Condicio iuris

Рауль Исламович Сайфуллин

управляющий партнер ООО «БЭЙСИК КОНСАЛТИНГ» (г. Уфа), кандидат юридических наук

Внедоговорный залог: оптимальная модель регулирования

Вотечественном правопорядке до сих пор не сформирована окончательная модель регулирования залоговых прав из ареста (п. 5 ст. 334 ГК РФ). Предлагаемая концепция разделяет в традиционных залоговых отношениях две функции — приоритет и контроль. Проведенный анализ показывает, что экономически обоснованный приоритет в банкротстве предполагает использование залога в качестве инструмента привлечения нового кредита. В этом случае поддерживается status quo: залоговый кредитор получает преимущество из обособленной массы, сформированной в результате его предоставления; смежные кредиторы остаются кредиторами общей массы, оставшейся в неизменном состоянии. Подобное обеспечение представляет ценность не только для кредитора, но и для должника, поскольку, во-первых, позволяет привлечь ресурсы на улучшенных в ходе переговоров условиях, во-вторых, способствует привлечению нового финансирования.

Вотличие от этого, залоговые права из ареста не способствуют привлечению новых ресурсов (или оптимизации ранее привлеченных), а лишь усиливают ранее существовавшие долги. Таким образом, их применение полностью игнорирует интересы должника и необеспеченных кредиторов, обслуживая исключительно кредитора из ареста. Как следствие, внедоговорный залог не заслуживает приоритета в банкротстве. Такой вывод основан на сопоставлении изучаемого феномена со смежными институтами частного права (в том числе с договорным залогом, отступным, субординацией требований и очередями в банкротстве).

34

Комментарии

В то же время скрещивание залога и ареста имеет несомненную прикладную значимость, которая не связана с приоритетом в банкротстве. Речь идет о совершенствовании контрольной функции, которая должна быть ориентирована на сохранение ценности обремененного актива. Наиболее наглядно она раскрывается при взаимодействии абз. 2 п. 2 ст. 358.15 и п. 5 ст. 334 ГК РФ. Очевидно, что права участника общества предоставлены залогодержателю с целью поддержания действительной стоимости заложенной доли в уставном капитале. Получает ли кредитор из ареста неограниченный доступ к корпоративным правам должника (в том числе право голоса по всем вопросам повестки дня общего собрания участников)?

Как показывает американский опыт, делегирование неимущественных прав участника целесообразно лишь тогда, когда этим не ущемляются интересы третьих лиц (в том числе других участников общества).

Можно констатировать, что в основе оптимальной модели принудительного залога лежит поиск баланса интересов в отношении кредитора и третьих лиц: необеспеченных кредиторов — в банкротстве; других участников непубличной корпорации — в корпоративном праве. В связи с этим эффективность регулятивного воздействия следует оценивать именно с использованием критерия групповой Парето-эффективности.

Ключевые слова: внедоговорный залог, банкротство, субординация, непубличная корпорация, корпоративные права

Raul Sayfullin

Managing Partner at BASIC CONSULTING (Ufa), PhD in Law

Non-Consensual Lien: Optimal Regulation Model

In Russian law, the model of regulation for non-consensual liens is still under development (paragraph 5 of аrticle 334 of the Civil Code). The articles proposes an approach that separates two functions in traditional pledge relations — priority and control. The analysis shows that an economically justified priority in bankruptcy involves the use of collateral as a tool to attract new credit. In this case, the status quo is maintained: the secured creditor gets the advantage of the isolated mass formed as a result of its provision; unsecured creditors remain creditors of the total mass remaining intact. Such collateral is valuable not only for the lender, but also for the debtor, because, firstly, it allows to negotiate better conditions for financing, and secondly, it helps to attract new financing.

By contrast, collateral rights from seizure do not help to attract new resources (or optimize previously raised), but only strengthen pre-existing debts. Thus, their application completely ignores the interests of the debtor and unsecured creditors, serving only the seizure creditor. As a result, nonconsensual pledge does not deserve priority in bankruptcy. This conclusion is based on a comparison of the phenomenon under study with related institutions of private law (including consensual pledge, redeemable pledge, subordination of claims and bankruptcy queues).

At the same time, the combination of lien and seizure undoubtedly has a practical utility not related to the priority in bankruptcy. It is about improving the control function, which should be focused on maintaining the value of the encumbered asset. It is most clearly disclosed in the interaction between paragraph 2 of point 2, article 358.15 and point 5, article 334 of the Civil Code of Russia. It is obvious that the rights of

35

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

the company’s member are granted to the mortgagee to maintain the actual value of the pledged share in the charter capital. Does the creditor have unlimited access to the debtor’s corporate rights (including the right to vote on all issues on the agenda of the general meeting of participants)?

The American experience shows that the delegation of non-property rights of a shareholder to a pledgee makes sense only when it does not infringe interests of third parties (including other shareholders of the company).

It can be stated that the optimal model for a non-consensual lien is based on the search of a balance between interests of the creditor who gets the lien and that of third parties who include unsecured creditors in bankruptcy and other shareholders of a non-public corporation in general corporate law. Therefore, the effectiveness of the regulatory impact should be assessed using the group Paretoefficiency criterion.

