Комментарии

Роман Сергеевич Бевзенко

профессор РШЧП, кандидат юридических наук

«Горизонтальное разделение» земельного участка

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 16.01.2018 № 305-ЭС17-14514

1.Недавно было опубликовано определение Судебной коллегии по экономическим спорам (далее — Коллегия; докладчик — судья В.В. Попов, а также судьи И.Л. Грачева и О.В. Киселева) по интересному делу «Город Химки против общества «Торис». В нем разбирается один любопытный и крайне актуальный вопрос российского права недвижимости, до сих пор, увы, исходящего из того, что постройка может представлять собой самостоятельную недвижимую вещь, отдельную от земельного участка, на котором она возведена. Вопрос заключается в следующем: каковы условия, при которых лицо, возведшее постройку, может зарегистрировать права на него, de iure разделив застроенный земельный участок «по горизонтали» на собственно участок и здание и создав тем самым вместо одной недвижимой вещи две — участок и здание1. Я называю такое действие застройщика горизонтальным разделением2.

1Как известно, до регистрации права на постройку оно является составной частью земельного участка либо ограниченного права на него, позволяющего строительство (см.: постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 № 17085/12 и п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 № 153, а также самую непротиворечивую из возможных интерпретаций п. 38 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25; подробнее см.: Бевзенко Р.С. Земельный участок с постройками на нем. М., 2017. § 103 и далее).

2В англоязычной литературе по property law термином horizontal division иногда именуют установление таких прав (estates) на земельные участки, которые позволяют одному лицу эксплуатировать воздушное пространство над участком, не прикасаясь к нему (см., напр.: E.S.M. Horizontal Divisions of Land // The American Law Register. 1862. Vol. 10. No. 10. New Series. Vol. 1. Р. 577–591). Это довольно тонкая юриспруденция, которая практикующим русским юристам, увы, может показаться сказкой или чем-то совершенно далеким от примитивной в своей пещерности картины вещных прав на земельные участки, сложившейся к настоящему времени в России. Хотя, разумеется, поводов для того, чтобы обсуждать

4

Комментарии

2.Итак, обстоятельства дела таковы. Администрация г. Химки предоставляет обществу «Торис» земельный участок по договору аренды, заключенному в 1998 г. на 15 лет. В договоре стороны установили следующие условия, кажущиеся принципиальными для оценки существа их отношений:

–договор заключается для размещения павильонов входного типа;

–заявитель обязуется произвести демонтаж павильонов и рекультивацию земельных участков по истечении срока действия договора.

3.Срок действия договора истек, администрация предложила демонтировать павильоны, арендатор отказался делать это. Администрация обратилась в суд с иском об обязании исполнить договор и снести павильоны. Суды трех инстанций отказали в удовлетворении исковых требований, указав, что возведенные арендатором постройки не являются самовольными, поэтому арендодатель — публичное образование — лишен права требовать их демонтажа. Суды также сослались на то, что в деле есть акты приемки павильонов как законченных строительством объектов, поэтому они являются капитальными объектами.

4.Видимо, если попытаться реконструировать логику судов, она может быть выражена таким образом: раз арендатор публичного земельного участка законно возвел до введения регистрационной системы (30.01.1998) постройки, обладающие качествами капитальных строений (т.е. являющиеся, с точки зрения судов, недвижимыми вещами), то он приобрел право собственности на них и в соответствии со ст. 36 ЗК РФ (ныне ст. 39.20) у арендатора есть исключительное право на приватизацию земельного участка. Его, по мнению судов, нельзя фактически изгнать с участка, заставив демонтировать постройки. Кажется, описанными выше рассуждениями суды обессилили условие договора аренды об обязательном демонтаже построек и возвращении земельного участка арендодателю в первоначальном состоянии (т.е. свободным от построек)3.

5.Коллегия отменила судебные акты по следующим соображениям:

–из толкования условий договора Коллегия пришла к выводу о том, что из него не следует, что арендатору было разрешено возводить капитальные объекты4;

правовое оформление вторжения в воздушное пространство над участками, ежедневная жизнь дает довольно много: достаточно вспомнить истории, связанные с нависанием балконов над чужим участком, протягиванием проводов над участком соседа и проч. Однако в связи с тем, что описанное понимание горизонтального деления пространства над участком у нас совершенно не распространено, я бы хотел предложить использовать выражение «горизонтальное разделение» для обозначения юридического отделения постройки от участка, на котором она возведена.

3Из обстоятельств дела, кажется, следует, что постройки были сначала возведены ответчиком и лишь потом им и истцом был оформлен договор аренды (по всей видимости, это связано с двумя факторами: нетерпеливостью предпринимателей и нерасторопностью местных властей). Впрочем, для цели обсуждения казуса это фактическое уточнение не имеет особого значения и может быть отброшено.

4Однако, кстати, дальше в определении этот вывод совершенно не развивается, хотя он довольно плодотворен: ведь если в соответствии с договором на участке нельзя было строить капитальные объекты, но арендатор все же их построил, значит, это — самовольные постройки, их тем более надо сносить; такая же логика была у истцов в деле «Омская область против предпринимателя Хумарян» (постановление Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 № 12576/11).

5

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

–Коллегия подчеркивает, что, «подписывая договор, ответчик соглашался с техническими характеристиками торговых павильонов, которые ему было разрешено разместить по указанным адресам, и принимал на себя обязательства возвратить земельный участок по окончании срока его действия в освобожденном от построек виде» (я так понял, что это что-то вроде констатации договорного обязательства арендатора снести постройки; этот вывод также не доведен до логического конца, см. ниже о ст. 263 ГК РФ);

–наконец, Коллегия подвергает сомнению вывод судов о том, что у ответчика возникло право собственности на эту постройку до введения регистрационной системы (так называемое ранее возникшее право)5.

6.Увы, как это часто бывает в практике нашей высшей судебной инстанции, дело было ею решено правильно, но мотивировка юридических выводов, помещенная

втекст определения, не очень удачная. Я хочу попытаться реконструировать ход рассуждений судей — членов Коллегии и обосновать их выводы теми нормами права, которые должны были быть (с моей, разумеется, точки зрения) применены

вкомментируемом деле.

7.Для того чтобы обосновать итоговые выводы, к которым (скорее всего интуитивно) пришла Коллегия, надо было начинать юридический анализ обстоятельств дела с нормы п. 2 ст. 263 ГК РФ (странно, что Коллегия на нее вообще не ссылается). А норма эта очень содержательная, она устанавливает принципы горизонтального разделения: «Если иное не предусмотрено законом или договором, собственник земельного участка приобретает право собственности на здание, сооружение и иное недвижимое имущество, возведенное или созданное им для себя на принадлежащем ему участке».

8.Что эта норма означает? То, что правом на горизонтальное разделение (путем государственной регистрации права собственности на законно возведенную постройку) обладает прежде всего собственник земельного участка6. Горизонтальное разделение считается состоявшимся с момента государственной регистрации в реестре права собственности собственника участка на постройку (ст. 219 ГК РФ); до этого момента постройка является составной частью земельного участка7.

9.Теперь надо разобрать вторую ситуацию, когда постройка возводится на чужом земельном участке не собственником, а другим лицом. Исходя из положений п. 2 ст. 263 ГК РФ, истолкованных a contrario, по общему правилу право собственности на постройку (согласно ст. 219 ГК РФ, т.е. с момента регистрации права в реестре) приобретает это самое другое лицо. Однако для того чтобы застройщик, не являю-

5И этот вывод как-то не укладывается в дальнейшую логику определения: какая разница, есть собственность на постройки или нет, ведь арендатор обязался их снести!

6Здоровое правовое чувство подталкивает любого разумного юриста задаться вопросом: а зачем собственнику земельного участка регистрировать право собственности на постройку, если у него и так уже в собственности есть земельный участок? Рациональный ответ на этот вопрос таков: незачем (подробнее об этом см.: Бевзенко Р.С. Указ. соч. § 93 и далее). Однако нашему праву недвижимости рациональность, кажется, свойственна даже менее, чем праву уголовному.

7См. сноску 1.

6

Комментарии

щийся собственником участка, приобрел собственность на постройку, необходимо, чтобы собственник участка разрешил ему возводить на своей земле постройки с правом последующей регистрации права собственности на них. В противном случае горизонтальное разделение не может состояться, а постройки либо останутся составными частями участка (и будут принадлежать собственнику участка как составные части его вещи), либо подлежат демонтажу.

10.По действующему праву создавать здания или сооружения с целью последующего горизонтального разделения лицо, не являющееся собственником участка, может лишь на основании договора аренды для целей строительства либо сервитута (п. 10 ст. 23 ЗК РФ). В этом случае по умолчанию горизонтальное разделение считается законным и застройщик может приобрести собственность на постройку, зарегистрировав право на нее в реестре (иное, разумеется, может быть предусмотрено соглашением собственника земельного участка и застройщика). Если соответствующий титул на землю, позволяющий горизонтальное разделение, выговорен не был,

узастройщика отсутствует право на приобретение собственности на постройку. Это было в свое время прямо признано в деле Разиевского (постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 № 17085/12), в котором земельный участок предоставлялся застройщику не для целей строительства, а для целей размещения спортивных сооружений. Поэтому Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что состоявшееся горизонтальное разделение (регистрация права собственности арендатора на объекты, расположенные на чужом земельном участке) было неправомерным и собственник участка вправе либо потребовать регистрации соответствующих построек на свое имя, либо уничтожения регистрационных записей путем предъявления иска о признании зарегистрированного права отсутствующим.

11.Таким образом, если условий для горизонтального разделения не было, то возведенные здания по общему правилу должны считаться принадлежащими собственнику земельного участка (если они были построены до введения регистрационной системы 30.01.1998, то как вещи, а если после, то как составная часть земельного участка).

12.Идем далее. По общему правилу горизонтальное разделение, осуществленное в результате строительства, сохраняется бессрочно. Однако ГК РФ в п. 1 ст. 272 содержит набор крайне любопытных норм, о самом факте существования которых почему-то мало кто знает (например, в комментируемом определении на них вообще нет ссылки, хотя они — главное подспорье для решения дела): «При прекращении права пользования земельным участком, предоставленного собственнику находящегося на этом участке недвижимого имущества (статья 271), права на недвижимость, оставленную ее собственником на земельном участке, определяются в соответствии с соглашением между собственником участка и собственником соответствующего недвижимого имущества».

13.Собственно, отсылкой к этой норме и можно было ограничиться, признав, что даже если (1) возведенные павильоны являются недвижимостью и (2) на них

уарендатора возникла внереестровая собственность (как ранее возникшее право), то все равно эти здания должны быть снесены в силу запрета на горизонтальное разделение, установленного в договоре. Увы, в определении этого важнейшего мотива нет. В общем, к сожалению, я вынужден констатировать, что хороший

7

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

казус, в котором можно было бы очень четко и непротиворечиво изложить принципы горизонтального разделения земельного участка на участок и здание, был упущен.

