике, может квалифицировать ситуацию заказчика и спрогнозировать ее развитие. Вместе с тем он не заинтересован раскрывать эти сведения до того, как возьмется за дело, поскольку клиент может решить, что узнал достаточно, и отказаться приобретать услуги юриста. Однако, даже получив информацию от юриста по своему делу, клиент не обладает нужной компетентностью, чтобы оценить ее адекватность. Следовательно, он не в состоянии определить, обманывает его потенциальный контрагент или нет.

Особенности юридических услуг как товара создают издержки при их оказании. В лучшем для заказчика случае юридическая услуга окажется опытным благом, и он сможет оценить ее качество в процессе получения. Вместе с тем такая ситуация, скорее, исключение, чем правило: из-за недостатка знаний клиент обычно не может оценить действия юриста до того, как по спору будет вынесено решение. Решение компетентного органа по спорной ситуации — не всегда индикатор качества услуг: даже качественно оказанные услуги могут не привести к положительному результату. Поэтому в большинстве случаев юридическая услуга — это доверительное благо, и заказчик не сможет определить ее качество. Возможно, поэтому для клиента часто важно не столько то, правильными ли были действия исполнителя в процессе оказания услуг, а их результат.

Юридические услуги приобретаются нерегулярно, и часто — у разных узкопрофильных специалистов. Поэтому заказчик не может накапливать информацию ни об услугах, ни об их исполнителях. По этой причине часто он не имеет возможности самостоятельно оценить качество или выбрать подходящего исполнителя, исходя из своего предшествующего опыта. Также заказчик не всегда обладает достаточным временем на полноценный поиск контрагента: нередко спор требует оперативного вмешательства (в том числе и потому, что заказчик, не оценивший должным образом угрозу, озаботился подбором исполнителя в последний момент). Наконец, поскольку потребитель юридических услуг не в состоянии отличить нужную работу юриста от ненужной, существует дополнительный риск, что юрист будет показывать избыточный объем работы, чтобы увеличить собственный доход. Эти обстоятельства усугубляют проблему информационной асимметрии и доверительного характера блага.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Когда гонорар юриста совсем не зависит от исхода дела, на клиента ложатся все издержки и асимметрии информации, и необходимости контроля исполнения, и доверительного характера юридических услуг как товара, а на юриста — издержки незнания подлинных обстоятельств дела до заключения контракта. Ни реклама, ни репутация юриста не могут полностью снять эти издержки из-за доверительного характера блага, а контроль исполнения договора для клиента, по сути, заблокирован из-за неравенства компетенции. Согласившись на оплату юридических услуг вне зависимости от результата, клиент отчасти может уменьшить риск ненадлежащего качества ценой привлечения стороннего консультанта. Однако этот способ также страдает от невозможности перепроверить исполнителя.

Все перечисленные издержки успешно снижаются и перераспределяются с помощью привязки оплаты услуг к факту вынесения того или иного решения. При наличии в договоре соответствующего условия обе стороны договора стремятся к одному исходу дела, их интересы кооперируются. Общность интересов гарантирует юристу полноту информации о деле, а клиенту — качество оказанных услуг. С клиента снимаются издержки недостатка информации, контроля процесса оказания услуг, и ему в известной степени гарантируется надлежащее качество. Гонорар успеха выполняет и сигнальную функцию: на основании процента условного вознаграждения от присужденной суммы, предложенного клиентом, юрист может понять, как клиент субъективно оценивает дело: чем меньше вероятность выигрыша, тем больший процент предложит заказчик. Имея профессиональный опыт, юрист на основании этой информации в состоянии восполнить незнание обстоятельств дела до заключения договора с клиентом.

Издержки объективной неопределенности и прибыль. Помимо серьезного уменьшения субъективных издержек недостатка информации и контроля качества услуг, гонорар успеха позволяет регулировать издержки объективного характера.

Результат рассмотрения спора — величина неопределенная. Даже объединенной информации сторон может не хватить, чтобы с достаточной вероятностью его прогнозировать. В той мере, в какой предсказать исход дела невозможно (например, при отсутствии стабильной практики по данной категории дел), неопределенность результата оказания услуг не поддается исчислению. Пока оплата услуг исполнителя не зависит от их эффекта, издержки от объективной неопределенности исхода спора и риск негативного исхода также несет заказчик.

Как пишут в экономической литературе, прибыль является наградой за риск и ответственность, которую берет на себя предприниматель27. Одним из элементов риска любого предпринимателя является то, что он не знает, сможет ли продать созданное им благо.

Следует отличать саму деятельность юриста по оказанию услуг от ее результата28. Сложно представить, что существует серьезная неопределенность в том, сможет ли квалифицированный юрист оказать юридические услуги: прочитать закон, истол-

27См.: Найт Ф.Х. Риск, неопределенность, прибыль / пер. с англ.; науч. ред. В.Г. Гребенников. М., 2003. С. 50 и далее.

28См.: Степанов Д.И. Указ. соч. C. 192 и далее.

186

Свободная трибуна

ковать его и применить к конкретной жизненной ситуации клиента. У заказчика есть определенные сложности в установлении квалификации юриста, однако он может несколько снизить свой риск за счет механизма репутации и иных достаточно дешевых инструментов (наличие диплома о юридическом образовании, участие юриста в профессиональных корпорациях, опубликованные рейтинги и др.). По этим причинам товар «юридическая услуга», рассмотренный как деятельность, рискового характера не имеет, а юрист, создавший этот товар, скорее всего, сможет его продать.

Фактор непрогнозируемой неопределенности вмешивается в результат оказания правовых услуг: насколько бы грамотным ни был юрист, исход дела зависит не только от него, а надежные механизмы, позволяющие точно просчитать успешность дела, отсутствуют. В этом смысле юрист подобен любому предпринимателю, который приступает к производству принципиально нового или уникального продукта. Потратив значительные силы и средства на разработку технологии и воплощение ее в натуре, предприниматель может обнаружить, что готовый продукт получился совсем не таким, как планировалось, или что он не пользуется спросом по причинам, с которыми предприниматель ничего не может поделать.

Неопределенность относительно исхода дела как таковую невозможно снизить правомерными способами, исчислить с достаточной долей вероятности, а также застраховать (либо это стоит слишком дорого). Потратив значительнее силы и средства на «производство» положительного решения, юрист может ничего не добиться. Поскольку клиента интересует только товар определенного рода — положительный результат по его спору, а он может быть не достигнут по независящим от юриста причинам, решение по делу — «рисковый» товар. Поставив гонорар в зависимость от исхода дела, юрист берет на себя издержки неопределенности результата и соответствующий риск (в том числе и того, что получившийся «продукт» будет невозможно «продать» заказчику). Таким образом, гонорар успеха — это стоимость риска невозможности реализовать продукт деятельности юриста и одновременно его вознаграждение за издержки неопределенности исхода дела, которые он разделяет с клиентом. В экономическом смысле гонорар успеха является прибылью юриста как предпринимателя.