Keywords: non-consensual lien, bankruptcy, subordination, non-public corporation, corporate rights

Постановка проблемы

Появление в российском гражданском праве в 2014 г. института залоговых прав из ареста — п. 5 ст. 334 ГК РФ — породило в профессиональном сообществе жаркие дебаты. Наиболее противоречивым стал вопрос о судьбе этого инструмента при банкротстве должника. С одной стороны, позиция высшей инстанции фактически поставила крест на обсуждаемых привилегиях1. С другой стороны, значительное число авторитетных представителей отечественной цивилистики поддержали диаметрально противоположный подход2. Несмотря на отсутствие компромисса, в последнее время накал страстей вокруг этой темы стал спадать. На этом фоне принятие п. 2.1 ст. 73 НК РФ3 придало новый импульс забытой полемике, отправив ее на новый виток обсуждений.

Потребность в формировании оптимальной модели залоговых отношений попрежнему остро стоит перед отечественным правопорядком. Основная научная полемика относительно применения правил п. 5 ст. 334 ГК РФ оказалась сосредоточена вокруг приоритета залоговых прав из ареста при банкротстве должника.

С одной стороны, из буквального смысла абз. 4 п. 1 ст. 63, абз. 9 п. 1 ст. 126, абз. 5

п. 2 ст. 213.11, абз. 4 п. 5 ст. 213.25 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ

1 См.: определение СКЭС ВС РФ от 27.02.2017 № 301-ЭС16-16279; п. 18 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017) (утв. Президиумом ВС РФ 26.04.2017).

2См.: Бевзенко Р.С. Понятие и возникновение права залога // Закон. 2016. № 3. С. 26–37; Он же. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: Очерк догмы, теории и политики права // Вестник гражданского права. 2017. № 4. С. 10–44; Он же. Эффект залога из ареста в банкротстве собственника арестованной вещи. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 27.02.2017 № 301-ЭС16-16279 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 4. С. 9–17; Егоров А.В. Залог в силу ареста: теоретические и практические проблемы. В России и за рубежом // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 9. С. 84–103; Терещенко Т.А., Ганюшин О.Е. «Арестантский залог»: отдельные вопросы правоприменения // Закон. 2016. № 3. С. 71–78.

3См.: Федеральный закон от 29.09.2019 № 325-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации».

36

Комментарии

«О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) следует, что при введении соответствующей процедуры банкротства ранее наложенные аресты подлежат снятию. Как следствие, по логике линейного мышления, производные права также должны прекратиться. Можно говорить о двойной акцессорности залоговых прав, предусмотренных п. 5 ст. 334 ГК РФ, — по отношению как к судьбе основного обязательства, так и к судьбе ареста.

С другой стороны, в научной литературе широкое распространение получила точка зрения, согласно которой истинное предназначение залога раскрывается лишь благодаря приоритету в банкротстве. В частности, такое мнение разделяет Р.С. Бевзенко (кстати, со ссылкой на мнение другого признанного специалиста в области банкротства — О.Р. Зайцева): «Как метко выразился мой коллега О.Р. Зайцев, залог тяготеет к тому, чтобы быть скорее институтом законодательства о банкротстве. Это, на мой взгляд, подмечено довольно точно, так как в подавляющем большинстве случаев залоговый приоритет, т.е. преимущество в удовлетворении требований из стоимости предмета залога, залоговый кредитор получает именно в рамках дела о банкротстве»4. Встречается такое мнение и среди зарубежных специалистов. Т.Х. Джексон и А.Т. Кронман свою легендарную статью, породившую бурные дебаты об эффективности залога, начинали со следующих слов: «Одним из главных достоинств залоговых сделок является защита, которую они предоставляют от требований конкурирующих кредиторов»5. Приведенный подход дискредитирует прикладную ценность принудительного залога, если его присуждение не сопряжено с пресловутым приоритетом в банкротстве.

Между тем в современном мире залог уже вышел за рамки классических представлений, став многогранным экономическим инструментом. Полезные качества обеспечения теперь не ограничены лишь преимуществом в банкротстве. Как видно из зарубежных исследований, залог имеет два функциональных предназначения: контроль и приоритет6. В частности, проф. Дж. Армор объясняет предостав-

4Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сфере залогового права: Комментарий к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге». М., 2012. С. 1.

Схожая точка зрения имела место и в других публикациях Р.С. Бевзенко: «Разумеется, залоговый приоритет имеет значение при банкротстве должника, предоставившего залог. Если у должника достаточно активов для погашения всех долгов перед кредиторами (т.е. ситуация банкротства отсутствует), то кредитору нет необходимости прибегать к реализации залогового приоритета» (Бевзенко Р.С. Понятие и возникновение права залога С. 28); «Парадоксальная мысль — в исполнительном производстве обеспечение в общем-то не особо и нужно кредитору, так как если должник не является несостоятельным и все кредиторы получают удовлетворение, то в приоритете необходимости, строго говоря, нет» (Он же. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: очерк догмы, теории и политики права (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»)).

Такой же подход, со слов Р.С. Бевзенко, разделяет признанный специалист в области банкротного права О.Р. Зайцев.

5Jackson T.H., Kronman A.T. Secured Financing and Priorities Among the Creditors // The Yale Law Journal. 1979. Vol. 88. P. 1143.

6См.: Westbrook J.L. The Control of Wealth in Bankruptcy // Texas Law Review. 2004. Vol. 2. No. 4. P. 795– 862; Scott R.E. A Relational Theory of Secured Financing // Columbia Law Review. 1986. Vol. 86. No. 5. P. 901–977.

