Зарубежная практика

Кирилл Вадимович Нам

партнер юридической фирмы Lex Consilium, кандидат юридических наук, LLM,

магистр частного права

Повседневная преддоговорная ответственность и договор c защитным эффектом в пользу третьего лица

Решение Верховного суда Германии от 28.01.1976 VII ZR 246/74 и комментарий к нему

Настоящее решение, называемое еще делом о салатном листе, является одним из важнейших в немецком обязательственном праве. Его актуальность, несмотря на солидный срок, прошедший с момента его вынесения в 1976 г., подтверждается тем, что разработчики реформы обязательственного права в Германии в начале 2000-х гг. опирались на выводы судей и их правовое обоснование1. Перед судом стояли два важнейших правовых вопроса, связанных с применением конструкций преддоговорной ответственности и защиты прав третьих по отношению к договору лиц, подпадающих под его охранительное действие. Соединив эти две доктрины, суд защитил права третьего лица на стадии преддоговорных отношений.

Для российского права это решение представляет интерес в силу двух моментов. Во-первых, оно показывает, что преддоговорная ответственность применяется и при заключении очень распространенных потребительских договоров, таких как договор продажи в супермаркете. Во-вторых, оно демонстрирует действие неизвестного российскому праву института, позволяющего включить третьих лиц в защитную сферу договора. Он стимулирует участников договора заботиться об интересах не только другой стороны, но и связанных с ней лиц.

Ключевые слова: преддоговорная ответственность, возмещение убытков, защита прав третьего лица, принцип добросовестности

1См.: BT-Drucks 14/6040, 163.

28

Зарубежная практика

Kirill Nam

Partner at Lex Consilium Law Firm, PhD in Law, LLM, Master of Private Law

Routine Pre-contractual Liability and Contracts with Protective Effect for Third Parties

Judgment of the German Supreme Court of 28 January 1976 VII ZR 246/74 with a Comment

This decision, also known as Salad Leaf Case, is one of the most important in German law of obligations. Although decided a long time ago, in 1976, it is still relevant today. This is confirmed by the fact that in the beginning of 2000s the authors of the reform of German law of obligations borrowed the conclusions reached in the judgment, as well as its argumentation. The court had to resolve two principal issues related to the doctrines of pre-contractual liability and protection of third parties to a contract. By combining these doctrines, the court awarded compensation to a third party for damage caused before the contract in question was formally concluded.

There are at least two reasons explaining why this judgment should be of a great interest to Russian lawyers. First, it shows that pre-contractual liability, which has recently appeared in the Russian Civil Code, could arise in relation to consumer contracts. This makes this type of liability more widespread than one would expect. Secondly, it demonstrates the operation of a legal doctrine which is alien to Russian law and which extends on some third parties protection given to a party to a contract. This doctrine encourages a contractual party to take care of not only the other party’s interest but also of the interest of those related to the other party.

Keywords: pre-contractual liability, compensation of damages, protection of third party, good faith principle

Перевод решения суда

Верховный суд Германии

Именем народа

Решение

VIII ZR 246/74

Оглашено 28 января 1976 г.

Если ребенку, находящемуся в супермаркете в сопровождении матери, намеревающейся совершить покупки, будет причинен вред, то он может быть возмещен на основании преддоговорной ответственности, исходя из защитного эффекта договора в отношении третьего лица.

Восьмой состав по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе судей Braxmaier, Claßen, Dr. Hiddemann, Wolf и Merz на основании устных слушаний 21 января 1976 г. признал правомерным:

Заявление о пересмотре решения 1-го состава по гражданским делам Верховного земельного суда Кобленца от 28 августа 1974 г. отклонить, расходы отнести на ответчика.

29

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Обстоятельства дела

2 ноября 1963 г. истица, которой на тот момент было 14 лет, отправилась со своей матерью в супермаркет за продуктами. Когда ее мать после выбора продуктов находилась на кассе, истица решила обойти кассу, чтобы помочь складывать продукты. В этот момент, поскользнувшись, она упала на пол и травмировала колено. В последующем ей понадобились операция и длительное стационарное лечение.

Утверждая, что она поскользнулась на листе салата, истица в иске от 5 марта 1970 г. потребовала от ответчика возмещения всех понесенных убытков, а также морального вреда в размере не меньшем, чем 10 000 немецких марок. Основанием иска было заявлено нарушение ответчиком обязанности обеспечения безопасности. Ответчик оспаривал то, что истица поскользнулась на листе салата, помимо этого, отрицал свою вину, а также ссылался на пропуск срока исковой давности. После того как вступившим в законную силу решением апелляционного суда от 18 октября 1972 г. в иске в части морального вреда на основании пропуска срока исковой давности было отказано, между сторонами остался нерешенным вопрос о возмещении понесенных имущественных расходов в связи с несчастным случаем в размере 701,51 немецких марок (расходы на лечение, потеря заработка и т.п.), а также вопрос о будущих убытках в связи с возможным проявлением вреда здоровью в будущем.

Земельный суд на основании пропуска срока исковой давности в иске отказал. Апелляционный суд с учетом вины истицы в размере 1/4 присудил ей возмещение убытков в размере 497,11 немецких марок плюс проценты. Кроме того, установил, что ответчик обязан будет выплатить истице 3/4 возможных будущих убытков. В настоящем производстве по пересмотру решения апелляционной инстанции истица просит в пересмотре дела отказать, а ответчик заявляет о необходимости отказать в иске в полном объеме.

Мотивировочная часть

I.

Апелляционный суд посчитал, что истица поскользнулась на овощном листе возле места для упаковки продуктов и получила травмы, обосновывающие правомерность требования возмещения убытков. Такие травмы также не исключают и возникновение убытков в будущем. Данные выводы представляются обоснованными. Основания для пересмотра отсутствуют.

II.

Согласно мнению апелляционной инстанции, ответчик не доказал свои утверждения, что все необходимые меры безопасности в его магазине были соблюдены, а несчастный случай произошел по причине того, что непосредственно перед падением истицы другой покупатель уронил лист салата на пол. Данный вывод также не подлежит пересмотру, поскольку в отношении обязанности владельцев магазинов обеспечивать безопасность для покупателей он соответствует устойчивой

30

Зарубежная практика

судебной практике2. При этом апелляционная инстанция аргументировала свое решение правилами о преддоговорной ответственности и правомерно исходила из отнесения бремени доказывания на ответчика (§ 282 ГГУ). Здесь также не усматривается оснований для пересмотра дела.

III.

Как далее указывает апелляционная инстанция, ответчик с учетом небрежности истицы несет ответственность в размере 3/4 от реального и будущего ущерба вследствие преддоговорной ответственности, поскольку он нарушил свои охранительные обязанности, обязанности по защите имущественных и неимущественных прав истицы. Ответчик несет их перед покупателями в связи с открытием и работой магазина. В дополнение к данному основанию здесь также имеется право истицы требовать возмещения убытков с точки зрения теории о договоре с защитным эффектом в отношении третьего лица, потому что в момент несчастного случая она сопровождала свою мать, которая вела с ответчиком переговоры о заключении договора. Истица тем самым была включена в охранительную сферу этого схожего с договорным обязательственного отношения.

Для требований из преддоговорной ответственности действует 30-летний срок исковой давности, что означает, что срок исковой давности не истек и был прерван путем подачи иска.