14.Другая линия рассуждений, которая оказалась совершенно не востребованной Коллегией, — это поднятое нижестоящими судами обсуждение соотношения временного характера постройки, предусмотренного договором, и исключительного права собственника постройки, расположенной на публичном земельном участке, выкупить земельный участок либо взять его в аренду, тем самым сохранив постройку. Кажется, что само существование в ГК положений о возможности предъявления собственником участка требования о сносе постройки, адресованного к застройщику, позволяет примирить нормы Гражданского и Земельного кодексов следующим образом: исключительное право на приобретение земельного участка под постройкой принадлежит лишь тому лицу, которое имеет право на горизонтальное разделение; если же в договоре между застройщиком и собственником участка горизонтальное разделение было запрещено (например, путем установления обязанности по сносу постройки по истечении определенного времени), то право на приватизацию участка либо на получение его в аренду должно быть исключено.

15.Наконец, довольно перспективными с точки зрения разрешения спора о горизонтальном разделении были бы рассуждения, основанные на том, что договор аренды земельного участка не предполагал строительство капитальных объектов, а допускал размещение на участке павильонов входного типа. Любопытно, что само слово «павильон» происходит от французского pavillon («павильон, беседка; пристройка»). Причем последнее родственно старофранцузскому paveilun («военная палатка»), которое, в свою очередь, происходит от латинского papilio (papiliōnis) «бабочка, мотылек; палатка, шатер»8. Выходит, что даже этот поверхностный историко-этимологический экзерсис вкупе с условием договора аренды о демонтаже павильонов после истечения срока действия аренды подсказывает, что застройщик никак не мог строить на участке что-то основательное, неразрывно связанное с земельным участком (т.е. «объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно», ср. определение недвижимой вещи в ст. 130 ГК РФ). Таким образом, застройщик в принципе не мог создавать на участке недвижимые вещи, а значит, даже если и оценивать павильоны в качестве таковых9, они должны быть квалифицированы как самовольные постройки и снесены по правилам ст. 222 ГК РФ. Разумеется, никакого права на горизонтальное разделение у самовольного застройщика нет и быть не может.

16.Итак, анализ норм действующего ГК РФ позволяет сформулировать следующие принципиальные положения относительно права на горизонтальное разделение:

–право разделить участок и здание, создав вместо одной недвижимой вещи две, принадлежит собственнику участка, застроившему его;

8Слово papillon во французском языке означает «бабочка», т.е. существо крайне легковесное, неосновательное, живущее недолго.

9Что представляется неверным. Я не поленился и посмотрел на сервисе Google Maps панорамы одного из адресов построек, относительно которых возник спор. У меня нет никаких сомнений, что соответствующий легкий торговый павильон не является недвижимой вещью (см. фотографию павильона: goo.gl/ sVhAen).

8

Комментарии

–помимо собственника участка, правом на горизонтальное разделение обладает арендатор, заключивший договор для целей строительства, либо лицо, в чью пользу был установлен сервитут;

–однако иное — запрет горизонтального разделения — может быть предусмотрено договором между застройщиком и собственником участка (в частности, путем установления в договоре аренды либо в соглашении об установлении сервитута условия об обязанности застройщика демонтировать постройки после окончания срока действия аренды либо сервитута);

–правом на горизонтальное разделение не обладает арендатор, которому земельный участок был предоставлен не для целей строительства, а для иных целей (всё, построенное таким арендатором, является либо частью земельного участка, либо может стать впоследствии предметом для горизонтального разделения, осуществляемого собственником участка);

–правом на горизонтальное разделение не обладает самовольный застройщик земельного участка, так как самовольная постройка в принципе не может быть объектом гражданских прав, она — с точки зрения гражданского права — не может быть вещью;

–горизонтальное разделение осуществляется путем государственной регистрации права собственности на постройку, причем это право возникает с момента внесения соответствующей записи в реестр; до регистрации постройка является либо частью земельного участка (если возведена собственником участка), либо частью того права, которое застройщик имеет на участок (если она была возведена не собственником участка, а иным лицом).

17.Было бы очень полезным для практики, если бы перечисленные принципы нашли свое четкое и недвусмысленное отражение в последующих определениях судебных коллегий Верховного Суда, в которых разбираются вопросы горизонтального разделения. Но система взглядов на этот сложный вопрос отечественного права недвижимости, сформулированная в деле Разиевского, требует и своей догматической и политико-правовой разработки. Надеюсь, что моя небольшая заметка, написанная по случаю, подтолкнет кого-то из коллег к будущим фундаментальным исследованиям феномена горизонтального разделения участка на собственно участок и постройку на нем.

9

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

Андрей Андреевич Громов

кандидат юридических наук, магистр частного права (РШЧП)

Понуждение к созданию аудиовизуального произведения, или Границы реального присуждения

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 14.12.2017 № 305-ЭС17-7826

1.Нарушение должником договорного обязательства предоставляет кредитору возможность избрать наиболее подходящий ему способ защиты из числа предусмотренных законом и/или договором. В подавляющем большинстве случаев приоритет отдается денежному возмещению1. Во многом такой выбор истцов обусловлен крайне низкой исполнимостью судебных актов, удовлетворяющих неденежные требования.

Вероятно, осознание этого привело к принятию в рамках российского правопорядка комплекса мер, направленных на повышение эффективности неденежных притязаний посредством предоставления кредитору возможности сочетать эти требования с денежным присуждением.

Именно так произошло с иском об исполнении обязательства в натуре. Еще в 2014 г. Пленум ВАС РФ принял постановление от 04.04.2014 № 22, предоставившее кредитору право потребовать взыскания в свою пользу денежной суммы с должника на случай неисполнения последним решения суда об обязании совершить определенные действия или воздержаться от их совершения.

1См.: Lando H., Rose C. On the Enforcement of Specific Performance in Civil Law Countries // International Review of Law and Economics. 2004. Vol. 24. P. 473, 478, 479.

10

Комментарии

Тот же косвенный механизм принуждения, поименованный судебной неустойкой, с 01.06.2015 начал действовать в рамках п. 1 ст. 308.3 ГК РФ.

Это обстоятельство придало требованию об исполнении обязательства в натуре бóльшую привлекательность, особенно с учетом возможности использования прогрессивной шкалы при начислении такого штрафа2.

Если контрагент платежеспособен, то игнорирование им судебного акта и требований пристава-исполнителя позволит кредитору осуществить реальное взыскание денежных средств, вплоть до фактического исполнения. Такое развитие событий является существенным стимулом для состоятельных должников не пренебрегать судебным актом, обязывающим к определенному поведению (воздержанию от совершения действий).

2.Как представляется, именно эти предпосылки послужили основой для заявления требования об обязании должника создать окончательные версии аудиовизуальных произведений (фильм и сериал), получить прокатные удостоверения на них и предоставить кредитору электронный носитель, содержащий окончательные версии фильма и сериала и заверенные копии прокатных удостоверений на фильм и сериал в течение пяти дней, начиная со дня вступления в силу решения суда. Данное требование было также дополнено оговоркой о начислении в пользу кредитора денежной суммы по прогрессивной шкале на случай неисполнения судебного акта3.

Суд первой инстанции требования истца удовлетворил и понудил ответчика к созданию фильма и сериала в натуре. Исходя из мотивировочной части судебного акта, прежде чем прийти к такому выводу, суд проверил два обстоятельства:

–закрепление в договоре соответствующей обязанности;

–наличие у должника фактической возможности исполнить принятые на себя обязательства (посредством установления того, что ответчик является специализированной организацией, профессионально занимающейся созданием фильмов, сериалов).

Включение в предмет доказывания второго элемента, очевидно, явилось результатом разъяснений высшей инстанции, предписывающей отказывать в реальном присуждении при установлении невозможности исполнения (п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»; далее — постановление № 7).

2См.: постановления АС Московского округа от 06.09.2017 по делу № А41-29046/2012, от 27.07.2016 по делу № А40-20526/2015-176-150.

3Помимо требования об исполнении неденежного обязательства в натуре, кредитор заявил о взыскании с должника суммы инвестиционного взноса в размере 50 000 000 руб., а также штрафных санкций за просрочку возврата этого взноса и нарушение срока изготовления аудиовизуальных произведений. В указанной части у судов различных инстанций возникли разногласия в отношении содержания договорных условий и порядка их толкования. Данный вопрос также был урегулирован Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ.

11

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

Суды апелляционной и кассационной инстанций с названными выводами не согласились, отметив, что предмет обязательства связан с творческим трудом авторов произведений. Решение суда первой инстанции в части реального присуждения было отменено по двум причинам:

–ответчик не в состоянии самостоятельно создать окончательные версии аудиовизуальных произведений, а в силу своей компетенции может лишь организовать создание таких произведений;

–создание аудиовизуального произведения тесно связано с личностью авторов произведения, вследствие чего принудительное исполнение повлечет за собой нарушение принципа чести и достоинства гражданина.

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ (далее — Коллегия) поддержала представленный вывод судов апелляционной и кассационной инстанций, однако использовала иное обоснование.

Так, высшая инстанция подтвердила, что исполнение спорного обязательства в натуре недопустимо. Однако в мотивировочной части определения Коллегии не воспроизведены аргументы нижестоящих инстанций. Указав, что обязательство непосредственно связано с творческим трудом, Коллегия отметила, что понуждение к исполнению обязательства в данном случае противоречит его существу.

3.Позиция Коллегии, как в части окончательного вывода, так и в отношении его обоснования, заслуживает всяческой поддержки.

В рамках названного дела судами анализировалась допустимость применения трех возражений, препятствующих исполнению обязательства в натуре.

Первое из них, поддержанное апелляцией и кассацией, заключается в невозможности удовлетворения иска об исполнении обязательства в натуре, если исполнение предполагает необходимость обращения к услугам третьего лица. Так, в судебных актах апелляционной и кассационной инстанций одним из оснований для отказа в иске в части неденежного требования послужил довод о том, что ответчик может лишь организовать создание аудиовизуальных произведений и не в состоянии самостоятельно создать их.

Однако такой подход не учитывает предыдущую практику высшей инстанции. Ранее Коллегия неоднократно отмечала, что сама по себе необходимость обращения к третьему лицу для исполнения решения суда не может служить основанием для отказа в иске. В такой ситуации необходимо установить, что должник предпринимал попытки привлечь сторонние организации, однако по объективным причинам это оказалось невозможно. Соответствующая позиция подтверждена, в частности:

–в отношении исков об истребовании родовых вещей (абз. 2 п. 23 постановления № 7);

–применительно к обязательствам по предоставлению банковской гарантии (определение ВС РФ от 30.01.2017 № 305-ЭС16-14210);

12

Комментарии

–в рамках требований о выполнении работ (определение ВС РФ от 24.10.2017 № 308-ЭС17-8172).