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

ление залога набором из двух полномочий кредитора — получение приоритетной оплаты и контроль над заложенным имуществом7.

На первый взгляд функция приоритета кажется базовой, а контроля — вспомогательной. Это неудивительно, поскольку именно благодаря приоритету кредитор получает желаемое удовлетворение. Особенно положительный эффект ощущается в банкротстве — на фоне контраста от поражения в правах, которое претерпевают необеспеченные кредиторы. Однако такой подход лишь искажает восприятие, и вот почему: в отсутствие контроля возникает риск утраты актива должником, ведь именно эта функция обеспечивает сохранение соответствующего источника преимущественного удовлетворения. Иначе есть вероятность, что кредитор останется наедине с опустошенной конкурсной массой. Возникает вопрос: какой смысл иметь приоритет без источника его удовлетворения? Очевидно, что ratio в этом нет.

Какая же из этих функций важнее? По нашему мнению, контроль. Лучше получить пропорциональное удовлетворение в подконтрольном активе, чем иметь декларативный приоритет в бесконтрольной конкурсной массе. Кстати, на этом фоне представляется любопытной идея вещного обеспечения, дающего контроль без приоритета. То есть тот же залог, но без преимущества в банкротстве. Можно назвать его договорным арестом8. Кредитор будет уверен, что при стечении кредиторов получит удовлетворение pro rata из стоимости обремененной вещи.

По мнению отдельных специалистов, если должник не допустил дефолта, то его контроль сводится к возможности наложения вето на продажу заложенного имущества9. Представляется, что приведенный механизм в первую очередь ориентирован на обеспечение возможности сохранения актива за должником или его истребования у третьих лиц в случае выбытия (asset constraint, как его именует американский профессор Дж.Л. Вестбрук)10. После же дефолта дополнительно предполагается контроль за процессом реализации предмета залога (в том числе установление начальной продажной цены, способа продажи и т.д.), причем в ходе как исполнительного производства, так и банкротства.

Надо отметить, что функция контроля отодвинута на периферию не только в российском праве, но и в иностранных правопорядках. Дж.Л. Вестбрук обращает внимание, что в научных дискуссиях по теории эффективности залога по-

7«The grant of security interest may be understood from a functional perspective as concerning upon the lender two sets of entitlements, which relate respectively to priority (здесь и далее в цитатах курсив наш. — Р.С.) of payment and to control of the collateral» (Armour J. The Law and Economics Debate About Secured Lending: Lessons for European Lawmaking? // Centre for Business Research. University of Cambridge Working Paper № 362. March 2008. P. 1–2).

8Исследование приведенной обеспечительной конструкции не относится к теме настоящей работы, поэтому мы не можем быть уверены в ее новизне.

9«Provided debtor is not in default, the secured creditor’s control is a purely negative variety, consisting of the ability to veto sales of the collateral» (Armour J. Op. cit. P. 2).

38

Комментарии

прежнему «приоритет находится в центре обсуждения, а контроль в основном игнорируется»11. Так что диспропорция между обозначенными функциями — вполне ожидаемое явление.

Тут следует напомнить, что целью ареста также служит обеспечение контроля над имуществом, которое он обременяет. Тогда какой смысл в дополнительном скрещивании залога и ареста (если не давать при этом приоритета в банкротстве)? Полагаем, что логика в таком решении все же есть. Главный мотив заключается в совершенствовании контрольных возможностей института ареста. Безусловно, применительно к залоговым отношениям этот аспект отличается большей проработанностью. Причем процесс совершенствования носит перманентный характер (как на законодательном, так и на правоприменительном уровне). Поэтому с точки зрения законодательной техники синтез двух институтов выглядит вполне разумно: нет смысла бесконечно дублировать аналогичные положения, корректируя одновременно правила как о залоге, так и об аресте.

В чем же превосходство контрольных функций залога? Сразу призываем не сводить данную функцию лишь к механизму контроля над фактическим наличием заложенного имущества (п. 2 ст. 343 ГК РФ). Это ограничительное толкование. Залогодержатель, в отличие от кредитора из ареста, располагает более богатым арсеналом полномочий, которые при этом не имеют никакой связи с банкротным приоритетом: в том числе сохранение залога при переходе прав на заложенное имущество (так называемое право следования, ст. 353 ГК РФ), право на страховое возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества (абз. 3 п. 2 ст. 334 ГК РФ), право на возмещение, предоставляемое взамен заложенного имущества вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации (абз. 3 п. 2 ст. 334 ГК РФ), право на доходы от заложенного имущества (абз. 3 п. 2 ст. 334 ГК РФ) и т.д.

Как видим, с помощью залога можно контролировать не только фактическое наличие, но юридическую и экономическую судьбу соответствующего актива (или его заменителей). Если первая из последних двух составляющих ориентирована на отслеживание его юридического статуса (в том числе контроль сделок с заложенным имуществом, право преследовать его у третьих лиц и т.д.), то вторая — на поддержание экономической ценности (контроль над процессом реализации заложенного имущества, контроль его заменителей и т.д.).