IV.

Данные выводы являются обоснованными, по крайней мере с точки зрения результата.

Однако вызывает некоторые сомнения ключевое соображение апелляционного суда о том, что ответчик отвечает перед истицей и без обоснования ее требований через защитный эффект договора в пользу третьего лица — непосредственно в силу правил преддоговорной ответственности. Ответственность из culpa in contrahendo ставит пострадавших лиц, как это имеет место и в настоящем деле, в существенно лучшее положение, чем в деликтных отношениях, например с точки зрения более строгой ответственности за помощников и работников (§ 278 против § 831 ГГУ), более длительного срока исковой давности (§ 195 против § 852 ГГУ) и возложения бремени доказывания на причинителя (§ 282 ГГУ). Эта ответственность основывается на обязательственном отношении, созданном в дополнение к позитивному праву3, возникает с вступлением в переговоры о заключении договора и далее не зависит от заключения договора и его действительности4. Выводимая из данного обязательства

2См.: BGH. Urteil vom 26. September 1961 — VI ZR 92/61 = NJW 1962, 31 — LM BGB § 276 (Fa) Nr. 13; см. также: RGZ 78, 239.

3На момент принятия данного решения институт преддоговорной ответственности еще не был закреплен в Германии в тексте закона. — Прим. пер.

4См.: BGHZ 6, 330, 333; устойчивая судебная практика; см. также: Larenz Schuldrecht 11. Aufl. Bd. I S. 94, 96 f. и др.

31

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

ответственность за нарушение охранительных обязанностей и обязанностей по заботе о правах и интересах другой стороны объясняется в случаях, подобных настоящему, тем, что пострадавшее лицо в целях проведения переговоров оказывается в сфере воздействия другой стороны и тем самым вправе рассчитывать на повышенную заботу со стороны своего партнера по переговорам5. Это подтверждает и настоящее дело, в котором мать истицы с целью заключения договора купли-продажи зашла в торговые помещения ответчика и тем самым подвергла себя риску причинения вреда, который согласно опыту особенно высок в местах около касс супермаркета, где проходит большой поток людей. Необходимым условием для ответственности из culpa in contrahendo в такого рода договорах купли-продажи является то, что пострадавший зашел в торговые помещения с целью заключить договор или же начать «деловые контакты»6. Пострадавшее лицо должно расцениваться как минимум в качестве потенциального покупателя, даже если у него не было четкого намерения чтото купить7. При этом является достаточным, учитывая особенности покупок в супермаркетах, что клиент сначала намеревался лишь посмотреть, что есть в продаже, и, возможно, найти что-то необходимое для себя или же то, что он зашел только для того, чтобы сравнить цены с другими супермаркетами. Но договорная ответственность из culpa in contrahendo не возникает, когда в супермаркет заходит лицо, изначально не имеющее вообще никакого намерения что-то купить. Например, если оно зашло в магазин с целью укрыться от грозы, или пройти сквозь магазин к другой улице, или вообще супермаркет использовался как место встречи с другим лицом. Отграничение в отдельных случаях может быть затруднено прежде всего потому, что речь идет о внутреннем волевом моменте, который доказать очень трудно. В настоящем же деле бесспорно, что истица изначально не имела намерения сама заключить договор купли-продажи, а лишь сопровождала мать, которая выступала покупателем, и хотела помочь ей. Тем самым непосредственное прямое применение правил о преддоговорной ответственности следует признать необоснованным.

V.

Тем не менее решение апелляционного суда в результате является правильным

всилу наличия дополнительного обоснования.

1.Если бы мать истицы получила травмы аналогичным образом, как и ее дочь, то

вответственности ответчика на основании culpa in contrahendo не было бы никаких сомнений. При этом нет необходимости останавливаться на спорном в литературе вопросе, как происходит заключение договора купли-продажи в супермаркете. Заключается ли договор исходя из того, что выставленные на полках товары являются офертой, а предъявление покупателем выбранного товара к оплате на кассе — акцептом, или же выставление товаров означает лишь предложение покупателю делать оферту посредством предъявления товара на кассе, а акцептом являются действия кассира, заключающиеся в пробивании товара на кассе?8 В любом случае

5См.: Senatsurteil vom 5. Januar 1960 — VIII ZR 1/59 = NJW 1960, 720 = WM 1960, 582; Larenz aaO sowie MDR 1954, 515; Nirk in Festschrift für Möhring 1965. S. 385 ., 392

6См.: Larenz, Schuldrecht aaO. S. 94 f. und MDR 1954, 515.

7См.: BGH Urteil vom 26. September 1961 — VI ZR 92/61 aaO; Nirk aaO. S. 392.

8См.: Meinungsstand Mezger in BGB RGRK 12. Aufl. vor § 433 Rdn. 55 mit weiteren Nachweisen.

32

Зарубежная практика

обоснование решения, даже если апелляционный суд это четко не выразил, позволяет сделать вывод, что в момент несчастного случая между матерью истицы, которая окончательно выбрала товары для покупки, и ответчиком имелось обязательственное отношение, обосновывающее ответственность из culpa in contrahendo9.

2.На это правовое обязательственное отношение истица также может ссылаться для обоснования своих требований о возмещении вреда. Подобный подход соответствует давно устоявшейся судебной практике, согласно которой при определенных условиях третьи лица, не участвующие в заключении договора, могут попадать в охранительную сферу договора. В этом случае они не имеют прав требования исполнения основных договорных обязанностей, но в отношении них действуют основанные на договоре охранительные обязанности, обязанности заботы об их правах и интересах. Также они имеют право от своего имени предъявить требование о возмещении ущерба из нарушения таких дополнительных договорных обязанностей10. Здесь не требует разрешения вопрос правовой догматики об обосновании такого рода «договора с защитным эффектом в пользу третьего лица»11. Вытекает ли такое правовое обоснование из расширительного толкования соответствующего договора (§ 133, 157 BGB), из чего до сих пор исходила судебная практика, или же такие схожие с договорными права требования следуют из оснований, не связанных с предполагаемой волей сторон — что сейчас все больше находит отражение в литературе, — например, из обычного права, формируемого судебным правотворчеством12. В любом случае в соответствии с обоими подходами решающим является то, что договор по своему смыслу и согласно своей цели требует с учетом принципа добросовестности включения третьего лица в защитную сферу договорных отношений. При этом одна сторона должна разумно понимать, что охранительные обязанности в отношении нее распространяются в равной степени также и на третье лицо. Такое положение вещей должно быть понятно другой стороне13. Договоры купли-продажи в этом отношении не должны являться исключением, и это ясно видно из отношений по купле-продаже в магазинах. Из этого же исходил и VI состав в вышеназванном деле BGHZ 51, 91.

3.Однако включение третьего лица в защитную сферу договора должно ограничиваться лишь редкими случаями. При этом не должно отменяться или стираться различие между тем, как построены деликтная и договорная ответственность14. Вопрос о том, является ли простое обстоятельство, когда покупатель в супермар-

9BGHZ 6, 330, 333.

10См.: Senatsurteile vom 16. Oktober 1963 — VIII ZR 28/62 = WM 1963, 1327 = NJW 1964, 33, vom 23. Juni 1965 — VIII ZR 201/63 = WM 1965, 871 = NJW 1965, 1757, vom 10. Januar 1968 — VIII ZR 104/65 = WM 1968, 300 = LM BGB § 328 Nr. 33; BGHZ 49, 350; 56, 269; 61, 227.