2.3.3. Решение проблем, вызванных условием «заплачý, если достигнешь результата»

Проблема возникновения обязанности платить при наступлении условия. Если стороны связали получение гонорара с определенным фактом — судебным или административным актом, то в случае наступления такого факта гонорар должен быть выплачен.

Отказывать исполнителю в праве на гонорар успеха или уменьшить его по сравнению с предусмотренным в договоре равносильно лишению его прибыли, в обмен на возможность извлечения которой он принял на себя чужие издержки и риски. В этом случае заказчик, переместивший на исполнителя как часть издержек от объективной неопределенности, так и издержки от субъективной неопределенности (в виде отсутствия у него информации относительно качества услуг и о процессе их оказания) оказывается в несомненном выигрыше: его имущественная

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

сфера увеличивается за счет экономии на издержках, в то время как взамен он не предоставляет ничего. В свою очередь, исполнитель будет только терять: приняв на себя издержки и риски, он в конечном счете не получает ничего. Вряд ли такое перераспределение благ можно считать эффективным или справедливым.

Проблема определения размера оплаты. Вознаграждение, поставленное под условие исхода дела, — это плата не столько за юридическую услугу как таковую, сколько за перемещение издержек неопределенности исхода дела и соответствующих рисков клиента на юриста29. Поэтому гонорар успеха оплачивается в предусмотренном договором объеме вне зависимости от набора фактических услуг, которые были оказаны исполнителем заказчику30. Именно по этой причине к гонорару успеха неприменимо правило п. 3 ст. 424 ГК РФ. Издержки и риски в связи с принятием решения по конкретному спору — величина уникальная, соответственно,

иплата за них в каждом случае уникальна. Поэтому невозможно определить, какая плата (1) при сравнимых обстоятельствах (2) обычно взимается за (3) аналогичные

товары, работы или услуги31. Когда товар уникален, законом прямо предусмотрено, что правила п. 3 ст. 424 ГК РФ не применяются (для недвижимости — п. 1 ст. 555 ГК РФ, для исключительного права — п. 3 ст. 1234 ГК РФ). Очевидно, что

идля остальных случаев, когда товар единственный в своем роде, законодательная логика была бы такой же32.

Проблема последующего отпадения условия. Практика показывает, что стороны редко напрямую предусматривают судьбу гонорара успеха на случай, если решение впоследствии будет отменено33. При отсутствии ясности соглашения мы предлагаем руководствоваться следующими правилами.

Суть условия об оплате вознаграждения в случае принятия положительного решения заключается в том, чтобы переместить часть издержек неопределенности исхода дела на юриста. В обмен на эти издержки у юриста может образоваться прибыль, если в результате принятия необходимого решения имущественная сфера его клиента увеличится. Если положительное решение не принято или впоследствии это решение отменено, то имущество клиента не увеличится. По этой причине, если

29Обычно стоимость собственно юридических услуг определена в виде фиксированной безусловной платы. Если подобная плата в договоре прямо не обозначена, следует считать, что юрист готов рискнуть и ею, поставив под условие благоприятного исхода дела.

30Принятие на себя чужих издержек и риска играет роль своеобразного встречного предоставления. Однако подчеркнем, что клиент не вправе требовать от юриста положительного исхода дела даже в случае, когда последний принял на себя обязательство предпринять максимальные усилия для достижения нужного результата.

31Поэтому сложно согласиться с мнением судьи ВС РФ Е.С. Корнелюка о применении к отношениям по поводу возврата гонорара успеха п. 3 ст. 424 ГК РФ (определение от 15.03.2017 № 305-ЭС16-20063 о передаче дела для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ).

32Впрочем, это не значит, что договор с отлагательным условием об оплате в случае принятия определенного судебного акта не заключен: цена «товара» определима, поэтому если условие не наступило, исполнитель просто не получает вознаграждение.

33Именно так и получилось в деле № А40-212975/2015, рассмотренном Верховным Судом (см.: определение ВС РФ от 15.03.2017 № 305-ЭС16-20063 и от 27.04.2017 № 305-ЭС16-20063).

188

Свободная трибуна

решение в дальнейшем отменено, юрист должен возвратить полученный гонорар. Иное означало бы, что юрист получил доход, в то время как все издержки неопределенности исхода дела остались на заказчике, который в случае отмены решения обязан вернуть полученное по нему. Это равносильно ситуации, когда юрист получил доход, не приняв на себя никаких издержек, что противоречит экономическому смыслу конструкции «заплачý по результату».

Исполнитель, разделивший с клиентом риск исхода дела, — профессионал в юридической сфере. Он в силу своей компетенции должен предвидеть, что судебный акт, с которым связана выплата гонорара, впоследствии может быть отменен. Значит, пока не доказано иное, следует считать, что отлагательное условие об оплате вознаграждения в случае принятия определенного решения подразумевает, что данное решение не будет отменено в ординарном порядке34. Из-за такого подхода стороны окажутся в подвешенном состоянии относительно того, надо ли будет возвращать гонорар. Однако в этом нет ничего страшного, поскольку данное решение защищает интересы заказчика, а исполнителю известны сроки, в течение которых решение может быть отменено, и возможные основания отмены. Поэтому если решение все же отменено, то отлагательное условие следует считать отпавшим, а выплаченный гонорар — подлежащим возврату как неосновательное обогащение.

3. Выводы: причины включения отлагательных условий в договоры и обобщение правил

Общие выводы. Как писал Р. Коуз (R. Coase), «существование трансакционных издержек будет подталкивать желающих торговать к введению различных форм деловой практики, обеспечивающих сокращение трансакционных издержек в том случае, когда затраты по выработке таких форм оказываются меньше, чем экономия на трансакционных издержках»35.

Отлагательные условия используют как частноправовую форму снижения трансакционных издержек от неопределенности и адаптации договора к изменившимся обстоятельствам, контроля за исполнением договора. Они позволяют не закладывать размер издержек в стоимость товара и реализовать экономические интересы сторон в случае, когда имеющихся в законе типичных договорных конструкций недостаточно.

Любая система контрактного права стремится облегчить процесс обмена36, поэтому если в обществе допускается какая-то экономическая операция, то право

34Сложнее вопрос о судьбе гонорара успеха в случае отмены в неординарном порядке, например признания закона неконституционным, появления новых обстоятельств или разворота судебной практики. Однако, скорее всего, решение должно быть тем же, так как соответствующие риски надо возлагать на юриста как лицо, для которого их нести дешевле и которое получает прибыль от того, что взяло на себя в том числе издержки неопределенности судьбы судебного акта.

35Коуз Р. Фирма, рынок и право. С. 12.