Контроль за сделками с имуществом. Если арест представляет собой бескомпромиссный запрет на совершение всех сделок с обремененной вещью, то залог имеет более гибкий механизм их контроля. Во-первых, допускается совершение отдельных сделок, не создающих угрозу интересам залогодержателя, без его согласия. В частности, залогодатель может пользоваться и распоряжаться имуществом (в том числе предоставлять его во владение и пользование) в соответствии с правилами ст. 346 ГК РФ (подп. 2 п. 1 ст. 343 ГК РФ). Также по общему правилу разрешен последующий залог (абз. 1 п. 2 ст. 342 ГК РФ). Во-вторых, могут со-

11«As the later discussion of secured-credit e ciency theory will demonstrate, however, priority has been the centerpiece of that literature, and control has been largely ignored» (Westbrook J.L. Op. cit. P. 806).

39

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

вершаться сделки с заложенным имуществом с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ). О чем это говорит? Залог не парализует актив. Должник сохраняет ограниченную возможность извлекать полезные свойства имущества во благо должника и кредиторов.

В свете этого отметим один крайне важный нюанс, выпавший из поля зрения большинства исследователей на фоне концентрации внимания на приоритете. Дело в том, что внедрение залоговых прав в идеале должно вести к передаче контроля над арестованным имуществом из публичных в частные руки. Ведь дальнейшее администрирование отношений уже будет осуществляться кредитором, а не должностными лицами. Само собой, это снижает вмешательство государства в частные дела. Приведенный подход должен полностью исключить риск произвольной отмены ограничений, наложенных на имущество должника (в том числе в силу коррупционных мотивов).

Также благодаря этому появляется дополнительная свобода маневра при структурировании сделок с обремененным имуществом. Начнем с того, что прямая продажа арестованного актива с целью погашения долга перед взыскателем раньше была сопряжена с определенной угрозой. Нередко складывалась парадоксальная ситуация: потенциальный покупатель опасался перечислять плату до отмены ограничения, а кредитор боялся его снимать без получения исполнения. В результате одной из сторон приходилось принимать описанный риск или усложнять сделки некими дополнительными гарантиями. Причем условия прямой продажи практически всегда формулировались с оглядкой на сроки отмены ограничений в юрисдикционном порядке. На этом фоне наиболее безопасным вариантом выглядела реализация имущества в ходе исполнительного производства. Однако такому сценарию всегда сопутствуют потеря времени и прямые имущественные потери (в том числе исполнительский сбор, расходы на проведение торгов и т.д.). Ввиду выбытия публичного элемента из обсуждаемых отношений административное давление — как на выбор способа продажи, так и на параметры сделок — в идеале должно снизиться. Теперь можно с согласия взыскателя передать актив с обременением, а не снимать его в преддверии отчуждения. Хотя для этого нам придется преодолеть устойчивый стереотип о бескомпромиссном характере запрета на отчуждение арестованного имущества.

Контроль за ценностью имущества. В приведенной плоскости можно выделить несколько направлений контроля. В частности, одним из полезных свойств является так называемая эластичность залога (основные положения этой концепции закреплены в п. 2 ст. 334, ст. 344–345 ГК РФ). Как отмечает Р.С. Бевзенко, «смысл этого свойства залога может быть выражен такой формулой: в связи с тем, что залог — это право на ценность заложенного имущества, как бы ни изменялась внешняя форма, в которой существовала в момент установления залога эта ценность, залог сохраняется до тех пор, пока будет существовать фактический или юридический заменитель этой ценности»12. Ничего подобного в действующем процессуальном законодательстве применительно к обеспечительным мерам не говорится.

40

Комментарии

Расширение сферы действия концепции эластичности позволит значительно повысить эффективность контрольной функции ареста. Например, ранее при утрате арестованного имущества страховое возмещение выплачивалось в пользу должника, а не взыскателя. Соответственно, актив в виде права требования к страховщику мог быть выведен без оглядки на наложенные ограничения. Иное было возможно лишь при одновременном аресте дебиторской задолженности. Сейчас же в силу эластичности ареста любое возмещение подлежит выплате в пользу взыскателя. Эту же участь разделят и доходы от арестованного имущества, возмещение в счет изъятия (выкупа) арестованного имущества для государственных или муниципальных нужд, а также любые другие заменители ценности такого актива.

Также в подп. 3 п. 1 ст. 343 ГК РФ закреплен общий посыл, возлагающий на залогодателя обязанность не совершать действия, которые могут повлечь утрату заложенного имущества или уменьшение его стоимости. В этом смысле можно говорить о контроле за предотвращением обесценивания заложенного имущества.

Представляется, что хрестоматийным примером реализации такой функции является абз. 2 п. 2 ст. 358.15 ГК РФ. В этой норме сказано следующее: «Если иное предусмотрено договором залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, до момента прекращения залога права участника общества осуществляются залогодержателем». Очевидно, что права участника общества предоставлены залогодержателю с целью контроля за действительной стоимостью заложенной доли в уставном капитале. Таково общее правило. Возникает вопрос: как работает комбинация абз. 2 п. 2 ст. 358.15 ГК РФ и п. 5 ст. 334 ГК РФ? Получает ли кредитор из ареста неограниченный доступ к неимущественным правам должника, являющегося участником общества с ограниченной ответственностью (в том числе право голоса по всем вопросам повестки дня общего собрания участников)? Судя по буквальному толкованию, кредитор сможет перехватить у должника корпоративный контроль над обществом. С одной стороны, это действительно серьезный стимул к возврату задолженности, поскольку должник оказывается под угрозой отстранения от управления делами общества. С другой стороны, такое вторжение извне не соответствует фидуциарному характеру отношений между участниками общества с ограниченной ответственностью. Это лишь поверхностные наброски проблемы, которую более основательно мы разберем ниже. Однако уже видно, что корпоративный аспект функционирования залоговых прав из ареста требует доктринального осмысления.