11Larenz, Schuldrecht aaO. S. 183 f. und NJW 1960, 77 f.

12См.: Palandt/Heinrichs, BGB 35. Aufl. § 328 Anm. 2 b; Larenz, Schuldrecht aaO. S. 185 f.; Gernhuber, Festschrift für Nikisch 1958. S. 249 . und JZ 1962, 553; Esser, Schuldrecht 4. Aufl. Teil I. S. 399; Canaris, JZ 1965, 475.

13BGHZ 51, 91, 96; 56, 269; BGH Urteil vom 15. Mai 1959 — VI ZR 109/58 = NJW 1959, 1676.

14BGH Urteil vom 25. April 1956 — VI ZR 34/55 = NJW 1956, 1193 mit Anmerkung von Larenz; Senatsurteil vom 9. Oktober 1968 — VIII ZR 173/66 = WM 1968, 1354 = NJW 1969, 41; BGH Urteil vom 30. September 1969 — VI ZR 254/67 = WM 1969, 1358 = NJW 1970, 38; BGHZ 51, 91, 96 und 61, 227, 234.

33

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

кете для подготовки и исполнения договора купли-продажи привлекает помощника, достаточным для применения защитного эффекта договора, следует оставить открытым. В настоящем же деле мать отвечала за здоровье и благополучие дочери (BGHZ 51, 91, 96) и поэтому разумно имела право исходить из того, что на сопровождающую ее дочь распространяется такая же защита, как и на нее саму. Данные обстоятельства были распознаваемы для ответчика. В подобного рода семейноправовых ситуациях, когда сторона договора и третье лицо тесно связаны между собой, судебная практика, как правило, исходит из необходимости распространения договорного защитного эффекта на третье лицо15.

4.Тот факт, что в данном случае договор купли-продажи на момент несчастного случая еще не был заключен, не имеет в результате решающего юридического значения. Охранительная обязанность рассматривается как соответствующее содержание юридического обязательства, установленного началом переговоров по заключению договора и подразумевает, что договаривающаяся сторона несет эту обязанность как до, так и после заключения контракта. Поэтому включение третьих лиц, которые в равной степени должны быть защищены, в это юридическое обязательство является логически верным16. Кроме того, отсутствуют какие-ли- бо разумные причины разграничивать случаи наличия и отсутствия договорной ответственности моментом фактического заключения договора, который может зависеть от случайных факторов. Это наглядно показано в настоящем деле, когда все «переговоры по договору», по сути, были закончены и сам момент заключения договора являлся лишь вопросом одной-двух минут. То, что он не был заключен минутой раньше до несчастного случая, могло объясняться случайными факторами, не зависящими от матери истицы, например задержкой пробивания продуктов кассиром. Суд считает, что мнение, согласно которому объединение обоих институтов (ответственности из culpa in contrahendo и защитного эффекта договора в пользу третьего лица) может привести к увеличению и непредсказуемости риска для продавцов, не является обоснованным и, в сущности, вообще нивелирует значение обоих этих правовых институтов. Но, как уже отмечалось, судебная практика исходит из того, что к случаям защиты третьих лиц договорными положениями предъявляются очень строгие требования. В рамках только лишь преддоговорных правоотношений может потребоваться при этом особая сдержанность. Но даже при этом не должно быть сомнений против расширения защитного эффекта договора в ситуациях, когда, как в настоящем деле, причинитель вреда с самого начала явным образом предоставляет истице, понесшей ущерб, такую же защиту, как и ее матери, являющейся стороной переговоров. Утверждать обратное было бы несправедливо. И наконец, суд полагает, что необоснованным здесь будет мнение о том, что увеличенный срок исковой давности может существенно ухудшать положение ответчика с точки зрения сохранения и представления им доказательств. В качестве корректирующего и вспомогательного правового средства ответчик мог бы использовать правовой институт Verwirkung (лишение права требования правовой защиты). Однако в настоящем деле отсутствуют основания для его применения.

15BGH Urteil vom 8. Mai 1956 — VI ZR 58/55 = LM BGB § 254 (E) Nr. 2; Senatsurteil vom 16. Oktober 1963 — VIII ZR 28/62 = WM 1963, 1327 = NJW 1964, 33; BGHZ 61, 227, 234.

16См.: Larenz, Schuldrecht aaO. S. 188.

34

Зарубежная практика

VI.

Тем самым истица имеет право требования возмещения ущерба. Согласно § 195 ГГУ срок исковой давности не пропущен. Оспариваемое решение в конечном итоге является правомерным. Поэтому заявление о пересмотре не подлежит удовлетворению. Расходы распределяются согласно § 97 ZPO.

Комментарий

Представляется, что анализируемое решение Верховного суда Германии является интересным и важным для российского права. Во-первых, здесь показаны значение и роль преддоговорной ответственности в повседневном, бытовом граждан- ско-правовом обороте. Во-вторых, интересно применение судом правовой конструкции, заключающейся в предоставлении третьему лицу, не участвующему в договоре, прав из договора по защите своей имущественной и неимущественной сферы.

1.В российском гражданском праве нормы с непосредственным указанием на преддоговорную ответственность содержатся в ст. 434.1 ГК РФ. Видимо, исходя из включения соответствующего термина («преддоговорная ответственность») в данную статью, многие юристы полагают, что и сфера этой ответственности ограничена теми случаями, которые в ней перечислены, а именно: 1) недобросовестные действия; 2) вступление в переговоры с заведомым отсутствием намерения достичь соглашения; 3) непредоставление необходимой информации; 4) внезапное и неоправданное прекращение переговоров. Однако эти случаи, помимо ссылки общего характера на недобросовестные действия, представляют собой лишь отдельные специальные и довольно редкие ситуации наступления преддоговорной ответственности. Основная же область преддоговорных отношений и применения преддоговорной ответственности находится в сфере так называемых охранительных обязанностей в соответствии с п. 3 ст. 307 ГК РФ.

Обязанности сторон учитывать права и интересы друг друга на стадии установления обязательства по п. 3 ст. 307 ГК РФ и их нарушение представляют собой главную область применения правил о преддоговорной ответственности. Заключение тех или иных договоров происходит на каждом шагу: в супермаркетах (как показано в данном решении), при покупках в Интернете, при посещении врача, ремонте автомобиля и т.д. Во всех этих ситуациях должны применяться нормы п. 3 ст. 307 ГК РФ и, соответственно, положения о преддоговорной ответственности.

Комментируемое дело наглядно показывает то значение, которое институт преддоговорной ответственности призван играть для каждого человека, и в первую очередь для потребителя — исходя из существенно большего количества потребительских договоров по отношению с количеством договоров в предпринимательской сфере. И, как представляется, эта область в не меньшей степени нуждается в правовом осмыслении, чем редко встречающиеся в силу своей специфики случаи внезапного прерывания переговоров или вступления в переговоры без намерения заключить договор.