Не воспользовавшись аргументом нижестоящих судов, Коллегия проявила последовательность и продолжила развитие подхода, согласно которому необходимость обращения к услугам третьих лиц для исполнения судебного акта сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении иска о реальном присуждении.

Второй аргумент, который также был представлен в постановлениях апелляции и кассации, заключается в запрете понуждения к исполнению в натуре, если обязательство тесно связано с личностью. Суды сослались при этом на п. 23 постановления № 7, согласно которому кредитор не вправе требовать по суду исполнения в натуре обязательства, исполнение которого настолько связано с личностью должника, что его принудительное исполнение будет нарушать принцип уважения чести и достоинства гражданина.

При внимательном изучении данного разъяснения становится очевидно, что указанный пункт охватывает только те случаи, в которых создать портрет, написать книгу, сыграть роль в спектакле обязуется сам должник. В настоящем же случае судами было установлено, что ответчик может лишь организовать создание фильма посредством привлечения соответствующих исполнителей на договорной основе. Как следствие, непосредственно создателей аудиовизуального произведения данное требование не затрагивает и никаким образом не влияет на их право отказаться от заключения договора с ответчиком или от исполнения принятых обязательств в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 782 ГК РФ.

Подтверждением того, что п. 23 постановления № 7 применяется только в тех случаях, когда реальное понуждение связано именно с личностью должника, и не касается всех обязательств, которые так или иначе предполагают творческий характер при их исполнении, может служить и пример, приведенный в этом пункте: «…не подлежат удовлетворению требования о понуждении физического лица (курсив наш. — А.Г.) к исполнению в натуре обязательства по исполнению музыкального произведения на концерте».

Таким образом, строго формально настоящее притязание не может быть заблокировано разъяснениями, содержащимися в п. 23 постановления № 7.

Следует сказать, что похожее несколько ограниченное толкование обязательств, тесно связанных с личностью и блокирующих иск об исполнении в натуре, используется и в некоторых европейских актах, регулирующих вопросы договорного права. Так, обращается внимание на то, что реальное присуждение к исполнению обязательств, тесно связанных с личностью, не допускается как по рациональным соображениям (ввиду неисполнимости судебного акта), так и по мотивам уважения конституционных прав должника как личности, его основополагающих свобод, включая право на уважение чести и достоинства и личную неприкосновенность. При этом тут же отмечается, что нет никаких оснований для отказа в реальном присуждении компании, оказывающей на профессиональной основе услуги по уходу за больными и престарелыми, поскольку это обязательство не предполагает принуждение работников данной организации, заключивших трудовой договор

13

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

добровольно и имеющих возможность прекратить его в любое время по собственному желанию4.

Вероятно, учитывая указанное обстоятельство, Коллегия не воспользовалась и этим аргументом. Так, в комментируемом определении отсутствует указание на п. 23 постановления № 7.

Однако тот факт, что исполнение спорного обязательства связано с созданием объектов авторских прав личным творческим трудом авторов произведений, все же не был оставлен без внимания. Коллегия указала, что удовлетворение такого требования в натуре не допускается ввиду того, что его реализация противоречит существу обязательства, связанного с созданием произведения творческим трудом.

Представленный подход следует только поддержать, поскольку обратное решение привело бы к тому, что истребуемые действия по производству фильма и сериала выполнялись бы под хоть и косвенным, но все же давлением принуждения и финансовых санкций, что явно не способствовало бы творчеству при создании спорного произведения. Помимо этого, в данном случае применимы аргументы о невозможности контролировать процесс исполнения решения, а также установить наличие/отсутствие достаточных оснований для предоставления отсрочки исполнения судебного акта или установления невозможности его исполнения и завершения на этом основании исполнительного производства.

Использование Коллегией в качестве основания для отказа в удовлетворении заявленного требования аргумента о противоречии этого притязания существу обязательства представляется весьма удачным.

Следует отметить, что впервые такое ограничение требования об исполнении в натуре, как существо обязательства, было закреплено в п. 1 ст. 308.3 ГК РФ. В дальнейшем на него обратил особое внимание и Пленум ВС РФ. Так, в силу абз. 3 п. 22 постановления № 7, разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

Указанное разъяснение не оставило никаких сомнений, что противоречие требования существу обязательства может служить самостоятельным основанием для отказа в реальном присуждении. Однако содержание данной категории является крайне неопределенным. Об этом, в частности, свидетельствуют различные подходы к пониманию существа обязательства, предлагаемые в научных кругах5.

В действующей практике это возражение используется крайне редко.

4См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition / Chr. von Bar, E. Clive (eds.). Munich, 2009. Vol. I. P. 832; Principles of European Contract Law. Parts I and II. Combined and Revised / ed. by O. Lando and H. Beale. The Hague, 2000. P. 397.

5См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 64–66 (автор комментария к ст. 308.3 — А.Г. Карапетов); Тололаева Н.В. Признание сделки недействительной и ответственность по договору: разъяснения ВС РФ. М., 2017. С. 88, 89; Громов А.А. Реализация требования об исполнении обязательства в натуре в позициях Пленума ВС РФ // Закон. 2017. № 1. С. 82–83.

14

Комментарии

Иллюстрацией применения указанного института могут служить несколько дел, в которых истец выступал с требованием об обязании контрагента выполнить технические условия в части разработки проекта энергопринимающего устройства и осуществить соответствующие строительно-монтажные и пусконаладочные работы. Отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанций, суд округа отметил, что понуждение ответчика к исполнению в натуре противоречит существу обязательства, вытекающего из договора, поскольку в рассматриваемом случае обязательства по технологическому присоединению прекратились ввиду отсутствия объекта, подключение которого к электрическим сетям истца предполагалось при заключении договора6.

Мотивировка, изложенная выше, является весьма сходной со случаями утраты цели обязательства, т.е. когда предоставление теоретически возможно, но практически совершенно бессмысленно, поскольку результат уже достигнут или более не требуется его достижение7.

Попытка использовать аргумент о противоречии требования об исполнении в натуре существу обязательства была предпринята должником, обязавшимся воздерживаться от осуществления на территории России, Азии, Европы любой деятельности, направленной на самостоятельную реализацию производимого им товара или заключение с любыми третьими лицами агентских договоров. Отклоняя данный довод, кассационный суд указал, что особенностью агентского договора является возможность ограничения свободы выбора партнеров как агентом, так и принципалом: агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала воздерживаться от осуществления на определенной в договоре территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора, равно как и не заключать аналогичные агентские договоры с другими агентами. В связи с этим суд посчитал ошибочным отождествление ответчиком условий договора, ограничивающих право истца на заключение сделок, с запретом осуществлять любую коммерческую деятельность, связанную с его производством8.

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что категория «существо обязательства» требует детальной проработки условий, при которых ее применение является допустимым. Большую роль в этом может сыграть высшая инстанция посредством новых разъяснений о возможности или недопустимости использования этого возражения в рамках различных категорий споров о реальном присуждении.

Учитывая изложенное, можно сказать, что Коллегия в комментируемом определении сделала важный шаг в данном вопросе, сформировав подход, согласно которому требование о реальном присуждении противоречит существу обязательства, если его исполнение предполагает использование творческого труда.

6См.: постановление АС Северо-Западного округа от 20.01.2016 по делу № А56-87089/2014. Аналогичный подход см.: постановление АС Уральского округа от 02.05.2017 по делу № А60-16873/2016.

7См.: постановление АС Московского округа от 12.11.2014 по делу № А40-145582/13.

8См.: постановление АС Уральского округа от 29.09.2016 по делу № А50-23711/2015.

15

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

Елена Александровна Останина

доцент кафедры гражданского права и процесса ФГБОУ ВО «Челябинский государственный университет», кандидат юридических наук

Реституция обременяет наследство

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 21.12.2017 № 308-ЭС17-14831

До сих пор предметом исследования высших судебных инстанций были дела, в которых наследники хотели заявить о недействительности сделки, совершенной наследодателем, — и суды признавали за наследниками такое право.

В2006 г. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ констатировала, что «…с иском о признании сделки недействительной может обратиться гражданин, совершивший сделку, или правопреемник этого гражданина, в частности наследник, после смерти наследодателя» (определение ВС РФ от 16.05.2006 № 5-В06-25).

В2012 г. Пленум ВС РФ указал, что наследники вправе обратиться в суд после смерти наследодателя с иском о признании совершенной им сделки недействительной. Сделка может быть оспорена наследником в том числе и по основаниям, предусмотренным ст. 177, 178 и 179 ГК РФ, если наследодатель эту сделку при жизни не оспаривал (п. 73 постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании»).

Впостановлении Президиума ВАС РФ от 21.01.2014 № 9913/13 по делу № А3318938/2011 суд признал за наследниками супруги, имевшей право оспаривать сделку, право предъявить иск о признании сделки недействительной.

Особенность рассмотренного в комментируемом определении спора и его отличие от всех приведенных выше дел и разъяснений состоит только в том, что не наслед-

16

Комментарии

ник заявлял о недействительности сделки, а, напротив, заявление контрагента по договору о недействительности сделки затронуло интересы наследника.

Обстоятельства дела

Участник общества с ограниченной ответственностью заявил о выходе из общества; на основании решения общего собрания ему была выплачена стоимость доли. Менее чем через шесть месяцев после выплаты действительной стоимости доли в отношении общества возбуждена процедура банкротства, арбитражный управляющий потребовал признать действия по выплате действительной стоимости доли недействительными на основании ст. 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), при этом указал, что в момент выплаты как обществу, так и его бывшему участнику было известно о признаках недостаточности имущества и неплатежеспособности.

В процессе рассмотрения дела в связи со смертью участника была произведена замена ответчика на правопреемника — единственного наследника. Суды первой и апелляционной инстанций заявление о признании сделки недействительной удовлетворили, применили последствия недействительности сделки. Суд округа, отменяя названные судебные акты, согласился с выводами относительно применения положений ст. 61.3 Закона о банкротстве, однако указал, что оспоримая сделка недействительна с момента признания ее таковой судом. Поскольку сделка признана недействительной только 14.02.2017, а наследство открыто ранее этой даты (20.04.2015), суд пришел к выводу, что реституционное требование к наследодателю (долг) не вошло в состав наследственной массы, а потому наследник участника не должен нести риск признания сделки недействительной. Учитывая все изложенное, суд округа отказал в удовлетворении заявленного требования.

Позиция Верховного Суда РФ

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ (далее — Коллегия) согласилась с судами первой и апелляционной инстанций и отменила постановление суда округа.