Как видим, та или иная функция залога получает преобладающее значение в зависимости от задействованной отрасли цивилистики. Если для банкротного права характерны проблемы приоритета, то для корпоративного права — проблемы контроля. В каждом случае интересы держателя залоговых прав из ареста будут конфликтовать с интересами определенной группы лиц. В банкротном контексте могут пострадать интересы необеспеченных кредиторов, а в корпоративном — интересы партнеров должника (т.е. иных участников общества с ограниченной ответственностью).

Оценку эффективности регулирования в рассматриваемом контексте целесообразно осуществлять с использованием критерия групповой Парето-эффективно-

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

сти13. Применение этого метода оправданно ввиду понимания тех групп интересов, которые противостоят друг другу в ходе функционирования внедоговорного залога. Поэтому для целей настоящего исследования под Парето-эффективным будет подразумеваться такое состояние системы, при котором предоставление залоговых прав из ареста отдельному кредитору не будет влечь одновременное ухудшение положения иных заинтересованных лиц — необеспеченных кредиторов или партнеров должника. Если приведенная цель достижима, то такую модель регулирования можно будет считать эффективной.

Часть 1. Функция приоритета. Банкротный аспект

Соотношение эффекта внедоговорного залога и смежных институтов гражданского права

Соотношение эффекта договорного и внедоговорного залога. Как известно, отечественный правопорядок всегда выделял два основания возникновения залога: в силу договора и в силу закона. Законодательной базой для такого общепризнанного деления до 01.07.2014 был п. 3 ст. 334 ГК РФ, а после этой даты — ст. 334.1 ГК РФ. Возникает вопрос: допустимо ли квалифицировать обсуждаемый институт в качестве залога в силу закона? По нашему мнению, нет. Возможно, это прозвучит парадоксально, но залог и в силу договора, и в силу закона всегда возникает на основании договора. Разница лишь в том, что в основе первого лежит специально заключенный договор залога, а второй встроен в иную договорную конструкцию, предусмотренную законом (договор купли-продажи товара в кредит, договор долевого участия в строительстве и т.д.).

В момент вступления в обязательственные отношения при любом из отмеченных вариантов стороны осознают параметры их взаимодействия, в том числе предмет залога, существо, размер и срок исполнения обеспечиваемого обязательства. Особенно наглядно этот аргумент раскрывается при прочтении абз. 1 п. 3 ст. 334 ГК РФ в редакции, действовавшей до 01.07.2014: «Залог возникает также на основа-

13«Важным нормативным стандартом в экономической теории является эффективность по Парето. В соответствии с данным стандартом улучшением является такая ситуация, в которой положение одного человека улучшается, а положение других не ухудшается» (Кутер Р., Улен Т. Право и экономика. М., 2018. С. 597).

«Как оценить возможные последствия нормы и прийти к выводу в отношении данной нормы, с тем чтобы затем иметь возможность сравнить ее с другими? Этот вопрос вызывает немало споров среди экономистов. Так, некоторые предлагают считать целесообразным любое изменение нормы, которое приносит прибыль всем, кого затрагивает, или, в худшем случае, никак не влияет на их положение, но в любом случае не делает ситуацию хуже. Такое изменение называется выигрышем по Парето, по имени экономиста Вильфреда Парето, предложившего эту идею» (Маккай И. Право и экономика для континентальной правовой традиции. М., 2019. С. 17).

«Согласно критерию Парето приращение общего экономического благосостояния (улучшение по Парето) будет наблюдаться всякий раз, когда кто-то из граждан или их группа в результате тех или иных изменений (в том числе в результате совершения сделки, установления тех или иных правовых институтов) увеличивает свое личное экономическое благосостояние при условии, что никто другой не несет никаких потерь» (Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 122).

42

Комментарии

нии закона, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге».

О чем это говорит? В основе любой договорной формы залога лежат переговоры кредитора и должника относительно условий обеспечиваемого обязательства. При этом они могут носить не явный, а лишь имплицитный характер. В русле настоящих рассуждений нельзя обойти вниманием точное замечание Р.С. Бевзенко о том, что залог в силу закона может быть как добровольным, так и обязательным для сторон. Если в первом случае стороны могут по взаимному соглашению отказаться от обеспечения (например, в силу п. 5 ст. 488 ГК РФ), то во втором такой возможности нет (например, ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»). В связи с этим интересно, проводятся ли переговоры при обязательном залоге? Конечно. Только в этом случае идет согласование лишь параметров обеспечиваемого обязательства; предмет обеспечения и возможность отказа от него при этом сторонами не обсуждаются. Тем не менее указанный фактор, безусловно, учитывается при формировании условий обеспечиваемого обязательства.

Само собой, в противовес сказанному возникновение залоговых отношений из ареста не сопряжено с проведением переговоров. В этом случае отсутствует воля залогодателя, поскольку она подменяется процессуальным решением компетентного должностного лица (судьи, судебного пристава-исполнителя и т.д.), накладывающего ограничение на имущество должника. Между тем в силу п. 3 ст. 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двухсторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Как видим, обсуждаемая модель залога носит внедоговорный характер14. Эта специфика предполагает в первую очередь принудительность возникновения самих залоговых отношений. Другим проявлением этого аспекта выступает формирование условий основного обязательства без достижения консенсуса касательно обеспечения. Соответственно, первым признаком залоговых прав из ареста служит принудительный характер их возникновения.