35

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

2.Правовой институт договора с защитным эффектом в пользу третьего лица был сформирован в немецком праве на уровне доктрины и судебной практики. Самостоятельного позитивного закрепления в законе он не имеет. Суть его заключается в том, что в определенных случаях предъявить требование из нарушения договорных обязанностей (в первую очередь речь об охранительных обязанностях) может не только сторона договора, но и третье лицо. Область применения данного правового института в основном составляют ситуации, когда третьими лицами являются члены семьи стороны договора. Например, отец арендует для себя и своей семьи квартиру. Арендодатель знает, что проживать будет не только арендатор (отец), но и его дети и супруга. Затем, например, вследствие скрытых дефектов квартиры (плесень на стенах) дети и супруга получают повреждения здоровья. В этом случае они вправе предъявить иск о возмещении убытков на основании договора, а не из деликта, хотя стороной договора не являются.

Конструкция договора с защитной функцией в отношении третьего лица была разработана в целях преодоления недостатков деликтной ответственности в такого рода случаях. Считается, что, например, если стороной договора является отец, то его дети с точки зрения правовой справедливости не должны быть поставлены в худшее положение. Предпосылками для применения данного правового института является наличие следующих условий: 1) третье лицо должно быть также ограждено от возможного вреда из договора, как и сторона договора; 2) сторона договора должна иметь обоснованный интерес в защите третьего лица, что, как правило, подразумевается в случае с членами семьи; 3) вышеуказанные условия должны быть понятны и распознаваемы для другой стороны в момент возникновения обязательства; 4) третье лицо должно нуждаться в такой специальной правовой защите (права предъявления деликтного иска недостаточно), т.е. у него должны отсутствовать самостоятельные договорные требования17.

Российскому праву институт договора с защитным эффектом в отношении третьего лица неизвестен, поэтому он сам по себе может представлять интерес для отечественных юристов.

References

Brox W. Allgemeines Schuldrecht. 40. Auflage. Muenchen, Beck, 2016. 486 s.

Lettl T. Anmerkung zum BGH Urteil v. 28.01.1976 Az.: VIII ZR 246/74. NJW. 2017. S. 3082.

Information about the author

Kirill Nam — Partner at Lex Consilium Law Firm, PhD in Law, LLM, Master of Private Law (117246, Moscow, Nautchnyj proezd 14/А; e-mail: 6964889@gmail.com).

36

Зарубежная практика

Сергей Львович Будылин

старший юрист компании Roche & Duffay

Когда оба контрагента недобросовестны: соломоново решение

Комментарий к решению Верховного суда Израиля от 22.08.1993 по делу

Eximin SA, a Belgian corporation v. Itel Style Ferarri Textiles and Shoes Ltd, CA 3912/90

В этом деле, разрешенном Верховным судом Израиля в 1993 г., обсуждался вопрос ответственности продавца перед покупателем за нарушение проданным товаром интеллектуальных прав третьих лиц. Должен ли покупатель сам нести вызванные нарушением убытки или же их должен скомпенсировать ему продавец? Суд пришел к выводу, что в данном случае обе стороны изначально должны были осознавать риск нарушения, но не захотели обсуждать этот вопрос с другой стороной, рассчитывая на то, что в случае чего все убытки лягут на контрагента. По мнению суда, обе стороны проявили недобросовестность. В результате суд принял соломоново решение, разделив убытки пополам между сторонами, хотя ничего подобного действующее законодательство не предусматривало.

Ключевые слова: добросовестность, ответственность продавца, права третьих лиц, Израиль

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Sergey Budylin

Senior Lawyer at Roche & Duffay

When Both Parties Act in Bad Faith: a Solomonic Decision

A Comment on the Judgment of the Supreme Court of Israel of 22.08.1993 in

Eximin SA, a Belgian corporation v. Itel Style Ferarri Textiles and Shoes Ltd, CA 3912/90

In this case, decided by the Supreme Court of Israel in 1993, in dispute was the issue of the seller’s liability before the buyer for the breach of third-party rights by the design of the goods sold. Should the buyer bear the losses caused by the breach, or should the seller compensate the losses of the buyer? The Court decided that in this case both parties should have realized the risk of a breach, but did not wish to discuss the point with the other party in the hope that if things go wrong, the losses will be borne by the other party. In the opinion of the Court, both parties acted with a lack of good faith. In the end, the Court issued a Solomonic judgment, ordering the parties to share the losses equally, although the current legislation made no such provision.

Keywords: good faith, seller’s liability, third-party rights, Israel, intellectual property rights, protection of intellectual property rights

Бельгийская компания купила у израильского производителя три тысячи пар сапог. Это были модные в то время джинсовые сапожки с кармашком на боку.

Карман был украшен вышивкой в виде галочки, или буквы V, как на заднем кармане джинсов.

Дизайн тщательно согласовывался сторонами. Продавец прислал на выбор шесть разных образцов своей продукции. Покупатель обсудил их со своим клиентом — американской компанией, которая собиралась купить сапоги у бельгийцев для последующей продажи их в США. В итоге дизайн обуви был согласован с некоторыми изменениями.

Увы, по прибытии в США все сапоги были арестованы таможней. Оказалось, что вышивка на кармане — это не просто галочка, а зарегистрированный товарный знак фирмы Levi’s, которая не собиралась терпеть нарушения своих прав. После ряда судорожных телодвижений всех сторон покупатель за свой счет устранил злосчастную вышивку, а затем все же продал сапоги американскому клиенту, но уже со значительной скидкой.

Покупатель (бельгийская компания) предъявил продавцу (израильской компании) иск о возмещении убытков, полагая, что именно производитель контрафакта отвечает за нарушение его продукцией прав третьих лиц. Продавец в ответ возражал, что он отгрузил именно то, что заказывал покупатель, так что покупатель сам виноват.

Нижестоящие израильские суды разрешили спор в пользу продавца (отечественного производителя). Затем дело дошло до Верховного суда Израиля.

38

Зарубежная практика

***

Израильское договорное право имеет довольно любопытную историю1, даже если не забираться в глубину веков, а начать с момента создания Израиля в 1948 г.

Изначально договорное право Израиля было основано на английском общем праве (ранее Палестина была подмандатной территорией Великобритании). Впоследствии принимались собственные законы, ориентирующиеся и на английские, и на континентальные образцы, возможно, также с некоторым влиянием2 религиозного еврейского права3. Сегодня некоторые традиции общего права в Израиле сохраняются, но в качестве примера для подражания израильские суды склонны смотреть скорее в сторону США, чем Англии.

Бум кодификации в области частного права пришелся на 1960-е и 1970-е гг. В 1973 г. был принят закон, содержащий общие положения о договорах (Contracts (General Part) Law). Несмотря на английскую основу, он написан под явным влиянием континентального, особенно немецкого права. В частности, в Законе сформулирована обязанность стороны договорного обязательства исполнять свое обязательство добросовестно (ст. 39), а также обязанность стороны переговоров вести их добросовестно (ст. 12). Эти нормы стали новшеством для израильского права, ведь в английском праве, в отличие от немецкого, подобных обязанностей у участников оборота не существует. Впоследствии эти нормы получили обильную судебную интерпретацию.

Следует добавить, что Израиль — сторона Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 г., CISG)4. Это значит, что предусмотренные этой Конвенцией правила (а не нормы национального закона) применяются к договорам израильских компаний с зарубежными контрагентами из стран — участников Конвенции5. Положения Конвенции в Израиле фактически применяются к договорам, заключенным с 05.02.2000, хотя она формально вступила в силу для Израиля в 2003 г. Ранее (1980–2003 гг.) в Израиле действовала другая международная конвенция на ту же тему: Конвенция о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров (Гаагская конвенция 1964 г., ULIS).