При этом Коллегия указала, что наследник в качестве универсального правопреемника получателя оспариваемого платежа отвечает в пределах стоимости принятого наследства (п. 1 ст. 1110, абз. 2 п. 1 ст. 1175 ГК РФ).

По смыслу разъяснений, изложенных в п. 58 постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании», под долгами наследодателя понимаются не только обязательства с наступившим сроком исполнения, но и все иные обязательства наследодателя, которые не прекращаются его смертью. В частности, к таким долгам, вопреки выводам суда округа, может быть отнесено и еще не возникшее (не наступившее) реституционное требование к наследодателю по сделке, имеющей пороки оспоримости, но еще не признанной таковой судом на момент открытия наследства (потенциально оспоримой сделке).

17

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

Соответственно, риск признания такой сделки недействительной и предъявления реституционного требования в пределах стоимости наследства также возлагается на наследника.

Кроме того, законодательством о несостоятельности прямо предусмотрено, что оспаривание сделок должника может осуществляться в отношении наследников лица, в интересах которого совершена оспариваемая сделка (ст. 61.5 Закона о банкротстве).

Преемство в секундарном праве

Вывод, сделанный судом Северо-Кавказского округа, связан с бытовавшей когдато уверенностью в том, что недействительная сделка — это некое особое правонарушение, а обязанность возвратить полученное по сделке — некое особое связанное с личностью наказание.

В контексте этого старого и, как представляется, неверного представления становится понятной логика суда округа: если наследник правонарушения не совершал, то взыскивать с него санкции неправомерно.

Однако признание сделки недействительной не представляет собой ответственности и не связано с личностью. Иск о признании оспоримой сделки недействительной — преобразовательный иск и направлен на аннулирование сделки вследствие того, что она имеет дефект, который в данном случае состоит в том, что сделка совершена в ущерб кредиторам и нарушает установленный корпоративным законодательством (п. 8 ст. 23 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью») запрет исполнять обязанности перед участниками в ситуации, когда имеются признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Самым простым доводом в рассуждении Верховного Суда РФ был довод о том, что возможность оспаривания сделок должника в отношении наследников контрагента предусмотрена ст. 61.5 Закона о банкротстве.

Из других приведенных в анализируемом определении аргументов обращают на себя внимания два: 1) об универсальности правопреемства; 2) о том, что к долгам наследства относятся также еще не возникшие (не наступившие) реституционные требования.

1.Универсальный характер правопреемства при наследовании означает, что от наследодателя к наследнику переходят все права и все обязанности наследодателя, кроме тех, которые неразрывно связаны с личностью наследодателя. В состав наследства, в частности, входят и секундарные права. Классическим определением секундарного права считается определение, принадлежащее Э. Зеккелю1, согласно

1См.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 205–252.

18

Комментарии

которому секундарное право — это возможность в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить правоотношение. Право оспаривания оспоримой сделки Э. Зеккель прямо отнес к секундарным правам2. Концепция секундарного права используется в отечественной цивилистике, приведенные выше дела, в которых за наследником признавалось право оспорить сделки наследодателя, также можно считать подтверждением того, что в состав наследства входит секундарное право.

Итак, оспоримая сделка влечет возникновение секундарного права: ее стороны вправе предъявить иск о признании сделки недействительной. От наследодателя

кнаследнику переходит при этом и право оспорить сделку, и обязанность возвратить все полученное по такой сделке.

2.Обязанность возвратить все полученное по недействительной сделке не относится

кчислу обязанностей, неразрывно связанных с личностью наследодателя, поэтому смертью наследодателя прекратиться она не может. В отечественной литературе имеются разные мнения о том, к каким способам защиты относится реституция.

Одни авторы считают, что требование о реституции представляет собой разновидность требования о возврате неосновательного обогащения, другие настаивают на самостоятельности такого средства, как реституция3. Однако независимо от того, какой позиции о природе реституции придерживаться, несомненно, что требование о реституции — это имущественное требование. Имущественный характер права косвенно подтверждает то, что согласно п. 3 ст. 307.1 ГК РФ к реституции в субсидиарном порядке применяются нормы ГК РФ об обязательствах.

Возможно, имеются определенные исключения из общего правила о том, что требование о признании сделки недействительной (а равно и обязанность возвратить все полученное по сделке) не связано с личностью контрагента. Однако в анализируемом деле ни секундарное право, ни долг никак не связаны с личностями истца или ответчика: исполнение обязательства учредителю при наличии признаков банкротства противоречит закону вне зависимости от личности этого участника (учредителя).

Следовательно, долг возник не после вынесения судебного акта о признании сделки недействительной (как ошибочно писал суд округа), а с момента выплаты действительной стоимости доли. Судебное решение лишь запустило механизм возврата, подтвердив отсутствие основания удержания полученной от общества суммы. Можно признать вполне удачным проведенное Коллегией сравнение долга по потенциально оспоримой сделке и обязательства с еще не наступившим сроком исполнения.

Наличие долга уже в момент открытия наследства подтверждает и закрепленное в п. 1 ст. 167 ГК РФ правило, согласно которому недействительная сделка не влечет

2См.: Там же.

3Подробнее см.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 358–360.

19

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. В постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа это ретроспективное действие судебного решения о признании сделки недействительной практически игнорируется, что вряд ли правильно.

Оспаривание сделки в данном деле не в интересах наследника, поэтому наследник имеет право предъявить все те возражения, которые мог бы привести наследодатель. При этом наследник не ограничен теми возражениями, которые приводил наследодатель. Он вправе приводить и иные возражения. Однако в данном деле наследник не смог опровергнуть того, что сделка направлена на предпочтительное удовлетворение требований участника (ст. 61.3 Закона о банкротстве).

Наибольшая защита прав и законных интересов наследника состоит в том, что он отвечает только в пределах стоимости полученного наследства (ст. 1175 ГК РФ). Наследник мог доказывать суду, что предел его ответственности исчерпан, т.е. что он уже заплатил по долгам наследодателя столько, сколько стоит полученное по наследству имущество. Однако и исчерпания размера ответственности наследник также не доказал. Поэтому вполне логичным видится удовлетворение предъявленного ему иска.

Анализируемое определение может оказать позитивное влияние на развитие практики. Оно характеризует долг по потенциально оспоримой сделке в качестве имущественного долга, не связанного с личностью наследодателя. Тем самым вводится презумпция того, что долги по оспоримой сделке входят в состав наследства даже в том случае, когда на момент смерти наследодателя сделка еще не оспорена. Дальнейшее развитие практики покажет, имеет ли исключения эта презумпция.

20

Комментарии

Артем Владимирович Кукин

управляющий партнер Адвокатского бюро г. Москвы «Инфралекс», кандидат юридических наук

Ольга Павловна Плешанова

руководитель аналитической службы Адвокатского бюро г. Москвы «Инфралекс», магистр частного права

Вклад в обход закона

Комментарий к определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 30.01.2018 № 78-КГ17-90

Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее — Закон о противодействии легализации преступных доходов) впервые затронул вклады физических лиц в российских банках. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ (далее — Коллегия) отклонила кассационную жалобу гражданина, оставив в силе решение в пользу банка. Ранее в практике ВС РФ были только дела, где указанный Закон применялся к отношениям по банковским счетам — как юридических лиц1, так и физических лиц, получавших денежные средства от юридических лиц2.

В комментируемом деле банковский вклад использовался как инструмент, с помощью которого гражданин стремился получить наличные деньги, что позволяет ис-

1См.: определения ВС РФ от 09.01.2018 № 309-ЭС17-19841 по делу № А76-10795/2016, от 11.11.2016 № 306-ЭС16-14571 по делу № А65-26637/2015.

2См.: определения Коллегии по гражданским делам ВС РФ от 17.10.2017 № 11-КГ17-21, от 24.10.2017 № 11-КГ17-23.

21

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

следовать это дело во взаимосвязи с предшествующей практикой ВС. Вместе с тем особого внимания требуют вопросы защиты добросовестных клиентов банков от необоснованного применения Закона о противодействии легализации преступных доходов.

Краткая фабула дела

Гражданин С.А. Будник открыл в ПАО «Сбербанк России» (далее — Сбербанк) банковский счет, на который вскоре поступили денежные средства в размере 55,57 млн руб. с его счета в АО «СИТИ Инвест Банк», открытого им же в качестве индивидуального предпринимателя. На следующий день С.А. Будник обратился в Сбербанк с требованием о выдаче поступившей суммы наличными, но банк в выдаче отказал, потребовав документы о происхождении денежных средств. Также было отказано в выдаче части суммы в размере 1 млн руб. Сразу после отказа С.А. Будник посредством системы дистанционного обслуживания открыл несколько депозитных счетов (заключил договоры банковского вклада) на минимальные сроки. По окончании срока вкладов он потребовал выдать наличными суммы вкладов с начисленными процентами. Сбербанк в выдаче наличных денег снова отказал, но выполнил поручение гражданина о перечислении требуемых сумм на его счет в другом банке.

Позиция судов

Суды трех инстанций отклонили требование С.А. Будника о взыскании со Сбербанка суммы вкладов с процентами, а также неустойки за неправомерное удержание указанных сумм. Суды применили ст. 858 ГК РФ, позволяющую банку ограничивать права клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, при приостановлении операций по счету в случаях, предусмотренных законом. Таковым суды посчитали Закон о противодействии легализации преступных доходов.

Суды согласились со Сбербанком в том, что сделка клиента имела «запутанный и необычный характер». Банк усмотрел наличие критерия сомнительности с кодом 1402 — «зачисление в течение небольшого периода (3 банковских дней) крупных сумм (более 5 млн руб.) денежных средств на счет клиента, операции по которому не проводились… с последующим снятием клиентом денежных средств в наличной форме»3. В таких случаях банк обязан документально фиксировать информацию, касающуюся сделки, для чего запрашивать у клиента полную информацию, позволяющую уяснить цели и характер операций, источники поступления денежных средств. Коллегия ВС РФ в определении по делу подчеркнула, что действующее законодательство в сфере противодействия легализации доходов «не ограничивает кредитные организации в части объема запрашиваемых у клиента документов».

3Положение о требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утв. Центральным банком РФ 02.03.2012 № 375-П (далее — Положение № 375-П).

22

Комментарии

С.А. Будник в ответ на запрос Сбербанка представил лишь часть документов, недостаточную для уяснения происхождения денежных средств. Суд признал, что Будник не выполнил требование о предоставлении необходимых документов, в результате чего Сбербанк обоснованно отказался выполнить распоряжения о совершении операций в соответствии с п. 11 ст. 7 Закона о противодействии легализации преступных доходов.