Отсутствие переговоров относительно возникновения залога сближает указанную конструкцию обеспечения с институтом внедоговорного залога (non-consensual lien), который достаточно подробно изучен в англосаксонских юрисдикциях15. Почему речь идет о сближении институтов, а не об их полном тождестве? На наш взгляд, существует некоторая неразбериха относительно понимания обеспечений, входящих в состав внедоговорной конструкции. В частности, к ним также отно-

14Для удобства в настоящей работе наряду с понятием «залоговые права из ареста» мы будем использовать также термины «внедоговорный залог», «принудительный залог», «экстраординарный залог», «недобровольный залог» и т.д. И соответственно, в противовес: «договорной залог», «традиционный залог», «классический залог», «ординарный залог», «добровольный залог» и т.д.

15См.: Nonconsensual liens under Article 9 // Yale Law Journal. 1967. Vol. 76. P. 1649–1668; Kennedy F.R. Secured Creditors Under the Bankruptcy Reform Act // Indiana Law Review. 1982. Vol. 15. No. 2. P. 478– 482; Wood R.J., Wylie M.I. Non-consensual Security Interests in Personal Property // Alberta Law Review. 1992. Vol. XXX. No. 4. P. 1055–1099; Wangerin P. The Hierarchy of Priority // The Journal of Business, Entrepreneurship & the Law. 2016. Vol. IX:1. P. 161–166.

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

сят законные залоги (statutory liens). Так, в отдельных публикациях отмечается, что statutory liens не могут быть основаны на соглашении16. Хотя приведенные при этом примеры — залоги в пользу подрядчика (mechanic’s liens), залоги в пользу поставщика (materialmen’s liens), залоги в пользу хранителя (warehousemen’s liens) — носят исключительно договорный характер. Просто такое обеспечение законодательно заложено в базовую комплектацию той или иной договорной конструкции. Однако нельзя отрицать, что в ходе ведения переговоров относительно условий обеспечиваемого обязательства стороны явно осознают обеспеченный характер их отношений. Само собой, это невозможно в случае с судебными залогами (judicial liens) и налоговыми залогами (tax liens). Представляется, что обозначенный нюанс является некоторым просчетом в приведенной классификации американских коллег. Для более точной настройки регулирования целесообразно отличать внедоговорный залог от случаев договорного залога в силу закона.

Следующей характерной чертой изучаемых прав является особенность соотношения момента возникновения обеспечения и обеспечиваемого обязательства. Эти события неизбежно разделены определенным временным интервалом. Если обеспечиваемое обязательство и договорный залог по общему правилу возникают одновременно, то для внедоговорного варианта всегда характерно отставание. Принудительное обеспечение всегда предоставляется по ранее существовавшему долгу (antecedent debt)17. Таким образом, вторым признаком является отстающий (или опаздывающий) характер принудительного залога относительно момента возникновения обеспечиваемого обязательства.

Для возникновения залоговых прав из ареста недостаточно дефолта по обеспечиваемому обязательству; обязательным условием их активации является подтверждение притязаний кредитора в юрисдикционном порядке. При этом принудительный залог не сопряжен с реструктуризацией обеспечиваемого долга. Какой отсюда можно сделать вывод? Предоставление залоговых прав из ареста не влечет получение должником каких-либо встречных выгод. Наоборот, из всех возможных форм отстающего обеспечения обсуждаемая конструкция является наиболее обременительной для должника и его кредиторов.

Чтобы осмыслить выдвинутый постулат, рассмотрим экономическое предназначение института залога дифференцированно с позиций кредитора и должника. С прокредиторской точки зрения вещное обеспечение всегда представляет собой экономическую ценность, поскольку в той или иной степени снижает риск невозврата кредита. Благодаря этому положение кредитора неизбежно улучшается. С продолжниковской точки зрения экономическая ценность обеспечения измеряется по двум критериям: полезность кредита (use of secured credit) и доступность кредита (availability of secured credit). Такую классификацию в ходе

16«Unlike liens which arise under the Unifom Commercial Code or a mortgage, a statutory is not formed by agreement. Common examples of a statutory liens include mechanic’s, materialmen’s, warehousemen’s, and tax liens» (King M.D., Moss J.H. Avoiding Tax Liens on Personal Property in Bankruptcy: A Look at the Interplay Between the Bona Fide Purchaser Provisions of the Tax and Bankruptcy Codes // California Western Law Review. 1994. Vol. 3. No. 1. P. 11).

17«Because it secures the debt represented by judgement, a judgement lien is a transfer for or on account of an antecedent debt» (Mellott C.R. Judgement Liens and Priorities in Virginia // William & Mary Law Review. 1980. Vol. 21. Iss. 3. P. 952).

44

Комментарии

размышлений об эффективности залога приводит проф. С.Л. Шварц18. В работе Д.Г. Карлсона также отмечается: «Традиционно обеспеченный кредит считался полезным, поскольку снижал риски для держателя обеспечения, позволяя как уменьшить ставки процента, так и предоставить заем тому, кому иначе бы он вообще не был предоставлен»19. Профессор Дж. МакКойд тоже пишет, что контрибуция в стоимость имущественной массы должника является наиболее распространенным оправданием для залогового статуса20. Выходит, что предоставление договорного приоритета со стороны должника по общему правилу обусловлено встречным предоставлением со стороны кредитора (одновременным или отложенным).