1См.: Yovel J., Shacham I. Israeli Contract Law: An Overview // The International Contract Manual. Thomson Reuters. 2014. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1139775. P. 2.

2См.: Friedell S.F. Some Observations About Jewish Law in Israel’s Supreme Court // Washington University Global Studies Law Review. 2009. Vol. 8. P. 659–700.

3См.: Shalev G., Herman S. A Source Study of Israel’s Contract Codification // Louisiana law Review. 1975. Vol. 35. P. 1091–1115.

4См.: Adar Y. The CISG in Israel. 2012. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2160143.

5CISG, art. 1(1)(a). Помимо этого, Конвенция (согласно ее положениям) применяется еще и тогда, когда нормы международного частного права предписывают применять право страны — участницы Конвенции, если только страна-участница не сделала оговорки о неприменении соответствующего пункта (см.: CISG, art. 1(1)(b), 95). См.: Асосков А.В. Венская конвенция ООН 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров: постатейный комментарий к положениям, определяющим сферу ее применения. М., 2013 (комментарий к ст. 1, § 50).

39

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

***

Дело о контрафактных сапогах6 рассматривалось в 1993 г. коллегией из трех судей во главе с председателем ВС Израиля М. Шамгаром, который написал текст основного решения.

Стоит отметить, что именно на период председательства Шамгара (1983–1995 гг.) пришелся закат формалистического подхода в израильском праве, позаимствованного в свое время у англичан, и рождение юриспруденции, основанной на ценностях. Эта новая юриспруденция получила дальнейшее развитие при следующем председателе ВС Израиля — А. Бараке (1995–2006 гг.)7.

Поскольку речь шла о международной торговой сделке, подлежали применению нормы соответствующих международных соглашений. Процесс состоялся до присоединения Израиля к Венской конвенции; как уже отмечалось, в то время действовал закон, основанный на Гаагской конвенции. Однако судья Шамгар анализирует положения обеих этих Конвенций, национального закона, а для сравнения еще и закона США.

Согласно ст. 52 Гаагской конвенции, если проданный товар оказался обременен требованиями третьих лиц, продавец должен по требованию покупателя устранить проблему, а также скомпенсировать покупателю убытки. Исключение составляет лишь случай, когда покупатель сам согласился принять проблемный товар. Сходное положение имеется и в национальном израильском законе (Sale Law, 57281968, s. 18).

Таким образом, по букве Конвенции (и национального закона) продавец несет практически абсолютную ответственность за отсутствие требований третьих лиц в отношении товара. По-видимому, это и подвигло покупателя на подачу иска к продавцу.

Судья согласился с покупателем, что именно эта Конвенция подлежала применению в данном случае (впрочем, и продавец этого не оспаривал). Казалось бы, дело надо решать в пользу покупателя. Однако на этом правовой анализ не закончился.

По словам судьи, Венская конвенция содержит «более конкретную» норму на эту тему. А именно в ст. 42 говорится, что продавец обязан передать товар, свободный от прав третьих лиц, основанных на интеллектуальной собственности, о каковых продавец знал или не мог не знать. Как видим, отсутствие у продавца точного или вмененного знания о нарушении исключает его ответственность. Далее в той же статье сформулированы дополнительные исключения из общего правила: упомянутая ответственность продавца не возникает, если (а) покупатель знал или не мог не знать о правах третьего лица или (б) права третьего лица возникли из-за того, что продавец следовал указаниям покупателя.

6Перевод решения на английский язык: Israeli Law Reports. 1992-4. Vol. 129. P. 1–28. URL: http://versa. cardozo.yu.edu/sites/default/files/upload/opinions/Eximin%20SA%20v.%20Itel%20Style%20Ferarri%20 Textiles%20and%20Shoes.pdf.

7Maunter M. Law and the Culture of Israel. Oxford, 2011. P. 75 (Chapter 4: The Decline of Formalism and the Rise of Values).

40

Зарубежная практика

Таким образом, если действует это правило, продавец может попытаться доказать, что он не несет ответственности перед покупателем ввиду применимости одного из исключений.

Но какое это имеет значение? Ведь Венская конвенция в то время не действовала. У судьи Шамгара несколько иное мнение на этот счет. По его словам, правило из Венской конвенции не является абсолютным новшеством. На самом деле это «ми- ни-кодификация» тех исключений из общепринятого правила, которые в течение многих лет были выработаны судебной практикой. А потому эти исключения могут применяться «по аналогии» и в рассматриваемом деле. Тот же вывод, по мнению судьи, следует и из соображений о необходимости международной унификации частного права в сфере международной коммерции.

Если это так, то правовая ситуация полностью меняется. Теперь решение задачи зависит от того, кто и что знал о правах третьего лица (фирмы Levi’s).

Обе стороны знали, что сапоги будут продаваться в США. Обе стороны были профессиональными коммерсантами. По словам судьи, из этого следует, что обе стороны должны были знать о существовании фирмы Levi’s и о риске нарушения ее интеллектуальных прав. И в первую очередь это относится к покупателю, который плотно общался со своим американским клиентом по поводу дизайна товара.

Казалось бы, вывод очевиден. Коль скоро покупатель знал или не мог не знать о правах американской фирмы, применимо исключение, сформулированное в Венской конвенции, которое, как сказал судья, является кодификацией существующей судебной практики. Кроме того, дизайн был утвержден покупателем, а значит, применимо и второе исключение, сформулированное в Конвенции. Следовательно, продавец ответственности не несет. Напомню, что именно так разрешили дело нижестоящие суды.

Но и на этом судья Шамгар не закончил свой анализ. По его мнению, в этой истории есть в чем упрекнуть обе стороны.

***

Ключевым вопросом дела стала добросовестность сторон.

Судя по всему, обе стороны осознавали риск того, что сапоги могут быть признаны контрафактными. Однако каждая из них рассчитывала на то, что в случае чего убытки лягут на контрагента. Вместо того чтобы обсудить ситуацию и предупредить контрагента о риске, они предпочли промолчать. Иными словами, каждая из сторон рассчитывала выйти сухой из воды, а интересы контрагента игнорировала.

По заключению судьи, налицо нарушение обеими сторонами обязанности действовать добросовестно, причем как при заключении договора, так и при его исполнении. Формально говоря, никакие пункты договора не были нарушены. Но принцип добросовестности налагает на стороны обязанности, дополнительные к тем, которые сформулированы непосредственно в договоре или в норме закона. В данном случае — обязанность предупредить контрагента о риске.

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Судья приступает к подробнейшему исследованию вопроса о том, что же такое добросовестность и каковы последствия нарушения обязанности действовать добросовестно. Он обильно цитирует различные судебные решения, монографии различных авторов и даже одну докторскую диссертацию. В частности, председатель Верховного суда цитирует и ставшую впоследствии классической работу проф. М. Маутнера об упадке формализма и возвышении ценностей в израильском праве.

«Действие статьи 39 [принцип добросовестности] основано на предположении, что правоотношение между двумя лицами регулируется определенной нормой, договорной или иной, которая создает обязательства и права между сторонами. Статья 39 регулирует эту норму, расширяя объем обязательств должника или сужая объем прав кредитора. Соответственно, обязанность, налагаемая этой статьей, — альтруистическая обязанность. <...> Следовательно, сторона, на которую возложена обязанность добросовестности, должна вести себя альтруистически; это означает, что она должна действовать для защиты интересов другой стороны, даже если этого не требует норма, которая регулирует отношения с другой стороной»8, — отмечает проф. Маунтер.