Коллегия отметила, что Закон о противодействии легализации преступных доходов «предоставляет право банку самостоятельно с соблюдением требований внутренних нормативных актов относить сделки клиентов к сомнительным». Это позволяет «банку защищать свои интересы в части соблюдения законности деятельности данной организации». В соответствии с п. 12 ст. 7 Закона о противодействии легализации преступных доходов банки не несут гражданско-правовой ответственности за нарушение условий договоров в случае отказа от выполнения операций на основании п. 11 ст. 7 этого Закона.

Коллегия расценила действия С.А. Будника, включая неоднократное открытие и закрытие счетов, как «попытку уклониться от соблюдения процедур обязательного контроля», т.е. как обход Закона о противодействии легализации преступных доходов. В деле применены п. 1 и 2 ст. 10 ГК РФ.

Суды всех инстанций при этом подчеркнули, что С.А. Будник не был лишен возможности распоряжаться денежными средствами путем безналичного денежного перевода, что в конечном итоге и было совершено.

Судебная практика по другим делам

Из дел, упомянутых ранее, наибольший интерес представляют споры, рассмотренные Коллегией в октябре 2017 г. Оба они касались жалоб на отказ ПАО «БИНБАНК» (далее — Бинбанк) совершать операции по банковским счетам физических лиц. В отличие от дела Будника, суды нижестоящих инстанций частично удовлетворили требования клиентов Бинбанка, а Коллегия направила дела на новое рассмотрение, высказав аргументы в пользу банка.

Дела обоих клиентов Бинбанка очень похожи: граждане заключили договоры банковского счета с использованием платежной карты. На эти счета поступили от юридических лиц суммы, происхождение которых вызвало у Бинбанка сомнения. В одном случае ООО якобы возвращало гражданину заемные средства, полученные ранее даты создания этого ООО. В другом общество, перечислившее деньги на счет гражданина, соответствовало признакам фирмы-однодневки. И там и там суммы были небольшие: 400 тыс. руб. и 74,3 тыс. руб. соответственно. Бинбанк тем не менее заблокировал карты, но в конечном итоге перевел спорные суммы на счета граждан, открытые в АО «Альфа-Банк» и АО «Райффайзенбанк».

Коллегия ВС РФ в делах клиентов Бинбанка согласилась с тем, что банк вправе считать операцию сомнительной независимо от суммы. Основное отличие от дела Будника, однако, не в суммах, а в том, что у Будника сохранялся доступ к дистан-

23

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

ционному банковскому обслуживанию, которое позволило ему заключать договоры банковского вклада, переводить денежные средства с одних счетов на другие. Главным же общим моментом является то, что банки, отказавшиеся выдать клиентам наличные деньги, перечислили спорные суммы на счета этих же граждан в других банках.

Вделах, касавшихся сомнительных операций юридических лиц, банки отказывали клиентам и в дистанционном обслуживании, и в совершении операций по безналичному перечислению денежных средств (даже на незначительные суммы).

Вдвух таких делах, разрешенных региональными судами в пользу банков, судьи ВС РФ отказались передать кассационные жалобы юридических лиц на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ4.

Вопросы и проблемы

В делах с участием физических лиц банки и суды применяют Закон о противодействии легализации преступных доходов явно осторожнее, чем в спорах с участием юридических лиц, хотя речь идет об одних и тех же нормах, различия в подходах к физическим и юридическим лицам этот Закон не предусматривает. На практике, однако, физическим лицам банки отказались выдавать наличные деньги, а безналичные операции, включая возможность открытия вкладов, не ограничивали (в делах юридических лиц ограничения фигурировали).

Возникает ряд вопросов:

–существует ли и должен ли существовать единый стандарт применения Закона о противодействии легализации преступных доходов?

–каковы пределы усмотрения банков в части определения признаков сомнительных операций и форм противодействия их совершению?

–является ли решение одного банка об отказе в выдаче физическому лицу наличных денег обязательным для другого банка, в который денежные средства переведены?

–как повлияет отказ банка в выдаче физическому лицу наличных денег со ссылкой на сомнительный характер операции на страховые выплаты, причитающиеся физическому лицу в случае отзыва у банка лицензии, и что должно делать Агентство по страхованию вкладов (АСВ)?

Очевидно, что единый стандарт применения Закона о противодействии легализации преступных доходов сейчас отсутствует. Это неудивительно: данный Закон возлагает значительную нагрузку на сами банки и их правила внутреннего контроля. Центробанк РФ хоть и дал характеристики сомнительных сделок (см. По-

4См.: определения ВС РФ от 09.01.2018 № 309-ЭС17-19841 по делу № А76-10795/2016, от 11.11.2016 № 306-ЭС16-14571 по делу № А65-26637/2015.

24

Комментарии

ложение № 375-П), но указал, что решение о квалификации операции клиента в качестве подозрительной банк принимает самостоятельно с учетом совокупности факторов. И Закон, и акты Центробанка РФ допускают самые разнообразные критерии сомнительных операций, вовсе не ограничиваясь операциями по выдаче наличных денег (подозрения могут вызывать также многочисленные безналичные операции). Набор мер, принимаемых банком в отношении клиента, также может различаться: Закон, в частности, не запрещает банку отказать в выдаче наличных денег, но совершить операцию по их безналичному переводу.

Отсутствие стандартов создает проблемы, на которые косвенно указывают действия самих банков. Во всех делах с клиентами — физическими лицами банки согласились (и даже сами рекомендовали) перевести спорные суммы в другие банки. Можно сказать, что банки, столкнувшиеся с деньгами сомнительного происхождения, не позволили их обналичить, но постарались избежать принятия окончательных решений об их судьбе, переложив это на другие банки. Граждане тоже согласились на перевод денег в другие банки — вероятно, в надежде, что там будут иные правила внутреннего контроля и сделки будут оценены по-другому.

Решение, принятое банком в отношении операции либо сделки клиента, как правило, не имеет значения для другого банка. Более того, решения разных банков, принятые по их внутренним правилам, могут заметно различаться. Это видно даже из дел, рассмотренных Коллегией ВС РФ: один банк заблокировал клиентам банковские карты, другой, наоборот, сохранил дистанционное обслуживание. Заметна и некоторая непоследовательность: Бинбанк, например, вначале отказал гражданину в перечислении спорной суммы на счет в АО «Райффайзенбанк», а спустя полтора месяца осуществил перевод.

Правила внутреннего контроля банков являются конфиденциальными, клиенты ознакомиться с ними не могут. Это необходимо для эффективности системы контроля, однако неизвестность заставляет вкладчиков опасаться злоупотреблений. Не будут ли банки под надуманными предлогами отказывать в возврате вкладов наличными, стремясь заработать на комиссии за безналичный перевод? Выдаст ли банк вклад наличными деньгами, если внесение осуществлялось безналичным путем?

Наиболее сложные проблемы могут возникнуть в отношениях с банком, находящимся в предбанкротном состоянии, и в случае отзыва у него лицензии. Например, банк, испытывающий проблемы с ликвидностью, отказывается выдать гражданину вклад наличными деньгами (допустим, под предлогом их сомнительного происхождения) и предлагает перевести сумму вклада на счет гражданина в другом банке (предположим, финансовое положение банка позволяет осуществить перевод). Гражданин соглашается, не догадываясь о финансовых проблемах банка. Спустя несколько дней у банка, в котором был вклад, отзывается лицензия. Может ли банк, на счет в котором поступили денежные средства, квалифицировать операцию как сомнительную и не выдать гражданину деньги, ссылаясь на их поступление из проблемного банка? Повлияет ли на квалификацию операции то, что лицензия была отозвана у банка в связи с нарушением им требований Закона о противодействии легализации преступных доходов (подобных примеров много)?

25

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

Ответ на вызовы

Эти и многие другие вопросы — вызов новой экономической реальности: способы отмывания преступных доходов становятся более изощренными, использование электронных технологий расширяется. Новые методы противодействия, однако, не должны нарушать права добросовестных лиц.

Вызовы требуют четких ответов на уровне закона, нормативных актов Центробанка РФ, судебной практики. Регулирование может строиться от противного: можно, например, вывести наиболее простые и прозрачные ситуации из-под действия антиотмывочных правил, создав понятные для граждан модели правомерного поведения и оградив их от риска злоупотреблений со стороны банков.

Специального регулирования может потребовать выплата гражданам страхового возмещения в соответствии с Федеральным законом от 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации». Сейчас выплаты в сумме до 1,4 млн руб. предусмотрены независимо от происхождения денежных средств. На примере дел, рассмотренных Коллегией, предположим, что у банка, который отказывал гражданам в выдаче наличных денег, отзывается лицензия. Что должно сделать АСВ: выплатить страховое возмещение (его граждане вправе получить наличными деньгами) или отказать? Само АСВ не входит в перечень организаций, обязанных осуществлять контроль за операциями с денежными средствами в целях Закона о противодействии легализации преступных доходов (ст. 5 этого Закона). Решение, принятое банком в отношении клиента, юридического значения для АСВ не имеет. Опять же банк может лишиться лицензии из-за нарушения антиотмывочных правил, и руководствоваться его решениями было бы заведомо неправильно.

Одним из возможных путей могло бы стать расширение функций уполномоченного органа (сейчас — Федеральной службы по финансовому мониторингу). Например, сделать его участие обязательным при принятии решений об отказе в совершении банковских операций по счетам и вкладам физических лиц. Одновременно следует создать простой, быстрый и доступный для граждан механизм обжалования таких решений. Это может стать барьером на пути возможных злоупотреблений со стороны банков. Важно и то, что решение, принятое уполномоченным органом, может иметь обязательную силу в том числе для АСВ и учитываться при выплате страхового возмещения.

26

Комментарии

Евгений Дмитриевич Суворов

старший преподаватель Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), адвокат, партнер Московского адвокатского бюро «Синум АДВ», магистр частного права, кандидат юридических наук

Конкуренция оснований недействительности

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 24.10.2017 № 305-ЭС17-4886 (1)

В рамках данного дела (о банкротстве ООО «Коммерческий центр торгово-про- мышленной палаты г. Дубны») рассматривались следующие правовые проблемы:

1)может ли быть отказано во включении требования в реестр требований кредиторов должника по мотиву его возникновения из ничтожной сделки в связи со злоупотреблением правом;

2)какие доводы не могут быть заявлены в возражение против требования, а должны быть положены в основание заявления об оспаривании сделки как совершенной в ущерб имущественным правам кредиторов.

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ пришла к следующим выводам:

1)во включении требования в реестр требований кредиторов должника может быть отказано по мотиву его возникновения из ничтожной сделки в связи со злоупотреблением правом, если заявляемые пороки сделки выходят за пределы пороков сделок, совершенных в ущерб имущественным правам кредиторов;

2)доводы о направленности сделки на уменьшение имущества должника или увеличение его обязательств для причинения вреда имущественным правам кредиторов должника в преддверии его банкротства в ситуации, когда другая сторона сделки

27

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

(кредитор) знала об этой цели должника к моменту совершения сделки, не могут быть положены в основание возражений против требования кредитора, а должны быть заявлены как основание недействительности соответствующей сделки при ее самостоятельном оспаривании.