36См.: Уильямсон О. Указ. соч. С. 128.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

должно хотя бы не мешать участникам оборота снижать издержки контрактными средствами. Условная конструкция включается в договор по инициативе сторон, поскольку иначе реализовать их экономические цели затруднительно или дорого. Поэтому вмешательство суда в «условные» вопросы должно быть крайне бережным и обязательно учитывать те экономические цели, которые преследуют участники условного договора.

Обобщение правил. Рассмотрев проблематику ряда отлагательных условий через призму экономических интересов сторон, мы можем обобщить некоторые правила регулирования случаев обусловленного исполнения договорного обязательства:

1)когда должник по условному обязательству не получает выгоду от встречного безусловного предоставления (т.е. из-за технических или юридических причин не может самостоятельно пользоваться или распоряжаться) и наступление условного события зависит от лица, для передачи которому предназначено встречное предоставление (третьего лица), то:

2)когда должник по условному обязательству может получить выгоду за счет встречного безусловного предоставления (как путем пользования, так и путем распоряжения) и наступление условного события зависит от лица, для дальнейшей передачи которому предназначено это встречное предоставление (третьего лица), то:

3)когда исполнение основной договорной обязанности поставлено под условие совершения кредитором действий, прямо связанных с получением должником выгоды или несовершение которых непосредственно влечет убытки должника, то до

190

Свободная трибуна

совершения этих действий кредитор не вправе требовать исполнение, даже если он совершил встречное предоставление;

4)когда исполнение основной договорной обязанности поставлено под условие совершения кредитором действия в любой форме, которое направлено исключительно на истребование исполнения, должник обязан исполнить свою обязанность немедленно после того, как он узнал или должен был узнать о совершении кредитором этого действия;

5)когда стороны связали обязанность одной из них с обстоятельством, не зависящим от нее, и другая сторона в силу своей профессиональной компетенции может прогнозировать его наступление или влиять на него, то по наступлении этого обстоятельства обязанность должна быть исполнена вне зависимости от усилий, приложенных стороной для наступления. Однако если в дальнейшем это обстоятельство отпадет, должник вправе истребовать исполненное в качестве неосновательного обогащения;

6)в случае непредставления информации о наступлении условия должником, способным повлиять на наступление условия или имеющим информацию о его сроке наступления, кредитор, не обладающий ни влиянием на условное событие, ни сведениями о его наступлении, вправе заявить о фикции наступлении условия (п. 3 ст. 157 ГК РФ).

References

Ageev A. I’ll Pay if I Get Paid: Going Back to the Old Problem of Contractor’s Agreements [Zaplachu, esli mne zaplatyat: vozvraschayas’ k staroi probleme dogovorov podryada]. Available at: https:// zakon.ru/blog/2016/10/4/zaplachu_esli_mne_zaplatyat_vozvraschayas_k_staroj_probleme_ dogovorov_podryada (Accessed 13 November 2018).

Ageev A.V. Certain Problems of Potestative Conditions [Problemy regulirovaniya potestativnykh usloviy]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 2. P. 39–87.

Akerlof G. The Market for «Lemons»: Quality Uncertainty and the Market Mechanism [Rynok «limonov»: neopredelennost’ kachestva i rynochnyi mechanism]. THESIS. 1994. Iss. 5. P. 91–104.

Arrow K.J. The Organization of Economic Activity: Issues Pertinent to the Choice of Market versus Non-Market Allocation. Available at:https://www.jec.senate.gov/reports/91st Congress/The Analysis and Evaluation of Public Expenditures - The PPB System Volume I (444).pdf (Accessed 18 November 2018).

Coase R. The Firm, the Market and the Law [Firma, rynok i pravo], in: The Firm, the Market and the Law: Collection of Essays [Firma, rynok i pravo: sb. st.]. Мoscow, Novoe izdatelstvo, 2007. P. 7–35.

Coase R. The Problem of Social Costs [Problema sotsialnykh izderzhek], in: The Firm, the Market and the Law: Collection of Essays [Firma, rynok i pravo: sb. st.]. Мoscow, Novoe izdatelstvo, 2007. P. 92–149.

Dahlman C.J. The Problem of Externality. The Journal of Law & Economics. 1979. Vol. 22. No. 1. P. 141–162. Available at: https://www.jstor.org/stable/725216 (On Demand Access. Accessed 18 November 2018).

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Darby M.R., Karni E. Free Competition and the Optimal Amount of Fraud. The Journal of Law & Economics. 1973. Vol. 16. No. 1. P. 67–88. https://www.jstor.org/stable/724826

(On Demand Access. Accessed 18 November 2018).

Karapetov A.G. Economic Analysis of Law [Ekonomicheskiy analiz prava]. Moscow, Statut, 2016. 528 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF].

Moscow, M-Logos, Statut, 2018. 944 p.

Knight F.H. Risk, Uncertainty and Profit [Risk, neopredelennost’ i pribyl’]. Moscow, Delo, 2003. 360 p.

North D. Institutions, Institutional Change and Economic Performance [Instituty, institutsionalnye izmeneniya i funktsionirovanie ekonomiki]. Мoscow, Fond ekonomicheskoi knigi «Nachala», 1997. 180 p.

Odintsova M.I. Institutional Economics [Institutsionalnaya ekonomika]. Мoscow, Yurait, 2009. 459 p.

Stepanov D.I. Services as an Object of Civil Rights [Uslugi kak ob’ekt grazhdanskokh prav]. Moscow, Statut, 2005. 349 p.

Stepanov I.S., ed. Construction Economics: A Textbook [Ekonomika stroitelstva: uchebnik]. 3rd ed., rev. Moscow, Yurait, 2007. 620 p.

Williamson O.E. Economic Institutions of Capitalism [Ekonomicheskie instituty kapitalizma]. Saint Petersburg, Lenizdat, 1996. 702 p.

Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, OUP, 1996. 1241 p.

Information about the author

Ageev Alexey — Master of Civil Law (e-mail: fenris@list.ru).

192

Обзор

практики

Илья Игоревич Папилин

студент 3-го курса СПбГУ

Максим Юрьевич До

студент 3-го курса СПбГУ

Обзор судебной практики применения новых норм ГК РФ об опционе,

опционном договоре и абонентском договоре

В настоящей статье рассматриваются практические проблемы применения новых для ГК РФ конструкций опциона на заключение договора (ст. 429.2), опционного (ст. 429.3) и абонентского (ст. 429.4) договоров. Изучение судебной практики позволило выделить несколько актуальных вопросов в регулировании соответствующих договоров: правовая природа опционов, отличие поставки товаров по опционной модели и поставки по заявкам, соотношение опционов как производных финансовых инструментов и опционов как универсальных договорных моделей. Кроме того, внимание посвящено применению судами норм об абонентском договоре, в частности тому, как практика подходит к возможности взыскания абонентской платы в отсутствие востребования. Авторы анализируют наиболее важные судебные акты по данным вопросам и комментируют предложенные судами решения.