По словам судьи, эти альтруистические обязанности «выражены» также и в праве международной торговли, а именно в ст. 52 Гаагской конвенции и ст. 42 Венской конвенции. Это довольно смелое заявление: в упомянутых статьях нет ни слова о добросовестности или об обязанности заботиться о контрагенте. (Вообще термин «добросовестность» в Венской конвенции упоминается лишь применительно к толкованию Конвенции, но не к исполнению обязательств сторон договора.)

«Эти положения действительно не сформулированы явно в указанных статьях, но они, несомненно, вытекают из них и требуются в силу самого существования отношения, цель которого — сотрудничество между покупателем и продавцом для успеха коммерческого отношения между ними», — поясняет свою мысль судья Шамгар.

В данном случае стороны не проявили заботы друг о друге, т.е. действовали недобросовестно. А это значит, что обе они нарушили требования закона!

***

Итак, обе стороны проявили недобросовестность. Кто же тогда несет ответственность за убытки?

Судья ссылается на правовые нормы (включая положения Гаагской конвенции, Венской конвенции и национального закона), согласно которым сторона отвечает за убытки, причиненные ее нарушением, но не более того размера, который можно было предвидеть в момент заключения договора. По его словам, из этого следует, что если обе стороны причинили убытки своими нарушениями, то каждая должна отвечать за некую долю убытков.

8Maunter M. The Decline of Formalism and the Rise of Values in Israeli Law. Ma’agalei Da’at, 1993. P. 58–59 (цит. по переводу судебного акта).

42

Зарубежная практика

Косвенно это подтверждается требованием митигации убытков, также содержащимся в нормах Конвенций и национального закона. Напрямую эти нормы здесь неприменимы, но, видимо, если непринятие мер по уменьшению убытков пострадавшей стороной влечет взыскание таких убытков с контрагента лишь в части, то и частичное причинение убытков самим потерпевшим тем более означает недопустимость их полного взыскания с контрагента.

По словам судьи, для решения стоящей перед судом задачи надо понять, какова вообще цель правового регулирования договорных правоотношений, включая положения международных конвенций и национального закона. Такой целью, по его мнению, является максимальная реализация желаний сторон договора и распределение рисков между сторонами. При этом имеет смысл возлагать на каждую сторону ответственность за исполнение тех действий, которая эта сторона может выполнить наилучшим образом.

«Распределение рисков позволяет каждой стороне действовать, зная, что другая сторона будет действовать в соответствии с целями сделки. Иными словами, право дает обеим сторонам возможность полагаться на другую сторону (курсив наш. —

С.Б.), что является одной из главных целей договорного права», — указывает судья.

Для создания такой возможности (полагаться на контрагента) закон и предусматривает ответственность за нарушение обязательства. Но значит ли это, что такая ответственность непременно должна быть абсолютной (в полном объеме ущерба)? Вовсе нет. Если убытки причинены одной стороне в результате недобросовестности обеих сторон, то имеет смысл распределять убытки между ними, что будет иметь эффект стимулирования сотрудничества между участниками гражданского оборота. Такое распределение рисков способно увеличить веру сторон в исполнение сделки и степень, в которой они полагаются друг на друга. Тем самым будут достигаться цели договорного права, а заодно и выполняться принципы справедливости.

«Конечно, нет сомнений, что именно распределение ответственности в рассматриваемом случае соответствует идеям морали, справедливости и предотвращения несправедливого обогащения, которые являются источником израильского права вообще и договорного права (в том числе в части договоров купли-продажи) в частности. Если две стороны причинили убытки, то не является ни честным, ни этичным возлагать ответственность за полную сумму убытков одной стороны на другую сторону. Почему сторона договора должна получить полную компенсацию за ущерб, причиненный также ее собственным глупым поведением и недобросовестностью? Более того, распределение ответственности между ними будет стимулировать добросовестность или взаимную заботу двух сторон сделки», — рассуждает судья.

Идея распределения убытков между сторонами несколько необычна для договорного права, основанного на английском образце. Однако она известна деликтному праву большинства юрисдикций (comparative negligence, смешанная вина)9.

9Подробнее см.: Будылин С.Л. Да он сам виноват! Распределение убытков между сторонами в деликтном и договорном праве // Закон.ру. 2018. 22 авг. URL: https://zakon.ru/blog/2018/08/22/da_on_sam_vinovat_ raspredelenie_ubytkov_mezhdu_storonami_v_deliktnom_i_dogovornom_prave.

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

В связи с этим, как отмечает судья, распределение убытков легче будет признать, когда речь идет о недобросовестности обеих сторон на переговорной стадии. Ведь ответственность за недобросовестное ведение переговоров по природе своей скорее деликтная, чем договорная. Однако, по-видимому, признание распределения убытков для переговорной стадии позволяет распространить эту доктрину и на стадию исполнения договора. Отметим, что в рассматриваемом деле речь идет об обязательствах из уже заключенного договора (поставка товара, свободного от требований третьих лиц), но недобросовестность имела место на стадии переговоров.

Судья Шамгар пишет: «Отмечу, что если бы мы обсуждали нарушение обязанности добросовестности на стадии переговоров, было бы легче признать доктрину распределения ответственности, ведь ст. 12 [предписывающая добросовестное ведение переговоров] не проистекает исключительно из договорного права <...>

Однако поскольку мне представляется, что рассматриваемую ситуацию следует классифицировать как часть стадии исполнения договора, поскольку нас интересует обязательство, вытекающее из договора (обязательство передать право собственности, свободное от любых прав третьего лица), то я думаю, правильно будет исследовать внедрение принципа распределения ответственности в этот материал. Несомненно, готовность признать распределение ответственности на стадии переговоров поддерживает необходимость внедрения этой доктрины также на стадии исполнения договора, на всех его стадиях. Нужно еще раз подчеркнуть, что поскольку недостаток сотрудничества и отсутствие раскрытия информации в нашем деле имели место на преддоговорной стадии, то к ним легче применять общепринятые на этой стадии принципы».

Для обоснования своей позиции судья также привлекает соображения причинности: «Идея, лежащая в основе принципа причинности, состоит в том, что лицо, нарушившее договор, отвечает за ущерб, происходящий из его действий. Следовательно, если два лица причинили ущерб, ни одному из них не надо оказывать предпочтения; ответственность должна быть разделена между ними так, чтобы каждый ответил за свою долю ущерба».

Осталось понять, каким образом определить долю ответственности каждой из сторон.

Ссылаясь на докторскую диссертацию А. Пората от 1989 г.10, как раз и посвященную распределению ответственности в договорном праве, судья пишет, что есть три возможных подхода к этой проблеме:

1)распределение в зависимости от степени недобросовестности (the degree of bad faith) каждой из сторон;

2)распределение в зависимости от причинно-следственного вклада (causal contribution) каждой из сторон в ущерб;

3)распределение, зависящее от обоих указанных факторов. Судья останавливается на третьем подходе.

10Porat A. Allocation of Liability in the Law of Contract (Doctoral Thesis). 1989. P. 314 (цит. по переводу судебного акта).