Данное определение ранее было предварено таким же решением по тому же делу в определении ВС РФ от 31.08.2017 № 305-ЭС17-4886.

В целом подобный подход, заслуживающий поддержки, уже применялся Верховным Судом РФ. В частности, речь идет о деле о банкротстве ООО «ОтечествоАГРО» (определение ВС РФ от 28.04.2016 № 306-ЭС15-20034). В нем, правда, речь шла о соотношении оснований недействительности при оспаривании сделок, но это не меняет сути проблемы: как при установлении требования, так и при оспаривании соответствующей сделки важно отправляться от конкретного основания недействительности, чтобы решить проблему по делу.

Так, при установлении требований (как в данном деле) конкретизация оснований оспаривания выступает одним из необходимых шагов для вывода о том, является ли сделка ничтожной — и тогда в установлении требования можно отказать без самостоятельного ее оспаривания, либо она является оспоримой — и до ее признания недействительной в установлении требования не может быть отказано. В свою очередь, если специальные основания оспаривания (actio Pauliana) представляют собой основания оспоримости сделки, то злоупотребление правом как основание недействительности сделки может влечь (а до 01.09.2013 всегда влекло) ничтожность сделки со всеми вытекающими последствиями: в установлении требования можно отказать, так как его не существует (не порождено ничтожной сделкой).

Следует напомнить, что недопустимость возражений о совершении сделки в ущерб имущественным правам кредиторов при установлении требований была поддержана в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 (далее — постановление № 63). Так, в соответствии с абз. 3 названного пункта «наличие у сделки, на которой основывает требование кредитор, оснований для признания ее недействительной в соответствии со статьями 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве не может использоваться в качестве возражения при установлении этого требования в деле о банкротстве, а дает только право на подачу соответствующего заявления об оспаривании сделки в порядке, определенном этой главой».

Попытка выйти из-под специальных оснований (оспоримости) мотивирована обычно тем, что оспаривание сделок по специальным основаниям не может происходить в процедуре наблюдения, такие заявления рассматриваются в конкурсном производстве и внешнем управлении (ст. 61.9 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), постановление № 63).

В связи с этим используется также абз. 4 п. 4 постановления № 63, согласно которому «наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 или 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление

28

Комментарии

правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке».

Следовательно, особую актуальность приобретает вопрос о соотношении оснований для недействительности сделки по мотиву допущенного злоупотребления правом (ст. 10 и 168 ГК РФ) и по мотиву ее совершения в ущерб имущественным правам кредиторов (п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве).

Как видно, в данном деле ВС РФ повторил позицию, согласно которой недействительность сделки по мотиву допущенного злоупотребления правом может иметь место тогда, когда злоупотребление правом выражается не в тех пороках, которые квалифицируют сделку как совершенную в ущерб имущественным правам кредиторов. Нужно признать это общим решением для всех случаев соотношения тех или иных конкретных норм с нормой о недопустимости злоупотребления правом: последняя является общей нормой, которая отменяется в случае выбора законодателем конкретного решения для какого-либо типизированного злоупотребления правом.

В этом смысле коллизия решается по давно известному правилу lex specialis derogat generalis.

Такой подход к месту принципа недопустимости злоупотребления правом вытекает из существа самого принципа: он, как и принцип добросовестности, призван решать проблему отсутствия законодательного решения, в каком-то смысле является наднормативным и соседствует с нормативным регулированием, помогая ему, когда оно не справляется.

В целом даже в отсутствие конкретных норм, надо полагать, споры могут разрешаться на основе принципов добросовестности, недопустимости злоупотребления правом, недопустимости неосновательного обогащения одного за счет другого, автономии воли. В связи с этим ГК РФ представляет собой конкретизацию представлений законодателя о применении таких принципов к конкретной типизированной ситуации. Именно поэтому выбор законодателя при решении той или иной правовой проблемы должен снимать вопрос о применении нормы-принципа (если, конечно, речь не идет о коллизии между специальными решениями законодателя).

Уместно будет отметить, что именно по такому пути (от принципа к норме) развивалась в России и ситуация со сделками, совершенными в ущерб кредиторам (аctio Pauliana). Так, до включения в 2009 г. в текст Закона о банкротстве главы III.1 со специальными основаниями оспаривания сделок (в ущерб кредиторам (п. 2 ст. 61.2), неравноценность (п. 1 ст. 61.2), преимущественное удовлетворение (ст. 61.3)) проблема оспаривания фраудаторных сделок решалась через норму о недопустимости злоупотребления правом. В соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 № 32 «исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 ГК РФ) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам».

29

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

После принятия специальных норм соответствующее решение утратило свою актуальность (для дел, рассматриваемых по новым правилам). Большое значение

в связи с этим приобретают следующие вопросы:

–какие пороки являются основанием для признания сделки совершенной в ущерб имущественным правам кредиторов;

–какие пороки, составляющие злоупотребление правом, могут выходить за пределы пороков сделок, совершенных в ущерб имущественным правам кредиторов.

Актуальность последнего вопроса подтверждается наличием отдельных решений ВС РФ, где Суд согласился с ничтожностью сделки по мотиву допущенного злоупотребления правом против отдельных кредиторов должника. Так, в определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 21.08.2017 № 305-ЭС17- 3546 (дело о банкротстве ООО «Завод Трехсосенский») Суд пришел к выводу о возможности признания недействительными как совершенных со злоупотреблением правом (ст. 10, 168 ГК РФ) следующих взаимосвязанных сделок: договора кредита, договора поручительства и договора залога.

В качестве мотивов ВС РФ указал на направленность соответствующей цепочки сделок на предоставление аффилированному с должником поручителю, исполнившему за должника обязательство перед банком из кредитного договора, прав залогодержателя в отношении имущества должника, переданного в залог в обеспечение обязательств из договора кредита, в целях получения преимуществ перед уполномоченным органом (операции были совершены после проведения налоговой проверки и доначисления должнику существенной суммы налоговой недоимки). Признав ничтожными названные сделки, ВС РФ разрешил уполномоченному органу обжаловать судебный акт о взыскании с должника, вынесенный на их основании.

Если считать, что и в данном деле ВС РФ придерживался обсуждаемого в настоящем комментарии подхода (ссылка на злоупотребление правом только за пределами пороков сделок в ущерб кредиторам), то, видимо, по мнению ВС РФ, речь шла об иных пороках, не поглощаемых actio Pauliana.

Представляется, что для ответа на оба поставленных выше вопроса необходимо определиться с правовой природой сделок, совершенных в ущерб имущественным правам кредиторов.

О правовой природе сделок, совершенных в ущерб имущественным правам кредиторов

Сделка в ущерб кредиторам является разновидностью злоупотребления правом

Существует несколько теорий понятия злоупотребления правом, среди которых узкая (осуществление права с целью причинить вред другому (шикана)) и широкая (осуществление права в противоречии с его назначением). Представляется, что современному состоянию цивилистической доктрины соответствует именно второе понимание.

30

Комментарии

Оно исходит из представления о праве как о сохраняющем общество инструменте разрешения конфликтов между сталкивающимися интересами путем нормирования этих интересов; интерес, норма которого определена законом, и есть субъективное право. Если такое право используется не в соответствии с тем назначением, которое имел в виду законодатель, разрешая конфликт интересов путем установления нормы, оно отрывается от своего смысла — тогда законодатель не должен давать ему защиту; в противном случае право не достигает своей цели и, начиная использоваться во зло, ведет к разрушению общества.

В этом и состоит смысл наднормативного источника права: злоупотребление правом как категория есть способ устранения последствий использования средства (субъективного права) с отклонением от цели его предоставления (защита подразумеваемого законодателем интереса).

Мотивом сделки в ущерб кредиторам является увод имущества от взыскания со стороны кредиторов. Под уводом актива понимается любой результат, при котором кредиторы не могут получить удовлетворение из выручки от реализации такого актива или его части; инструменты при этом могут быть различными: прямая продажа, включение в реестр требований кредиторов для последующей претензии на выручку от продажи соответствующей вещи и т.п.

Такая цель не должна поддерживаться правом. В связи с этим право на совершение сделок (правоспособность, предоставленные законодателем правовые средства, возможности) начинает использоваться в противоречии с тем интересом, ради которого оно было предоставлено.

Право отчуждать имущество как элемент правоспособности (право на совершение сделок) предоставлено для удовлетворения экономических и иных поддерживаемых законом потребностей субъектов гражданского права; именно такой интерес и положен в основу правоспособности. Но законодатель1 не имел в виду разрешить совершать сделки для избежания ответственности перед кредиторами.

В целом увод актива через его отчуждение (как один из инструментов наряду с созданием претензии к активу в виде права требования) связан с понятием лица в гражданском праве и его имущественным состоянием.

Обособленность отношений (в том числе имущественных) — одна из главных задач понятия «лицо»2. Так как в гражданском праве лицо отвечает всем принадлежащим ему имуществом, его увод (выведение из-под принадлежности данному лицу) решает проблему ответственности. Под ответственностью в данном случае понимается исполнение по обязательству (долг, Schuld; ст. 24, п. 1 ст. 56 ГК РФ),

а не санкция (Haftung; главы 25, 59 ГК РФ).

1 Законодатель здесь понимается в широком смысле, т.е. в это понятие включается и общество, роль которого состоит в признании той или иной нормы. Это признание (непризнание) учитывается законодателем в узком смысле при конструировании и приспособлении норм, поскольку отсутствие общественного признания осложнит применение такого средства регулирования отношений, как право, основой для применения которого является согласие субъектов правоотношений с применяемым правилом.

2О лице в гражданском праве подробнее см.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1: Введение. Учение о лице / под ред. и с предисл. А.В. Томсинова. М., 2004. С. 237 и далее.

31

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

Увод актива путем приобретения претензии к нему (включения в реестр требований кредиторов права требования) в принципе основан на той же идее обособленности: сколько бы ни было кредиторов, они все будут довольствоваться тем, что составляет имущественную массу данного лица.

Альтернативным способом решения проблемы увода актива через его отчуждение связанным лицам является снятие «корпоративной вуали», банкротство предпринимательских групп. Но для применения последних категорий необходимо, чтобы перевод актива происходил внутри одной группы при несамостоятельности получающего, поэтому их использование ограничено. Мы, конечно же, имеем здесь в виду потенциальные инструменты, к которым в современной мировой практике обращаются для решения подобных проблем, принимая во внимание, что в России в настоящее время нет института банкротства предпринимательских групп.