Ключевые слова: опцион, опционный договор, абонентский договор

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Ilya Papilin

Third-Year Student of the Saint Petersburg State University

Maksim Do

Third-Year Student of the Saint Petersburg State University

Review of Judicial Practice in the Application of the New Norms of the Civil Code of the Russian Federation on Options, Option Agreements and Subscription Agreements

This article discusses the practical problems of applying constructions of option for concluding a contract (art. 429.2 of the Civil Code of Russia), option agreements (art. 429.3) and subscription agreements (art. 429.4) that are new to the Civil Code of the Russian Federation. The study of judicial practice allowed us to identify several problems in the regulation of the said agreements: the legal nature of options, the difference in the supply of goods under the option model and delivery by requests, the interrelation of options as derivative financial instruments and options as universal contractual models. In addition, attention is focused on the application by the courts of the rules on subscription agreements, in particular, on how the practice approaches the possibility of collecting a subscription fee in the absence of demand. The authors analyze the most important judicial acts on these issues and comment on the court decisions.

Keywords: option, option agreement, subscription agreement

Как известно, Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ, вступившим в силу 01.06.2015, в ГК РФ были введены в действие три новые договорные конструкции: опцион на заключение договора (ст. 429.2), опционный договор (ст. 429.3) и абонентский договор (ст. 429.4). Положения ГК РФ определяют опцион на заключение договора таким образом: «Одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом», тогда как опционным договором признается такой договор, в котором «одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий, и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается». Наконец, абонентским договором называется такой договор, который предусматривает внесение одной из сторон определенных платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны установленного до-

говором исполнения в затребованных количестве или объеме.

Настоящая статья представляет собой анализ и обобщение практики более чем по 30 актам арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций. В рамках исследования было выявлено несколько актуальных проблем, среди которых: правовая природа опционов и их интерпретация в судебной практике, отличие поставки товаров по опционной модели и поставки по заявкам, дифференциация ранее закрепленных видов опционов в Федеральном законе от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и опционов по ГК РФ. Также был проведен анализ применения судами ст. 429.4 ГК РФ с целью определения правильности обращения к недавно введенной договорной конструкции абонентского договора.

194

Обзор практики

1. Опционы и опционные договоры: проблемы судебной интерпретации

Несмотря на сходство в названии, конструкции опциона на заключение договора (далее — опцион) и опционного договора обладают существенными различиями.

Вслучае с опционом сторона, которой на основании опциона предоставлена безотзывная оферта на заключение основного договора, вправе в течение установленного договором срока акцептовать ее и тем самым ввести в действие права и обязанности по основному договору, который будет считаться заключенным с момента акцепта. Иначе говоря, опцион как соглашение о предоставлении безотзывной оферты порождает особое правоотношение, в котором одно лицо имеет секундарное право введения в действие основного договора по своему произвольному усмотрению в течение определенного срока, а другая сторона (оферент) оказывается в состоянии связанности и вынуждена на протяжении этого срока находиться в неопределенности в отношении того, произойдет акцепт или нет.

Впринципе то же самое правоотношение возникает и в ситуации выставления безотзывной оферты, не облекаемой в форму опциона (т.е. соглашения сторон), но структурирование этой правовой связи за счет заключения соглашения (опциона) позволяет сторонам решить ряд важных задач: во-первых, установить плату за выставление безотзывной оферты (опционная премия), без получения которой оферент часто не будет готов выставлять оферту с длительным сроком на акцепт, а во-вторых, подробнее урегулировать свои отношения на период ожидания акцепта (например, согласовать режим конфиденциальности, установить информационные обязанности и т.п.).

Вслучае с опционным договором одна из сторон получает секундарное право в течение определенного срока востребовать исполнение обязательств1, которые уже установлены в данном (уже заключенном) договоре. Таким образом, если опцион на заключение договора предоставляет право на заключение основного договора, то опционный договор уже является основным договором, но предоставляет одной из сторон право востребовать исполнение по нему. Опционный договор не является отдельным соглашением и какой-то особой договорной конструкцией (в отличие от опциона), а лишь изменяет конструкцию отношений в конкретном основном договоре (купли-продажи, подряда и т.п.), дополняя его возможностью исполнения по востребованию.

Несмотря на то, что на законодательном уровне соответствующие статьи получили закрепление относительно недавно, в практике судов такие договоры имели место и к ним применялись положения как о непоименованных договорах2, так и о смешанных договорах, а потому особый интерес представляет то, как были восприняты и интерпретированы эти нововведения в судебной практике.

1См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 903 (автор комментария к ст. 429.3 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

2См.: постановления Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 1795/11, от 06.03.2007 № 13999/06, от 19.01.2010 № 12320/09 по делу № А63-16957/2008-С2-26.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Несмотря на достаточно небольшой объем практики, проведенный анализ судебных решений позволяет выявить основные особенности понимания судами содержания опционных договорных конструкций. Необходимо отметить, что иногда с некоторыми позициями судов согласиться в отношении отграничения опционов от опционных договоров и обеих конструкций от иных правовых институтов нельзя. Так, Арбитражный суд Центрального округа в постановлении от 12.12.2017 по делу № А36-11831/2016 указал, что из содержания ст. 429.2 ГК РФ следует, что «опцион на заключение договора — это соглашение сторон о продаже права на заключение другого договора». Данное определение не учитывает того, что опцион согласно положениям ст. 429.2 ГК может быть и бесплатным.

В определении Арбитражного суда Самарской области от 21.10.2015 по делу № А55-28168/2013 у суда возникли некоторые проблемы с квалификацией договора: однозначно указывая в мотивировочной части решения на то, что отношения между сторонами регулируются опционом на заключение договора («в случае, если ООО не воспользуется своим правом до наступления даты экспирации опциона, опционная премия последнему не возвращается»), суд применил к спорным правоотношениям положения ст. 429.3 ГК РФ об опционном договоре, не вдаваясь в последующую аргументацию выбора данной конструкции.

Арбитражный суд Липецкой области в решении от 30.05.2017 по делу № А3611831/2016 охарактеризовал опционный договор таким образом: «По опционному договору сторона предоставляет за плату безотзывную оферту, которая может быть акцептирована в предусмотренный договором срок». Очевидно, что суд здесь смешивает опцион и опционный договор.

Семнадцатым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 28.07.2015 по делу № А60-11969/2015 были обозначены характерные признаки опциона, но при этом суд отнес их к опционному договору: «Выгода покупателя (приобретателя) по опционному договору состоит в том, что он может, но не обязан заключать с продавцом права определенный договор. Продавец между тем обязан заключить договор по требованию покупателя опциона, за что и получает определенную плату (вознаграждение)». Также в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2015 по делу № А31-7898/2014 было отмечено некоторое сходство опциона с предварительным договором, но говорилось и о существенных различиях между ними: «Отличие заключается в том, что если в предварительном договоре стороны договариваются о заключении основного договора, то по опционному договору сторона предоставляет за плату безотзывную оферту, которая может быть акцептирована в предусмотренный договором срок. Именно возможность внесения платы по опциону выгодно отличает его от предварительного договора, так как судебная практика исходит из того, что по смыслу норм, регулирующих заключение предварительного договора, указанный договор не порождает для сторон денежных обязательств, а только обязательство заключить основной договор в будущем». Данная позиция отражена и в других судебных актах3.