44

Зарубежная практика

Применительно к рассматриваемой ситуации судья приходит к выводу, что правильным распределением убытков между сторонами является равное распределение. (Оба хороши!)

Второй судья коллегии (Я. Мальц) полностью согласился с председателем.

Третий судья (Э. Голдберг) написал особое мнение. Он считает, что все гораздо проще. Обе стороны должны были знать о проблеме, а потому не нуждались в содействии другой стороны для осознания опасности. Так что добросовестность здесь вообще ни при чем. Для разрешения спора достаточно заметить, что покупатель знал или должен был знать о проблеме, но при этом принял товар. По сути, это неявное согласие на покупку проблемного товара. Согласно букве действующего закона (ст. 52 ULIS) такое согласие снимает ответственность с продавца. Следовательно, по мнению судьи-диссидента, апелляцию надо было отклонить.

В итоге апелляционная жалоба была удовлетворена частично (большинством голосов судей коллегии ВС Израиля). С израильского производителя в пользу бельгийской компании взыскали 50% суммы убытков бельгийцев.

***

Правовые позиции ВС Израиля, выраженные в этом решении, можно кратко сформулировать следующим образом11:

1)обязанность действовать добросовестно — это норма, имеющая целью обеспечить реализацию разумных ожиданий сторон договора, даже не защищенных конкретной правовой нормой;

2)это значит, что каждая из сторон обязана воздерживаться от действий, нарушающих такие разумные ожидания, а иногда и предпринимать активные действия во избежание ущерба контрагента;

3)в частности, если сторона может с малыми издержками предотвратить существенный риск для другой стороны, она обязана это сделать, в противном случае может быть признана недобросовестной;

4)в контексте международной торговли, если экспортер осознает, что у контрагента могут возникнуть проблемы в связи с продаваемым ему товаром, экспортер должен предупредить контрагента (особенно если у экспортера есть основания полагать, что сам он ответственности избежит);

5)нарушение обязанности действовать добросовестно приравнивается к нарушению договора, в связи с чем может влечь меры судебной защиты, предусмотренные договорным правом;

11Список позаимствован (с сокращениями) из следующей работы: Adar Y. Israel // International Sales Law: A Global Challenge / ed. DiMatteo L.A. Cambridge, 2014. P. 527–528.

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

6)недобросовестность также может повлечь отказ от судебной защиты недобросовестной стороны в случае нарушения договора ее контрагентом;

7)обычно эффект недобросовестности имеет абсолютный характер (полный отказ в судебной защите), но в некоторых случаях возможен частичный отказ или уменьшение размера убытков, взыскиваемых в пользу недобросовестной стороны;

8)если сторона может предотвратить нарушение договора другой стороной, но в силу своей недобросовестности не делает этого, суд может либо полностью отказать такой стороне во взыскании убытков, либо распределить убытки между сторонами;

9)такое распределение убытков осуществляется с учетом степени недобросовестности каждой из сторон и причинно-следственного вклада каждой стороны в ущерб истца.

***

Не все израильские правоведы положительно оценили это решение. Так, А. Рейх формулирует следующие претензии к судебному акту12:

1)с методологической точки зрения не следует применять положения национального закона (такие, как принцип добросовестности) к спорам, регулируемым Венской конвенцией (если предположить, что она применима в данном случае);

2)принцип добросовестности присутствует в самой Венской конвенции, но он касается только интерпретации ее положений, а не исполнения обязательств сторон;

3)специальная норма Венской конвенции явно и детально регулирует рассматриваемую ситуацию, освобождая продавца от ответственности. Так что решение ВС Израиля о распределении убытков между сторонами противоречит Венской конвенции, а равно, по-видимому, и Гаагской конвенции.

По мнению проф. Рейха, решение было грубой политико-правовой ошибкой.

Несомненно, этот судебный акт открыт для критики со стороны поклонников формалистического подхода, господствовавшего в израильском праве вплоть до 1980-х гг. Убежденному позитивисту мотивировка решения может показаться каким-то нагромождением абсурда на абсурд.

Вначале судья признает, что подлежит применению норма Гаагской конвенции, вероятно, предполагающая решение спора в пользу истца. Но тут же, по сути, отказывается ее применять — очевидно, потому что результат ему не нравится. Затем судья предлагает применять «по аналогии» более симпатичную ему формулировку из недействующей Венской конвенции, предполагающую решение в пользу ответчика. Но и этот результат судью не удовлетворяет. В итоге судья отказывается применять и ту норму, которая на самом деле действует, и ту, которую судья хотел бы видеть действующей, сославшись на то, что для этого стороны не проявили до-

12См.: Reich A. CISG Case Presentation. Editorial Remarks. URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930822i5. html.

46

Зарубежная практика

статочного альтруизма. Взамен судья на ходу сочиняет совершенно новое, отсутствующее в законе правило, согласно которому убытки в договорном споре нужно делить между сторонами. Критерии распределения убытков судья заимствует из какой-то диссертации.

Спрашивается, что остается от принципа правовой определенности, а также от принципа разделения властей (суд явно узурпирует функции законодателя) при таком подходе к разрешению споров?

Однако с точки зрения «юриспруденции ценностей» именно так и надо решать сложные вопросы права. Ведь задача системы правосудия — справедливое разрешение споров. Если действующая норма закона не позволяет справедливо разрешить спор — что ж, тем хуже для этой нормы. Судья должен разрешить спор по справедливости, приведя в мотивировочной части решения те соображения, по которым он считает именно этот исход правильным. А поскольку решение Верховного суда никто отменить не может, то эти соображения и становятся правовой истиной.

Что касается заимствований, коль скоро судья согласен с аргументами, сформулированными в книге, статье или диссертации, то почему бы ему не привести в своем решении именно эти аргументы (разумеется, честно сославшись на первоисточник)?

Законным основанием для столь вольного правоприменения является принцип добросовестности, сформулированный израильским законодателем в 1973 г. и ставший с тех пор важной частью израильского частного права.

***

Стоит пояснить, что правило о распределении убытков в зависимости от относительной вины сторон хорошо известно израильскому деликтному праву: оно явно сформулировано в Законе о деликтах13. Однако именно в рассматриваемом деле (Eximin) подобная идея была впервые реализована в договорном споре14.

Впоследствии этот подход нашел развитие как минимум еще в одном судебном акте15. В нем суд сформулировал следующие критерии для распределения убытков в договорном споре: серьезность нарушения (severity of breach), относительная вина (relative fault), причинность (causation), вера и ожидания (reliance and expectations), другие политико-правовые соображения16.

Добавлю, что в проекте ГК Израиля, представленного на рассмотрение Кнессета в 2011 г., но пока что не принятом, сделаны решительные шаги по унификации мер судебной защиты в деликтном и договорном праве. В частности, правило о сниже-

13Torts Ordinance, s 68. English translation available at: http://www.wipo.int/wipolex/ru/text.jsp?file_id=345894.

14См.: Shalev G., Adar Y. The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: The Israeli Experience // Electronic Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 12.1. P. 20. URL: https://www.ejcl.org/121/art121-1.pdf.

15См.: Ronen Building and Development Co. Ltd v. S.A.L.R. Building Co. Ltd [1998] 52(i) P.D. 210.