Собственно говоря, такие же ориентиры установлены и во введении к Руководству ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам (UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, Нью-Йорк, 2010). В нем отмечается, что целью развития современного залогового права является повышение доступности обеспеченного кредита. Там же обращается внимание на то, что добротное залоговое регулирование влечет значительные экономические выгоды для государств, адаптирующих его, включая рост возможности привлечения кредита от внешних и внутренних заимодавцев и различных финансовых институтов, повышая развитие и рост бизнеса (в частности, малых и средних предприятий) и в целом развивая торговый оборот21. В качестве положительного эффекта от снижения риска невозврата кредита указывается готовность кредитора продлить срок кредита, увеличить его сумму или снизить сопутствующие ему издержки (в том числе проценты)22.

Как видим, оценка эффективности обеспеченных залогом трансакций для должника оценивается по двум параметрам. Таким образом, первый (полезность) направлен на формирование выгодных для должника параметров обеспечиваемо-

18См.: Schwartz S.L. The Easy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy // Duke Law Journal. 1997. Vol. 47. No. 3. P. 425.

19«Traditionally, secured credit was thought to be useful because it reduced the risk to the secured party, permitting a lower interest rate, as well as enabling loans that might otherwise not be made at all» (Carlson D.G. On the E ciency of Secured Lending // Va L. Rev. 1994. Vol. 80. P. 2180 (цит. по: Westbrook J.L. Op. cit. P. 838)).

20«And contribution to the value of property is one of the most frequently invoked justifications for lien status» (McCoid J.C., II. Statutory Liens in Bankruptcy // American Bankruptcy Law Journal. 1994. Vol. 68. No. 3. P. 291).

21«1. The purpose of the UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (hereinafter referred to as the «Guide») is to assist States in developing modern secured transactions laws (that is, laws related to transactions creating a security right in a movable asset) with a view to promoting the availability of secured credit. <…>

2. The Guide is based on premise that sound secured transactions laws can have significant economic benefits for States that adopt them, including attracting credit from domestic and foreign lenders and other credit providers, promoting development and growth of domestic businesses (in particular small and medium-sized enterprises)…».

22«5. The key to the e ectiveness of secured credit is that it allows businesses to use the value inherent in their assets as a means of reducing the creditor’s risk that it will not be paid. Risk reduced because credit secured by assets gives creditors access to the assets as another source of recovery in the event of non-payment of the secured obligation. As prospective creditors perceive that the risk is reduced in a proposed credit transaction, they are more likely to be willing to extend credit and to increase the amount or reduce the cost of the credit they provide».

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

го обязательства, т.е. снижение ставки, увеличение срока кредита и т.д.; второй (доступность) ориентирован на стимулирование кредитора в принятии решения о предоставлении кредита конкретному должнику. Приведенные выгоды обеспечения должник испытывает в момент согласования и получения кредита, а кредитор — на этапе его взыскания.

Ввиду отсутствия переговоров рассматриваемая модель залога какого-либо положительного эффекта на параметры основного обязательства не оказывает. Ведь к моменту наложения ареста его условия уже сформированы с учетом необеспеченного характера или носят внедоговорный характер (например, деликтные обязательства). Тогда получается, что обсуждаемый инструмент вопреки качеству полезности настроен на работу в диаметрально противоположном направлении: на укрепление дорогого кредита вместо содействия в его удешевлении.

Еще больше сомнений вызывает возможность использования внедоговорного залога в качестве механизма повышения доступности кредита. Институт обеспечения традиционно ориентирован на стимулирование участников оборота к совершению сделок, укрепляя доверие на рынке. Между тем принудительная форма залога такую цель не преследует. На этом этапе отношений кредитора и должника речь идет о возврате долга, а не о предоставлении нового кредита. Получается, что внедоговорный залог вопреки качеству доступности опять-таки работает в диаметрально противоположном направлении: происходит усиление положения кредитора по прежним просроченным обязательствам вместо содействия в привлечении нового финансирования.

Между тем с точки зрения оценки экономической эффективности залога указанные обстоятельства являются ключевыми. Как известно, в американской академической среде по этому вопросу развернулась бурная дискуссия. Отправной точкой научной полемики считают известную статью А.Т. Кронмана и Т.Х. Джексона, опубликованную в 1979 г.23 Казалось бы, прошло уже много лет, но страсти не утихают до сих пор. Итак, почему же один кредитор в силу договора получает предпочтение на удовлетворение за счет предмета залога по сравнению с другими кредиторами? Надо отметить, что спектр мнений по этому вопросу очень широк. Среди сторонников предоставления полного приоритета любопытно мнение проф. С.Л. Шварца. Исходной точкой в его системе координат является то, что залог следует считать эффективным лишь в том случае, когда он обеспечивает привлечение нового финансирования. По этой причине к анализу экономической справедливости залогового приоритета следует подходить дифференцированно. Как отмечает ученый, «залоги, предоставленные с целью привлечения новых денег, не всегда с необходимостью уменьшают размер делимого пирога; поэтому залоги по привлекаемым денежным средствам следует анализировать иначе, чем залоговое обеспечение существующей задолженности»24. В исследовании его однофамильца, проф. А. Шварца, акцентируется внимание на том, что только целевому кредиту на покупку имущества,

23См.: Kronman A.T., Jackson T.H. Op. cit. P. 1143–1182.