3См.: решение АС Республики Татарстан от 08.08.2016 по делу № А65-4856/2016; постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 10.03.2016 по делу № А31-7898/2014; Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2016 по делу № А65-4266/2016.

196

Обзор практики

Несмотря на ошибку в терминологии, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, имея в виду опцион на заключение договора, в целом правильно разграничил опцион и предварительный договор. Тем не менее нельзя не согласиться с тем, что наиболее значимым отличием опциона от предварительного договора является не возможность предоставления денежного вознаграждения (опцион может быть и бесплатным), а сама сущность прав и обязанностей сторон: по предварительному договору сторона обязуется к заключению основного договора, в то время как опцион предоставляет одной из сторон секундарное право ввести основной договор в действие4.

Так, в одном из дел, рассмотренных Девятым арбитражным апелляционным судом (постановление от 13.02.2017 по делу № А40-42205/2016), между сторонами опциона на заключение нескольких договоров аренды помещений было заключено меньшее количество основных договоров и, соответственно арендодатель передал меньшее количество помещений. Суд отметил, что кредитор лишен возможности требовать возврата опционной премии пропорционально непереданному количеству помещений ввиду того, что надлежащим способом защиты права кредитора в данном случае будет требование к ответчику о принудительном заключении оставшихся договоров аренды и передаче оставшейся части помещений.

Здесь суд ошибочно указывает на право одной из сторон на понуждение к заключению основного договора, поскольку соответствующий способ защиты характерен для предварительного договора.

Таким образом, видно, что практика судов в решении вопроса о соотношении опциона на заключение договора и предварительного договора противоречива.

Стоит обратить внимание и на то, что в коммерческих договорах, в частности договорах поставки, под опционом зачастую понимается совершенно иная конструкция, существенно отличающаяся от той, которая сформулирована в ст. 429.2, 429.3 ГК РФ. Речь идет об условии о так называемом опционе поставщика или покупателя в договорах поставки. Так, Арбитражный суд Иркутской области в решении от 20.06.2017 по делу № А19-19659/2016 дал опциону следующее определение: «Под опционом понимается право покупателя уменьшить (–) или увеличить

(+) количество поставляемого товара в пределах согласованного количества без изменения остальных согласованных условий, в том числе без изменения цен, согласованных в приложении». Можно привести такой пример описания сторонами на практике подобных условий: «Согласно пункту 2.1 контракта общий объем товара составляет до 30 000 метрических тонн (МТ) плюс/минус 10% от опциона продавца»5.

Такое условие договора часто встречается при поставках массовых сырьевых и продовольственных товаров, обозначение количества которых обычно дополняется оговоркой, допускающей отклонение фактически поставляемого экспортером количества товара от количества, оговоренного в контракте. Данная оговорка

4См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 ГК РФ. С. 907.

5Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2016 по делу № А51-11536/2014.

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

называется оговоркой «около», или «опционом», и может осуществляться по выбору продавца или покупателя. Оговорка может иметь вид «больше или меньше на ... %» или «+/– ... %». Применение такого «опциона» наиболее распространено при перевозке морских грузов — его наличие помогает стороне, взявшей на себя перевозку товара, фрахтовать необходимый для перевозки тоннаж и не оплачивать так называемый мертвый фрахт, т.е. фрахт за неиспользуемое пространство судна. Размер «опциона», как правило, не превышает 10%, а поставка товаров по контракту в пределах «опциона» оплачивается покупателем по фактическому количеству и не является нарушением условий контракта.

Не вызывает никаких сомнений, что такой способ изменения количества поставляемого товара не имеет отношения к регулированию опциона и опционного договора по ГК РФ.

Следующая проблема заключается в сопоставлении судами конструкций опциона и опционного договора, отраженных в ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ соответственно, и опционов как производных финансовых инструментов, закрепленных в Указании Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» (далее — Указание Банка России).

В связи с этим особый интерес представляет постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2017 по делу № А40-3903/17. В данном деле возник вопрос о квалификации совершенной сторонами сделки валютного опциона

сбарьерным условием в качестве опциона на заключение договора по ст. 429.2 ГК РФ. Исходя из согласованных сторонами условий, можно понять, что заключенный между ними договор представляет собой сочетание двух взаимосвязанных сделок — «беспоставочный (расчетный) валютный опцион с барьерным условием на продажу (пут) долларов США и опцион на покупку (колл) долларов США»

сдвусторонней обязанностью по выплате опционной премии.

Установленный в соглашении сторон предмет схож с определением опциона как дериватива, закрепленным в Указании Банка России. Банк России определяет, что расчетным опционом является договор, предусматривающий обязанность стороны в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом. В практике финансового рынка стороны определяют условия «расчетных» сделок, исходя из Стандартных условий конверсионных сделок, сделок валютный форвард, валютный опцион и валютный своп6, разработанных Национальной ассоциацией участников фондового рынка7. Согласно вышеуказанному документу такой вид опциона не предусматривает исполнения в полном объеме (фактическая передача товара, переход прав на бездокументарные

6Стандартные условия конверсионных сделок, сделок валютный форвард, валютный опцион и валютный своп 2011 г. (с изменениями от 05.07.2016). URL: http://spfi.naufor.ru/files/StandardTermsOfFX2011 With2016Amendments.pdf.

7См.: решения АС Республики Коми от 11.09.2015 по делу № А29-3385/2015; АС г. Москвы от 28.10.2016 по делу № А40-30689/2016; постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2017 по делу № А40-98220/2017, от 08.02.2017 по делу № А40-30689/2016.

198

Обзор практики

ценные бумаги и иное исполнение), а устанавливает лишь право требовать уплаты платежей, размер которых определяется исходя из стоимости предмета опционного договора.

В то же время ст. 429.2 ГК РФ устанавливает именно право заключить один или несколько договоров, а не право требовать уплаты денежной суммы в зависимости от изменения обстоятельств (базисного актива). Еще одним вариантом для моделирования подобных сделок может быть опционный договор по ст. 429.3 ГК РФ, однако и в этом случае конструкция расчетного опциона выходит за рамки возможностей опционного договора. Особенность опционного договора заключается в предоставлении стороне секундарного права востребовать реальное исполнение по заключенному договору, при этом под исполнением ГК РФ подразумевает фактическое исполнение (уплатить денежные средства, передать или принять имущество), что приводит к невозможности моделирования по ст. 429.3 ГК РФ расчетных опционов, главной особенностью которых является не реальное исполнение (покупка валюты за номинальную стоимость, установленную в договоре, что происходит при поставочном опционе), а обязанность периодически или единовременно выплачивать денежную сумму в зависимости от изменения обстоятельств (стоимости базисного актива).