16См.: Gilead I. Contributory Negligence under Israeli Law // Unification of Tort Law: Contributory Negligence (Principles of European Tort Law. Vol. 8) / eds. Magnus U., Martin-Casals M. The Hague, 2004. P. 105–118, 115.

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

нии убытков при неосторожности истца сформулировано и для деликтных, и для договорных обязательств17.

Решение в деле Eximin следует рассматривать в контексте изменения роли судов в политической системе Израиля. Этот процесс начался в 1980-х гг. и достиг своего пика в середине 1990-х, когда Верховный суд объявил, что он правомочен аннулировать принятые Кнессетом законы, если они противоречат основным законам Израиля (т.е. конституционным законам).

По этому поводу проф. Маунтер пишет: «Судебная практика Суда в течение этого периода ясно подчеркивала точку зрения, что Суд, как и нижестоящие суды, должен принимать участие в определении содержания права, то есть в определении ценностей, принимаемых во внимание при распределении материальных ресурсов страны. Суд теперь рассматривал себя не как институт, основная роль которого — применять существующее право в ходе разрешения споров, а как институт, который должен сделать свой собственный вклад, помимо Кнессета, в определение действующего в стране права»18.

***

Для нас это решение представляет интерес в нескольких смыслах.

Во-первых, оно затрагивает некоторые вопросы права, которые потенциально могут быть актуальны и в России.

Как известно, Россия является участником Венской конвенции. Когда российский суд разрешает спор между российской и иностранной компанией (из страны — участницы Конвенции), он обязан применять не положения национального закона, а положения Конвенции19. (Если стороны не договорились об исключении действия Конвенции.) Возникает вопрос: может ли суд при этом применить принцип добросовестности, которого в Конвенции нет?

ВС Израиля ответил на этот вопрос положительно (хотя не все израильские правоведы с этим ответом согласны). По-видимому, это означает, что суд рассматривает принцип добросовестности не как обычную норму позитивного права, а как некий принцип высшего порядка, подлежащий более широкому применению. (Возможно, результат будет иным в случае применения израильским судом права иностранной юрисдикции, где принципа добросовестности нет.)

В российском законе, в отличие от израильского, есть норма, явно предписывающая уменьшение размера ответственности должника при наличии вины кредитора (ст. 404 ГК РФ). Подлежит ли применению это правило, когда кредитор вел

17См.: Draft Civil Code, art. 461. Цит. по: Lerner P., Rabello A.M. The (Re) Codification of Israeli Private Law: Support for, and Criticism of, the. Israeli Draft Civil Law Code // The American Journal of Comparative Law. 2011. Vol. 59. No. 3. P. 784.

18Maunter M. Law and the Culture of Israel. P. 97.

19Конвенция также подлежит применению, если нормы международного частного права предписывают применение права страны-участницы, если только страна-участница не сделала оговорки о неприменении этого правила (CISG, art. 1(1)(b), 95).

48

Зарубежная практика

себя недобросовестно (не проявил надлежащей заботы о контрагенте, например не проинформировал его о риске нарушения прав третьего лица)?

ВС Израиля на этот случай волевым решением ввел правило об уменьшении суммы взыскиваемых с должника убытков (в зависимости от степени недобросовестности и причинно-следственного вклада в убытки каждой из сторон). В поле зрения российских высших судов такая ситуация пока, кажется, не попадала.

Во-вторых, это решение является прекрасным введением в тему «принцип добросовестности в договорном праве». В нем обсуждаются смысл и значение этого принципа, его политико-правовые основания и специфика применения. Думается, это чтение может быть полезным не только для израильских, но и для российских юристов и судей.

Можно спорить о том, насколько велика должна быть степень судебной дискреции при применении принципа добросовестности. Однако во всех юрисдикциях, признающих этот принцип, сама его идея остается неизменной. Суть принципа состоит в том, что на стороны обязательства возлагаются некоторые дополнительные по отношению к букве закона и договора обязанности альтруистического характера, вытекающие из соображений морали, справедливости и предотвращения несправедливого обогащения.

Наконец, в-третьих, это решение демонстрирует роль, которую играет высший суд в современном правовом государстве. Не ограничиваясь механическим применением принятых парламентом законов, он принимает на себя активную роль в формировании судебной практики и самих правовых норм. Как представляется, тут есть чему поучиться российскому ВС.

Это не говоря уже о глубине проработки встающих перед судом вопросов права, а также о ясности изложения судьями своих мыслей в судебном акте. Эту глубину и ясность мы видим в решении израильского ВС, но их порой так не хватает в российских судебных актах.

References

Adar Y. Israel, in: DiMatteo L.A., ed. International Sales Law: A Global Challenge. Cambridge, CUP, 2014. 799 p.

Adar Y. The CISG in Israel. 2012. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2160143 (Accessed 19 November 2018).

Asoskov A.V. The Vienna Convention of the UN of 1980 on Contracts for the International Sale of Goods: An Article-by-Article Commentary on the Provisions Defining Its Scope [Venskaya konventsiya OON 1980 goda o dogovorakh mezhdunarodnoi kupli-prodazhi tovarov: postateinyi kommentariy k polozheniyam, opredelyayuschim sferu ee primeneniya]. Moscow, Infotropic Media, 2013. 300 p.

Budylin S.L. It’s His Own Fault! Distribution of Damages between the Parties in Tort and Contract Law [Da on sam vinovat! Raspredelenie ubytkov mezhdu storonami v deloiktnom i dogovornom prave]. Available at: https://zakon.ru/blog/2018/08/22/da_on_sam_vinovat_raspredelenie_ubytkov_ mezhdu_storonami_v_deliktnom_i_dogovornom_prave (Accessed 19 November 2018).

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2018

Friedell S.F. Some Observations about Jewish Law in Israel’s Supreme Court. Washington University Global Studies Law Review. 2009. Vol. 8. P. 659–700.

Gilead I. Contributory Negligence under Israeli Law, in: Magnus U., Martin-Casals M., eds. Unification of Tort Law: Contributory Negligence (Principles of European Tort Law. Vol. 8). The Hague, Kluwer Law International, 2004. 300 p.

Lerner P., Rabello A.M. The (Re) Codification of Israeli Private Law: Support for, and Criticism of, the Israeli Draft Civil Law Code. The American Journal of Comparative Law. 2011. Vol. 59. No. 3. P. 763–803.

Mautner M. Law and the Culture of Israel. Oxford, OUP, 2011. 280 p.

Mautner M. The Decline of Formalism and the Rise of Values in Israeli Law. Tel Aviv, Ma’agalei Da’at, 1993. 167 р.

Reich A. CISG Case Presentation. Editorial Remarks. Available at: http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/930822i5.html (Accessed 19 November 2018).

Shalev G., Adar Y. The Law of Remedies in a Mixed Jurisdiction: The Israeli Experience. Electronic Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 12.1. P. 1–25.

Shalev G., Herman S. A Source Study of Israel’s Contract Codification. Louisiana law Review. 1975. Vol. 35. P. 1091–1115.

Yovel J., Shacham I. Israeli Contract Law: An Overview, in: The International Contract Manual. Thomson Reuters. 2014. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1139775 (Accessed 19 November 2018).

Information about the author

Sergey Budylin — Senior Lawyer at Roche & Duffay (115054 Russia, Moscow, Dubininskaya St., 57, bld. 1A, office 1-204, Roche & Duffay; e-mail: sergey.budylin@gmail.com).

50