Целенаправленное неприобретение имущества на свою личность в целях исключения такого имущества из базы для ответственности перед кредиторами также может быть рассмотрено как злоупотребление правом. Нередко бизнес строится таким образом, что имущество изначально не приобретается на лицо, которое может впоследствии отвечать перед кредиторами. Если мы при этом обнаружим сделку, мотивом которой является указанное сдерживание имущественного состояния (например, договор комиссии на реализацию товара должника с завышенным комиссионным вознаграждением), то нет препятствий к применению норм о сделках в ущерб кредиторам.

Также не являются единичными случаи сдерживания имущественного состояния посредством использования подставных лиц. Думается, что восстановление интересов конкурсной массы возможно в таком случае путем признания за злоупотребляющим лицом прав в отношении имущества, приобретенного для него на подставное лицо.

В целом использование подставных лиц уже в Древнем Риме рассматривалось в качестве недобросовестного поведения3. Учитывая, что последствием установления недобросовестности должно быть устранение выгод от нее, представляется целесообразным имущество, записанное на подставных лиц, включать в конкурсную массу должника.

Так, согласно Ульпиану, «коварство двуличных и злоумышленных людей не должно приносить им пользы, а простота их контрагентов не должна им вредить»4. Следует, однако, признать сложности в доказывании данных обстоятельств и в отграничении использования подставных лиц от обусловленного хозяйственными мотивами структурирования бизнес-процессов. Исследование названных вопросов не входит в предмет настоящего комментария и, возможно, будет реализовано в других работах.

3См.: Дигесты Юстиниана / пер. с лат. Т. VII. Полутом 2. М., 2005. С. 415; Т. IV. М., 2004. С. 653.

4Дигесты Юстиниана. Т. 1. М., 2002. С. 433 (цит. по: Юрьев Р. Притворные сделки // Хозяйство и право. 2004. Приложение № 8).

32

Комментарии

Умышленное затруднение обращения взыскания на имущество также является злоупотреблением правом. В связи с этим уместно вспомнить про пример, приведенный в п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127, при котором должник по исполнительному производству передал принадлежащую ему вещь в доверительное управление, чтобы было затруднено обращение на нее взыскания. Президиум ВАС РФ указал на совершенное в таком случае злоупотребление правом и согласился с ничтожностью сделки5.

Следует также признать, что совершение сделки в ущерб кредиторам нарушает принцип добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Представляется, однако, что принцип добросовестности является более общей категорией, включающей в себя недопустимость злоупотребления правом, в связи с чем нет необходимости выбирать между двумя квалификациями. Необходимо также отметить, что категория «злоупотребление правом», несмотря на ее относительную неопределенность, в силу ее специальности является более определенной, чем категория «недобросовестность». В частности, законодатель говорит о последствиях злоупотребления правом (п. 2 ст. 10 ГК РФ), в отличие от последствий недобросовестного поведения6.

Определив природу сделок в ущерб кредиторам, следует также обратить внимание на следующее. Ошибочным было бы объединять под термином «сделка в ущерб кредиторам» все случаи реализации намерения навредить кредиторам, т.е. рассматривать это как собирательный образ. Представляется, что именно такое собирательное понимание сделок в ущерб кредиторам (где не различаются, например, случаи совершения мнимых, притворных сделок, а также преимущественного удовлетворения) и позволило Д.Д. Гримму признать, что «учение об actio Pauliana принадлежит к числу самых запутанных»7. Сделки в ущерб кредиторам занимают свое место (возможно, более узкое, чем это принято представлять), не смешиваясь с притворными и мнимыми сделками, а также с преимущественным удовлетворением требований кредиторов, о чем речь пойдет ниже. Здесь лишь важно отметить, что намерение причинить ущерб кредиторам должно не только существовать, но и реализоваться, лишь в этом случае конкретная сделка может быть квалифицирована в качестве сделки в ущерб кредиторам.

Мотив сделки в ущерб кредиторам имеет юридическое значение как квалифицирующий признак

Если должник не имел намерения причинить ущерб кредиторам, сделка не может быть признана фраудаторной. Это важно для разграничения невыгодных сделок и сделок в ущерб кредиторам. Можно даже сказать, что мотив является единствен-

5Речь шла о сделке, совершенной до 01.09.2013, когда согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона, признавалась по общему правилу ничтожной.

6Наднорма о том, что «никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения» (п. 4 ст. 1 ГК РФ), все-таки включает в себя гораздо больше вариантов толкования, чем отказ в защите права (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

7Гримм Д.Д. Очерки по учению об обогащении. Вып. 3. СПб., 1893. С. 156.

33

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

ным уникальным признаком для сделок в ущерб кредиторам; все остальные признаки так или иначе могут встречаться в других правовых составах: сам по себе убыток конкурсной массы — при неудачной добросовестной сделке, уменьшение получаемого кредиторами — при преимущественном удовлетворении.

В подтверждение тезиса о квалифицирующем значении мотива можно сослаться также на древнеримский опыт при конструировании actio Pauliana. По свидетельству Г. Дернбурга, «actio Pauliana коренится исключительно в недобросовестности должника — она, следовательно, имеет субъективную основу»8.

Следует также отметить, что оспаривание неравноценных сделок в отсутствие умысла на увод актива от кредиторов основано на иной идее, нежели причинение вреда кредиторам; ниже по поводу этих сделок будет сказано особо.

Интересно, что в Древнем Риме actio Pauliana включал в себя возможность привлечения к ответственности не только в случае отчуждения актива посредством недобросовестных действий, но и в случае недобросовестного упущения9; то же имело место и в последующих германских законах10. Представляется, что данная категория нуждается в уточнении: что именно понимается под упущением. Если речь идет о косвенном умысле, то с этим стоит согласиться, если о неосторожности, то вряд ли такое решение отвечает современным условиям. В частности, это может привести к оспариванию невыгодных сделок, что повредит стабильности оборота.

Как уже указывалось выше, мотивом сделки в ущерб кредиторам является увод актива (его части) от возможного обращения взыскания на него. По свидетельству Г. Дернбурга, такое условие actio Pauliana, как отчуждение имущества, в Древнем Риме понимается «в самом широком смысле. Сюда относятся отчуждение телесных предметов, прав, принятие на себя обременений и обязательств, отказ от прав и притязаний»11.

Думается, однако, что и принятие на себя обременений и обязательств (т.е. увеличение пассива) в обычном обороте производится не как самоцель, а для последующего отчуждения в уплату по данным обязательствам того или иного актива либо с расчетом на получение таких активов в составе конкурса (создание аффилированных требований).

В этом смысле главным мотивом является все же получение актива (его части) в обход кредиторов (наряду с ними), которые справедливо могли на него претендовать для получения удовлетворения по долгам перед ними (без учета претензий к активу, возникших из фраудаторной сделки).

8Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900., С. 466.

9См.: Там же. С. 466.

10См.: Там же. С. 470.

11Там же. С. 466.

34

Комментарии

Сделки в ущерб кредиторам не следует смешивать с притворными (мнимыми) сделками

Обывательское представление о сделках в ущерб кредиторам относит к таковым любые операции, внешность которых свидетельствует о выходе актива из владения должника. Между тем внешняя сторона хозяйственной операции не всегда говорит о ее идентичности внутренней, что на практике приводит к тому, что в понятие сделок в ущерб кредиторам включаются и симулированные сделки.

В частности, Р. Юрьев пишет следующее: «Является ли actio Pauliana частным случаем иска из притворности? Нет, поскольку этот иск имеет несколько причин своего появления. К ним относится защита не только от притворных сделок, но и от мнимых, а также, как указывает Г.Ф. Шершеневич, вообще от неразумности действий человека в преддверии банкротства. Actio Pauliana призван упростить позицию кредитора и освободить его от необходимости каждый раз доказывать мнимость или притворность, не говоря уже о неразумности, которая в обычном гражданском обороте не является основанием недействительности сделки. Более того, actio Pauliana может применяться одновременно с использованием института притворной сделки»12.

Представляется, что придание сделкам в ущерб кредиторам качества собирательного образа, при котором допускается конкуренция правовых средств, является необоснованным. Основания для оспаривания сделок должны различаться по области их применения, если они вырастают из одного и того же факта (в данном случае — умысел должника и ущерб кредиторов). К слову сказать, именно в этой ситуации такое различие может быть проведено без особых затруднений.

Так, мнимая сделка не создает предусмотренных в ней правовых последствий. В связи с этим ущерба для кредиторов нет, имущество не является выбывшим из конкурсной массы. При сделке в ущерб кредиторам, напротив, создаются те последствия, которые ею предусмотрены.

Притворная сделка направлена на иные последствия, чем те, которые ею предусмотрены. В связи с этим переквалификация (ст. 170 ГК РФ) приведет к тому, что вскроется истинная сделка. Она может не создавать ущерба для кредиторов. Если же создает, то это станет самостоятельным основанием для ее квалификации в качестве сделки, совершенной в ущерб кредиторам.

Иными словами, квалификация сделки в ущерб кредиторам необходима тогда, когда увод актива является реальным; если же такой увод симулирован, то конкурсная масса не может считаться пострадавшей.

Преимущественное удовлетворение одних кредиторов перед другими не является основанием для квалификации соответствующих операций как сделок, совершенных в ущерб кредиторам

Сделка в ущерб кредиторам — это целенаправленное выведение актива (его части) из-под будущего обращения взыскания кредиторов. Преимущественное удовлет-

35

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

ворение, напротив, представляет собой удовлетворение реального и независимого от должника кредитора, однако преимущественно перед другими.

Сделка в ущерб кредиторам нарушает принцип добросовестности, а также интерес обезличенного множества кредиторов, преимущественное удовлетворение — принцип равенства кредиторов (pari passu, pro rata).

Интересно, что, по свидетельству Г. Дернбурга, римляне отвечали отрицательно на вопрос о том, можно ли оспаривать законность платежей, которыми должник, чрезмерно обремененный долгами, удовлетворил некоторых из своих верителей, отдавая им, таким образом, предпочтение перед остальными13. Несмотря на то, что речь идет о принципиальном неприменении подобного оспаривания, думается, это также свидетельствует и о различиях между идеями, лежащими в основе actio Pauliana и преимущественным удовлетворением.

В пользу различий между сделками в ущерб кредиторам и преимущественным удовлетворением говорит также то, что, например, по германским имперским законам (современным Г. Дернбургу) оспаривание удовлетворения отдельных верителей основывалось на нарушении прав верителей с объективной стороны в противовес субъективному началу actio Pauliana14.

Следует не согласиться в связи с этим с О.Р. Зайцевым, который полагает, что «предпочтение как основание оспаривания сделок при банкротстве также можно рассматривать как разновидность общего основания (причинения вреда имущественным правам кредиторов), поскольку в предпочтении плохо не то, что один кредитор получил больше, чем должен был, а то, что из-за этого уменьшилась будущая конкурсная масса и соответственно меньше получат кредиторы той же очереди»15.