Наиболее подходящей для защиты соответствующих сделок является п. 2 ст. 1062 ГК РФ, в котором указано, что «требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит… подлежат судебной защите».

Представляется, что конструкция опциона по ст. 429.2 ГК РФ вполне может применяться при регулировании такого финансового инструмента, как поставочный опцион (например, абз. 4, 5 п. 2 указания Банка России), но исключает возможность регулирования расчетных опционов. Мы также считаем, что в вышеупомянутом деле, рассмотренном Девятым арбитражным апелляционным судом, ссылка суда на ст. 429.2 ГК РФ ошибочна, и для обоснования судебной защиты в рамках текущего регулирования срочных сделок, деривативов и иных рисковых чисто расчетных сделок «на разницу» следует ссылаться на ст. 1062 ГК РФ, а для разрешения спора по существу учитывать Стандартные условия конверсионных сделок, сделок валютный форвард, валютный опцион и валютный своп, согласие на применение которых дали стороны. Более подробному анализу этой проблемы мешает отсутствие практики судов (с 2015 г. упоминание ст. 429.2 или 429.3 ГК РФ в рамках разрешения споров с производными финансовыми инструментами встречалось лишь в одном судебном решении).

По нашему мнению, проблемы с разграничением и применением вышеуказанных видов договоров связаны с отсутствием в законодательстве четких определений и системного упорядочивания производных финансовых инструментов, которые одновременно являются и гражданско-правовыми сделками.

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

2. Обзор правовых позиций арбитражных судов по вопросам применения опционов на заключение договора и опционных договоров за 2015–2018 гг.

Данная глава представляет собой обзор наиболее значимых правовых позиций, которые нам удалось выявить из немногочисленной судебной практики по вопросам опциона и опционного договора.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2017 по делу № А70-3036/2017

Между сторонами спора было заключено соглашение об опционе на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале общества, предусматривающее обязанность продавца (оферента) передать покупателю (акцептанту) ряд документов с целью их последующего предоставления нотариусу для удостоверения акцепта. В дальнейшем после исполнения своего обязательства по выплате опционной премии покупатель обратился в суд с иском о понуждении общества, доли в котором подлежат отчуждению по сделке, предоставить документы, необходимые для подтверждения акцепта. Продавец по опциону подал иск о признании договора опциона недействительным по основанию, предусмотренному ст. 173.1 ГК РФ, указывая на то, что между данным обществом, доли в котором подлежат отчуждению по сделке, и другим заключено соглашение «О регулировании правоотношений между основным и дочерним обществом» (далее — договор о регулировании), в соответствии с которым на отчуждение доли дочернего общества требуется согласие основного.

Более того, продавец опциона отметил, что договор опциона имел отлагательные условия для акцепта (важно добавить, что эти условия не были непосредственно отражены в договоре опциона) и возлагал на покупателя обязанность предоставления документов, подтверждающих их наступление.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что соглашение об опционе не содержит отлагательных условий о возможности совершения акцепта безотзывной оферты, выданной продавцом покупателю. Суд также заключил, что в соглашении лишь перечислены документы, которые необходимо предоставить нотариусу для удостоверения безакцептной оферты, в ином случае отлагательные условия должны были быть конкретизированы сторонами, чтобы не вызывать неопределенности. Суд не признал довод дочернего общества об отсутствии согласия основного общества убедительным ввиду того, что в договоре о регулировании нет запрета на отчуждение долей дочернего общества, а также не требуется согласие основного. Данный договор регулирует лишь вопросы внесения изменений в учредительные документы дочернего общества.

Комментарий

Опцион на заключение договора может быть поставлен под условие, в том числе зависящее от одной из сторон, в силу абз. 2 п. 1 ст. 429.2 ГК РФ. Вместе с тем та-

200

Обзор практики

кое условие должно быть согласовано сторонами в самом договоре. Одно лишь перечисление документов, при предъявлении которых возможен акцепт, действительно нельзя назвать отлагательным условием. Предоставление нотариусу документов, удостоверяющих акцепт, можно назвать организационным требованием, но не обстоятельством, обусловливающим возникновение прав и обязанностей сторон.

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 01.02.2016 по делу № А65-27045/2015

Если стороны опциона на заключение договора аренды в итоге заключили основной договор аренды помещения, то при расторжении последнего сторона договора аренды (акцептант в опционе) не вправе требовать от другой стороны (оферента в опционе) возврата опционной премии (как это верно следует из положений п. 2, 3 ст. 429.2 ГК РФ). Более того, данный платеж не может быть рассмотрен в качестве неосновательного обогащения. Поскольку в опционе на заключение договора стороны поставили возможность возврата опционной премии под условие, которое не наступило (в данном случае речь идет о незаключении договора аренды либо наступлении обстоятельств непреодолимой силы), то опционная премия возврату не подлежит.

Комментарий

Суд правильно толкует положения об опционе в части невозможности возврата опционной премии ввиду того, что не наступило ни одно из отлагательных условий, установленных в договоре, а потому опционная плата не может быть возвращена.

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 06.12.2016 по делу № А14-8248/2016

При заключении опциона на покупку акций ПАО стороны дали друг другу заверения об обстоятельствах. В частности, оферентом (продавцом по договору куплипродажи акций) был указан ограниченный перечень лиц, имеющих фактическую возможность определять деятельность акционерного общества. Эти заверения были имплементированы в опцион на заключение договора, который, помимо прочих существенных условий, предусматривал обязанность внесения акцептантом опционной премии на расчетный счет в банке оферента. Из обстоятельств дела следовало, что данные оферентом заверения оказались недостоверными, а потому акцептант воспользовался своим правом на отказ от договора (на основании ст. 310 и 431.2 ГК РФ), что повлекло прекращение его обязательства перед контрагентом по уплате опционной премии. Вместе с тем суд отказал во взыскании договорной неустойки, поскольку акцептант был признан судом недобросовестным (т.е. знал или не мог не знать о том, что лицо, которое не было указано в заверениях, могло фактически определять деятельность акционерного общества).

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Комментарий

Вданном деле не были выявлены какие-либо серьезные вопросы об опционах. Основой спора были последствия, вытекающие из недостоверности заверений.

Врамках проблематики применения опционов рассматриваемое решение затрагивает лишь возможность возврата опционной премии при отказе одной из сторон от соглашения об опционе. Исходя из обстоятельств дела право на акцепт реализовано не было, а диспозитивное правило п. 3 ст. 431.2 ГК РФ сторонами не изменялось, следовательно, опционная премия не подлежит возврату.

Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12.12.2017 по делу № А36-11831/2016

Стороны заключили договор аренды помещения, в котором было предусмотрено право арендатора на пролонгацию договора на условиях и срок, установленные основным договором. По истечении срока действия договора арендодатель неправомерно отказал арендатору в его пролонгации. Суд в данном вопросе занял позицию арендодателя, указав, что «право арендатора на пролонгацию договора аренды... не корреспондирует с обязанностью арендодателя продлить указанный договор». При этом ранее в деле суд отмечал, что возможность пролонгации договора аренды по соглашению сторон прямо предусмотрена в договоре.

Далее в обоснование своих требований арендатор заявил, что условие, предусматривающее возможность пролонгации договора, является опционом на заключение договора аренды. Судом этот довод был отвергнут, поскольку соглашение предусматривает форму единого документа и требует, чтобы акцепт такой оферты осуществлялся путем подписания и возвращения оференту одного из экземпляров. В данном случае не была соблюдена форма, а также в деле отсутствуют какие-либо доказательства приобретения арендодателем опциона на право заключения в будущем договора аренды, а потому положения указанной нормы не подлежат применению.

Комментарий

Стоит отметить, что суд правомерно не оценивал довод арендатора о том, что договор аренды предусматривает опцион, по указанным выше причинам. Также можно предположить, что обращение арендатора к конструкции опциона является неудачной попыткой сохранить арендные правоотношения в силе, поскольку судом ранее были отвергнуты доводы о праве арендатора на автоматическую пролонгацию договора аренды.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2015 по делу № А40-159782/2014

Между сторонами был заключен договор невозобновляемой кредитной линии с установленным лимитом выдачи денежных средств. Также стороны заключили соглашение о новации под условием, которое изменяло валюту долга в случае

202

Обзор практики

достижения порогового значения курса рубля к доллару США. В апелляционной жалобе должник ссылается на недействительность соглашения о новации, так как оно опосредует правоотношения сторон по опционному договору. Ничтожность сделки, по мнению должника, вытекает из отсутствия в опционном договоре условия об опционной премии (возмездности опционного договора).

Суд в данном случае указал на правовую несостоятельность такого вывода в связи с отсутствием существенных условий, необходимых для квалификации договора в качестве опционного. Заключенное соглашение о новации регулирует изменение условий кредитного договора в случае наступления установленных обстоятельств и не содержит права требования исполнения договора в течение определенного срока или права отказаться от исполнения обязательств, а также обязанности уплаты опционной премии. Следовательно, судом правомерно отклонены доводы об опционной природе заключенного сторонами соглашения.

Комментарий

Сам договор кредитной линии вполне можно рассматривать как опционный, так как соблюдены все его квалифицирующие признаки по правилам ст. 429.3 ГК РФ (если, конечно, договор возлагает на банк обязательство выдавать кредитные транши по заявкам заемщика). В то же время считать наличие опционной премии императивным требованием к содержанию опционного договора некорректно. Опционная премия может в таком соглашении содержаться и часто действительно содержится в договорах кредитной линии (в виде комиссии за открытие или поддержание кредитной линии), но может в таком соглашении и отсутствовать, что прямо следует из положений ст. 429.3 ГК РФ.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.05.2016 по делу № А13-10196/2015

Если стороны заключают множество самостоятельных кредитных договоров с условием о комиссии за предоставление кредита, то комплекс отдельных договоров, заключенных до вступления в силу нормы ст. 429.3 ГК РФ, нельзя считать совершенным по опционному договору. По мнению суда, комиссия за предоставление кредита линии не может быть признана опционной премией, а условие об установлении такой комиссии является ничтожным (ст. 168 ГК РФ) как не соответствующее требованиям ст. 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» и ст. 779, 819 ГК РФ, поскольку не создает для заемщика какое-либо дополнительное благо или иной полезный эффект. Ссылку кредитора на ст. 429.3 ГК РФ суд отклоняет, обосновывая тем, что статья, регламентирующая новый вид договора — опционный, введена в действие Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ и вступила в силу 01.06.2015, кредитные договоры в данном случае были заключены до момента вступления в силу соответствующих изменений.

Комментарий

На первый взгляд совокупность кредитных договоров с одинаковыми условиями о единовременной выплате комиссии может свидетельствовать о желании сторон

203

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

упорядочить свои долгосрочные отношения по модели кредитной линии. Однако в данном случае кредитор и должник не оформляли такое желание и не связывали себя обязательствами ни по самой выдаче кредита по произвольному требованию заемщика, ни по оплате банку компенсации за претерпевание постоянной готовности выдать кредит. Очевидно, что ссылка банка на нормы об опционном договоре должна была стать основной для признания действительности комиссий, которые списывались со счета должника единовременно с предоставлением кредитных средств. Но так как все договоры были заключены до вступления в силу норм об опционном договоре, положения ст. 429.3 ГК РФ в любом случае не подлежат применению. К тому же остается открытым вопрос, оставленный судом без выяснения: выразили ли стороны каким-либо образом волю на то, чтобы отрегулировать ход развития будущих правоотношений, которые они могли конкретизировать в отдельном кредитном договоре? Возможным вариантом установления общих условий взаимодействия сторон является рамочный договор с исполнением по заявкам (ст. 429.1 ГК РФ). Однако все договоры заключены в 2012 г., что исключает не только опционный договор по ст. 429.3 ГК РФ, но и рамочный, положения о котором вступили в законную силу одновременно с положениями об опционном договоре.

Учитывая вышеизложенное, можно заключить, что суд правомерно отверг ссылку на опционный договор в связи с перспективным действием изменений в ГК РФ, вступивших в силу 01.06.2015.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2016 по делу № А40-116286/2016

Стороны заключили договоры на оказание услуг по несению постоянной аварий- но-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти (ЛРН). По условиям соответствующих договоров в случае реально допущенного разлива нефтепродуктов его ликвидация оплачивается отдельно, независимо от оплаты услуг по несению готовности к ЛРН, часть наиболее финансовоемких статей расходов на которую фактически относится непосредственно к ликвидации разливов нефтепродуктов. За несение готовности и право заявить такие требования по исполнению заказчик также уплачивает денежную сумму независимо от расходов, которые непосредственно относятся к исполнению ЛНР, что также соотносится с опционной премией по п. 2 ст. 429.3 ГК РФ.

Сопоставив описанные условия с положениями ст. 429.3 ГК РФ, суд квалифицировал договор по несению готовности к ЛНР как опционный.

Комментарий

Нахождение исполнителя в постоянной готовности к ЛРН и право заказчика при наступлении разливов нефти требовать совершения действий по выполнению услуг и работ по ЛРН вполне соответствуют конструкции опционного договора, закрепленной в п. 1 ст. 429.3 ГК РФ. Нельзя не согласиться с судом в квалификации вышеуказанного договора в качестве опционного.