Объективный признак (уменьшение конкурсной массы16) не может быть положен

воснову объединения оснований для оспаривания; сделки в ущерб кредиторам оспариваются главным образом потому, что речь идет об обмане, недобросовестности должника, в этом и состоит природа оспаривания по данному основанию;

всвою очередь, преимущественное удовлетворение оспаривается в связи с «нарушением прав верителей с объективной стороны»17 с учетом той идеи, что «конкурсные верители имеют неоспоримое право на соразмерное удовлетворение из имущества должника уже с того момента, как стали обнаруживаться некоторые признаки возможности конкурса»18. Добавим при этом, что важна также недобро-

13См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 467.

14См.: Там же. С. 470.

15Зайцев О.Р. Оспаривание сделок при банкротстве // Несостоятельность (банкротство): научнопрактический комментарий новелл законодательства и практики его применения / под ред. В.В. Витрянского. М., 2010. С. 106–107

16Заметим, что в данном случае такое уменьшение происходит в связи с удовлетворением наличного кредитора, а не для вывода актива, что делает сомнительным применение указанного термина.

17Дернбург Г. Указ. соч. С. 471.

18Там же.

36

Комментарии

совестность кредитора, т.е. знание им о неплатежеспособности должника, — именно она и кладется в основание оспаривания преимущественного удовлетворения19.

В противном случае любое уменьшение конкурсной массы должно являться основанием для восстановления ее уровня, что некорректно с правовой точки зрения: конкурсная масса могла, например, получить убыток в связи с добросовестными, разумными, но неудачными действиями должника; вряд ли в таком случае правопорядок предоставил бы право восстановить размер массы, как если бы убытка не было.

Если это так, то неверно утверждение, что причинение вреда имущественным правам кредиторов (как основание для оспаривания) объединяет в себе все случаи ущерба конкурсной массе.

Само по себе неравноценное встречное исполнение еще не свидетельствует

осовершении сделки в ущерб кредиторам

Всоответствии с п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после его принятия, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки,

втом числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно

вхудшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка). Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения.

Как видно, для признания сделки недействительной по указанному основанию не имеют значения ни умысел должника, ни недобросовестность контрагента. Данное обстоятельство свидетельствует о принципиальном отличии такого основания от сделок в ущерб кредиторам, субъективный момент которых является определяющим.

Оспаривание сделки с неравноценным встречным предоставлением в России основано на идее недопустимости обогащения контрагентов должника за счет конкурсных кредиторов, а не на принципе добросовестности. Это основание представ-

19Там, где недобросовестность не подлежит доказыванию (п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве), мы усматриваем неопровержимую презумпцию знания об остановке платежей. В пользу такого толкования приведем, во-первых, тот довод, что речь идет о непосредственно предшествующем возбуждению дела о банкротстве периоде (1 месяц), во-вторых, исключения для оспаривания по данному основанию, в общей массе сводящиеся к недопустимости оспаривания типичного удовлетворения (п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве). Последние исключения, скорее, являются правилом, так как по п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве может быть оспорено только отклоняющееся от обычной практики должника удовлетворение. Если это так, то презюмирование знания кредитора (в связи с отклонением) выглядит обоснованным.

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

ляет собой самостоятельный случай учета интересов кредиторов, заключающихся в таком состоянии конкурсной массы, которое должно было бы получиться к моменту раздела (конкурса) в случае обычного типичного ведения бизнеса. Неравноценность свидетельствует об отклонении от типичного развития событий, в связи с чем и применяется указанное основание.

В то же время думается, что оспаривание любой сделки с неравноценным предоставлением за год до возбуждения дела о банкротстве является несоразмерным ограничением стабильности оборота. Справедливым было бы ограничиться только возвратом полученного безвозмездно; добросовестные контрагенты, купившие имущество у должника по цене, даже существенно ниже рыночной, если из обстоятельств продажи не следовало, что речь идет о проблемах с платежеспособностью должника, не должны страдать. В противном случае сам по себе рыночный механизм закупок, предполагающий поиск наименее затратных приобретений при адекватном качестве, ставится под сомнение, так как всегда существует риск банкротства продавца. Такое решение фактически приводит к стабилизации цен на некоем рыночном уровне, что не является адекватным с макроэкономической точки зрения.

Следует отметить, что возражение о совершении сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности (п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве), доступное добросовестному контрагенту в рамках данного основания для оспаривания, далеко не всегда будет эффективным: оно отсутствует, если стоимость соответствующего предоставления превышает 1% стоимости активов должника.

Конечно, приобретение вещи по цене, существенно отклоняющейся от рыночной, может предполагать недобросовестность контрагента. Так, примерно из такой презумпции исходил ВС РФ в одном из дел, где отклонение от рыночной цены было 24-кратным (определение ВС РФ от 22.11.2016 № 308-ЭС16-11018). Суд при этом исходил из следующего.

При рассмотрении вопроса о признании сделки недействительной по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве и установлении недобросовестности контрагента следует учитывать, что отчуждение не имеющей недостатков недвижимости по цене, заниженной многократно (более чем в 24 раза), очевидно свидетельствует о том, что орган или представитель продавца не руководствуется интересами соответствующей организации и преследует цель вывода ликвидного имущества. Это, в свою очередь, не может не породить у любого добросовестного и разумного участника гражданского оборота сомнений относительно правомерности отчуждения. Поэтому контрагент по спорной сделке, проявляя обычную степень осмотрительности, должен был предпринять дополнительные меры, направленные на проверку обстоятельств, при которых продавец за почти символическую цену (менее 5% от рыночной стоимости) продает квартиру. Он не может не осознавать то, что сделка с такой ценой нарушает права и законные интересы кредиторов, справедливо рассчитывающих на удовлетворение их требований за счет равноценного денежного эквивалента, полученного от реализации недвижимости.

Следует согласиться с подобным подходом, т.е. презюмировать недобросовестность контрагента, приобретающего (продающего) с существенным отклонением

38

Зарубежный кейс

от рыночной цены. Но такая презумпция должна быть опровержимой, что в настоящее время не учитывается законодательством. В свою очередь, существенное отклонение от цены при недобросовестности контрагента уже имеет свое основание для оспаривания — сделки в ущерб интересам кредиторов (п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве), следовательно, дополнительного основания не требуется.

Представляется в связи с этим, что адекватным было бы ограничение третьего основания для оспаривания — п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве — только случаями безвозмездных получений; интересы оборота в таких ситуациях должны проигрывать интересам кредиторов. Схожим образом распределяются риски при истребовании вещей от добросовестных приобретателей (ст. 302 ГК РФ). Остальные отклонения от цен должны поглощаться понятием фраудаторных сделок (п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве).

Похожее решение мы встретим в Древнем Риме, где контрагент отвечал «лишь в том случае, если он знал о злостном намерении должника или сделал приобретение безвозмездно»20. Конечно, речь шла об actio Pauliana, но общий контекст понятен: подвергать оборот риску разворота сделки можно только в двух случаях — недобросовестности и безвозмездности.

Также следует добавить, что само по себе отклонение цены по сделке не свидетельствует о совершении сделки в ущерб кредиторам, если при этом нет главного — умысла на вывод актива. В связи с этим, если в условиях действующего законодательства речь идет о сделке, совершенной более чем за один год до возбуждения дела о банкротстве должника, либо о несущественном отклонении, что не позволяет применить основание для оспаривания, предусмотренное п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве, то при отсутствии умысла на вывод актива в ущерб кредиторам такая сделка не может быть оспорена только на том основании, что ее цена отклоняется от рыночной.

Какие пороки, составляющие злоупотребление правом, могут выходить за пределы сделок, совершенных в ущерб имущественным правам кредиторов

Теперь мы можем перейти к ответу на второй вопрос — о пороках сделок со злоупотреблением правом, выходящих за пределы фраудаторных сделок.

Как видно из вышеизложенного, сделки в ущерб имущественным правам кредиторов в качестве своего основного порока имеют мотив — увод актива должника от обращения на него взыскания независимыми кредиторами. Поэтому все, что будет направлено к этой цели, подлежит квалификации по специальной норме — п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве. ВС РФ в комментируемом деле указывает также на признак осведомленности контрагента должника о соответствующем мотиве. Это указание вытекает из п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве. По нашему мнению, оно является излишним: сам мотив не предполагает ситуаций, когда об этом знает

39

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 4/2018

только должник, здесь контрагент является активным и необходимым участником реализации мотива (на него и уводятся активы).

Далее мы можем сделать и еще один вывод: если злоупотребление правом при совершении сделки не связано с намерением причинить вред именно кредиторам должника (стороны сделки), то оснований для применения специальной нормы нет, открыта возможность применения общей (ст. 10 ГК РФ). Таковыми могут быть сделки, направленные, например, против бенефициаров должника (перевод бизнеса в целях разрешения корпоративного конфликта), против публичных интересов, включая интересы оборота, конкуренции и т.п.

Следует также отметить, что намерение причинить вред не является единственной формой злоупотребления правом, выше уже говорилось о более широком понимании данной категории как осуществлении права в противоречии с его назначением.

Отсюда можно вывести общее правило: если при совершении сделки право (правоспособность) осуществляется в противоречии со своим назначением, но такое осуществление не связано с намерением причинить вред имущественным правам кредиторов (уменьшить массу для распределения, увеличить количество претендующих на такую массу, включая предоставление им приоритета при распределении, как это было в деле о банкротстве ООО «Завод Трехсосенский»), то может быть применена ст. 10 ГК РФ для решения вопроса о недействительности соответствующей сделки.

Представляется в связи с этим, что решение ВС РФ в деле о банкротстве ООО «Завод Трехсосенский» является дискуссионным: намерение участников соответствующих операций состояло именно в причинении ущерба кредиторам (уполномоченный орган) через приобретение аффилированным лицом преимущественного требования к активу; в этом смысле оснований для применения ст. 10 ГК РФ, на наш взгляд, не имелось.

Выводы

С учетом изложенного ответы на поставленные вопросы выглядят следующим образом:

1)если порок сделки состоит в мотиве — увод актива от обращения на него взыскания по требованиям кредиторов (через прямое отчуждение, получение права требования, удовлетворяемого из него, приобретение преимущественного права в отношении такого актива и т.п.), то имеются основания для применения ст. 61.2 Закона о банкротстве;

2)если порок сделки состоит в использовании права в противоречии с его назначением, но не по причине намерения увести актив от обращения взыскания на него по требованиям кредиторов, то может быть применена ст. 10 ГК РФ (если, конечно, для такого порока нет иной специальной нормы).

40