204

Обзор практики

3.Общий анализ судебной практики по абонентским договорам

Врамках анализа судебных решений по применению норм абонентского договора (ст. 429.4 ГК РФ) нами не было выявлено существенных проблем в толковании судами соответствующих правил. В основном суды при разрешении дел буквально излагают базовые положения о договоре с исполнением по требованию — обязанность вносить платежи независимо от того, было ли затребовано встречное исполнение, обязанность исполнителя осуществить предоставление по договору ровно в том количестве и в тот срок, который запросил абонент.

При этом суды безошибочно отличают абонентский договор от иных договоров с исполнением по заявкам. Образцом надлежащего понимания данной модели договора может служить решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.01.2017 по делу № А43-21813/2016: «В отличие от иных договоров, предусматривающих исполнение стороной заявок другой стороны (например, договора кредитной линии или договора поставки товара по заявкам), в рамках абонентского договора абонент платит заранее оговоренную плату (цену). Причем эта плата не зависит от того, исчерпал ли абонент возможные работы или услуги, которые он может затребовать в этот период времени, или нет». Суд также упоминает о невозвратности абонентской платы в случае отсутствия востребования исполнения: «Условие о такой оплате может формулироваться в договоре как обязанность заказчика периодически (ежемесячно, ежеквартально) вносить одинаковую плату, если в этом периоде заказчик не отказывался от потребления услуг. В силу специфики правовой природы рассматриваемого договора возврат платы в случае незатребования исполнения невозможен».

Суды подчеркивают экономический смысл абонентского договора, который заключается в том, что исполнитель по любому требованию абонента в любой срок должен оказать ему предусмотренную договором услугу, за что и вносится периодическая плата. Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 18.01.2018 по делу № А14-5406/2017 справедливо исходит из того, что в абонентских договорах для надлежащей реализации своей обязанности по оказанию услуг «исполнители должны поддерживать свою материальную (производственную) базу и работников (обслуживающий персонал) в постоянной готовности для того, чтобы обеспечить исполнение своих обязательств перед абонентом по его первому требованию и по усмотрению последнего».

До момента вступления в силу нововведений существовала проблема, когда при наличии абонентского договора суд отказывал во взыскании задолженности по причине отсутствия факта оказания услуг в соответствующие периоды. Положение п. 2 ст. 429.4 ГК РФ напрямую устанавливает обязанность вносить платежи или предоставлять иное исполнение по абонентскому договору независимо от того, было ли затребовано им соответствующее исполнение от исполнителя, что позволяет судам оперативно разрешать большинство дел. Тем самым данный вопрос был решен. Однако иногда встречаются решения, когда суд, фактически признавая договор абонентским, снижает размер взыскиваемых платежей в связи с фактом неоказания услуг в определенный период. Примером может служить решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.10.2017 по делу № А0718331/2017. Несмотря на условие, свидетельствующее об абонентской природе от-

205

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

ношений, и признание должником задолженности по неоказанным услугам, суд первой инстанции взыскал только часть задолженности, не учитывая те периоды, когда по договору периодическая плата вноситься должна, но услуги не были оказаны. Эта позиция судов выглядит крайне странно и на первый взгляд противоречит ст. 429.4 ГК РФ.

Но все же таких решений немного. В большинстве случаев суды взыскивают абонентскую плату и за те периоды, когда услуги не оказывались из-за отсутствия заявок. Иллюстрацией является одно из дел, рассмотренных Арбитражным судом Нижегородской области (решение от 22.01.2018 по делу № А4334362/2017). Заключенный сторонами договор оказания услуг содержал условие о том, что «исполнитель ежемесячно предоставляет заказчику акт об оказании услуг (пункт 3.3 договора). Во исполнение принятых обязательств истцом оказаны ответчику услуги на общую сумму 44 400 руб. 00 коп». Истец обратился в суд с требованием о взыскании задолженности по абонентской плате, но ответчик возразил, что «заявки на оказание услуг заказчиком в адрес исполнителя не направлялись, услуги не оказывались, акты об оказании услуг ответчик не получал и не подписывал».

В данном случае суд взыскал долг по оплате, правомерно квалифицировав договор как абонентский. Причем, как было справедливо отмечено, отсутствие исполнения по договору не влечет прекращения права заказчика требовать оплаты услуг. Но аргументация суда основывалась не на обязанности абонента вносить платежи независимо от наличия требования с его стороны, которая установлена в п. 2 ст. 429.4 ГК РФ, а на возникшей по вине заказчика невозможности исполнения договора оказания услуг: «Если Заказчик не пользуется правом на получение услуг по причинам, не зависящим от Исполнителя, то возникает невозможность исполнения по вине Заказчика». Таким образом, суд определяет, что последствия невозможности исполнения по вине заказчика (обязанность оплатить услуги в полном объеме по п. 2 ст. 781 ГК РФ) возникают не только в случае, когда «услуга заказана, но и в ситуации, когда у Заказчика было право ее заказать в соответствии с условиями договора, однако он этого не сделал». Представляется, что надлежащий способ защиты при неоплате заказчиком абонентской платы базируется на п. 2 ст. 429.4 ГК РФ и не требует дополнительный ссылки на нормы главы 39 Кодекса, поскольку невозможность исполнения в данном случае не возникает, а лишь временно отсутствует правовое основание для оказания услуг исполнителем в связи с отсутствием востребования.

4. Выводы

Исследование судебной практики по новым статьям об опционах и опционном договоре показало, что новые нормы внедряются в гражданский оборот, в судах постепенно начинают рассматриваться споры, вытекающие из таких договоров. Исходя из тех решений, которые были вынесены с момента вступления в силу ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ, можно сказать, что существенных проблем в их применении судами пока не так много.

206

Обзор практики

Но иногда у юристов и судов возникают сложности в разграничении опциона и опционного договора, опциона как особой договорной конструкции, урегулированной в ст. 429.2 ГК РФ, и опциона как расчетного производного финансового инструмента, а также опциона и предварительного договора.

Анализ судебных решений по ст. 429.4 показал, что судебная практика с момента введения соответствующих норм в ГК РФ нормализовалась и суды, как правило, безошибочно разрешают большинство дел. Регламентация норм об абонентском договоре помогла устранить давние проблемы с абонентской платой за неиспользованные услуги. Как итог, можно отметить, что введение в гражданское законодательство отдельной статьи, посвященной абонентским договорам, существенно упростило регулирование таких договоров и разрешение связанных с ними судебных споров. В то же время нам встретился и случай, когда суд отказал во взыскании абонентской платы за период, в которой услуги не оказывались из-за непоступления заявок от абонента. Но поскольку он единичный, мы надеемся, что это эксцесс.

References

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i objazatel’stvennoe pravo (obshhaja chast’): postatejnyj kommentarij k stat’jam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Information about the author

Ilya Papilin — Third-Year Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: ipapilin@inbox.ru).

Maksim Do — Third-Year Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: maxim98.do@gmail.com).

207