24«Liens given in order to attract new money do not necessarily reduce the size of the pie; therefore new money liens must be analyzed di erently from liens given to secure antecedent debt» (Schwartz S.L. Op. cit. P. 434–435).

46

Комментарии

и то в ограниченном размере, может быть позволено субординировать ранее возникшую задолженность25. Даже Л.М. ЛоПаки обращает внимание на получение должником экономических выгод в результате «продажи» залогового статуса в пользу его добровольных кредиторов26.

В чем логика такого подхода? В подобном случае кредитор претендует на приоритетное удовлетворение лишь из той части имущественной массы должника, которую по факту сформировал за счет собственных средств. Если привлечение ресурсов было выгодно (в том числе благодаря обеспечению), то это позволяет генерировать дополнительный доход, который покрывает притязания как обеспеченного, так и необеспеченных кредиторов (пусть даже не полностью, а только в части). При этом одновременность возникновения основного и дополнительного обязательств является своего рода индикатором, свидетельствующим о готовности кредитора предоставлять финансирование лишь под обеспечение.

Тут следует вспомнить и об отечественных ученых дореволюционного периода. Так, объясняя привилегированное положение залоговых кредиторов, Г.Ф. Шершеневич также отмечал: «Преимущество их в удовлетворении из предмета залога или задержания оправдывается тем обстоятельством, что они оказали кредит только под этим условием, так что устранить это право значило бы уничтожить реальный кредит, играющий столь важную роль в современных экономических отношениях»27. Выходит, обязательным условием залогового приоритета является предоставление нового финансирования под встречное обеспечение. В результате от вновь поступивших ресурсов в идеале должны выиграть все заинтересованные лица. «При эффективной трансакции ликвидность, полученная в результате предоставления обеспеченного кредита, должна спасти должника от банкротства. При этом необеспеченные кредиторы с большей вероятностью возвратят, а не потеряют собственные инвестиции»28.

Ситуация выглядит диаметрально противоположным образом в том случае, когда залог предоставляется по существовавшему обеспечиваемому обязательству. Как правило, ранее полученное финансирование к этому времени уже освоено. Какой-либо выгоды для иных необеспеченных кредиторов от подобной обеспечительной сделки нет. Неспроста во всех развитых юрисдикциях соответствующие трансакции в преддверии банкротства квалифицируются в качестве сделки с предпочтением. В отечественном правопорядке эту задачу выполняет абз. 2 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве. Причем соответствующая сделка порочна даже на фоне отсутствия осведомленности о наличии признаков не-

25«Only purchase-money credit, and it to a limited extent, should be permitted to subordinate prior substantial debt» (Schwartz A. A Theory of Loan Priorities // The Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. Iss. 2. P. 260).

26«Any debtor who either has, or expects in the future to have, involuntary unsecured creditors will find economic advantage in «selling» secured status to its voluntary creditors» (LoPucki L.M. The Unsecured Creditor’s Bargain // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1898).

27Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. IV: Торговый процесс. Конкурсный процесс. М., 2003. С. 449.

28«In an e cient transaction, the liquidity provided by secured credit will save a debtor from bankruptcy. Unsecured creditors then will recover, rather than lose, their investments» (Schwartz S.L. Op. cit. P. 483).

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

платежеспособности или недостаточности имущества должника (п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве).

В части качества полезности вполне ожидаемо возражение против приведенной аргументации со ссылкой на возможность реструктуризации обеспечиваемого долга после получения внедоговорного обеспечения. По нашему мнению, такая точка зрения ошибочна. Для начала отметим, что реструктуризация в любом случае не сопряжена с преодолением проблемы привлечения кредита (качество доступности кредита и здесь парализовано). Может ли возникновение залоговых прав из ареста смягчить параметры обеспечиваемого обязательства в пользу должника? Гипотетически да. Но это, во-первых, далеко не обязательный вариант развития событий. Во-вторых, если после возникновения принудительного обеспечения стороны все-таки вступили в переговоры, то достигнутый в ходе их проведения результат будет согласованным. То есть залог трансформируется из внедоговорного в договорный. Схожую позицию занимают канадские профессора Р.Дж. Вуд и М.И. Уайли, которые допускают возможность подобного преобразования. По их мнению, можно говорить о замещении несогласованного залога, если предметом согласованного обеспечения выступает то же самое имущество29.

Ввиду приведенных причин нельзя согласиться с категоричным выводом об отсутствии различий между договорной и внедоговорной моделями залоговых отношений с точки зрения нарушения равенства кредиторов в банкротстве30. Если принудительный залог нарушает этот принцип безоговорочно, то предоставление договорного обеспечения под привлечение нового кредита интересы необеспеченных кредиторов не затрагивает. В последнем случае поддерживается status quo: залоговый кредитор получает преимущество из обособленной массы, сформированной в результате его предоставления; смежные кредиторы остаются кредиторами общей массы, оставшейся в неизменном состоянии.

Подводя промежуточный итог, еще раз отметим, что обсуждаемая модель залоговых прав с точки зрения интересов должника не обладает полезными качествами обеспечения, в том числе (а) качеством полезности кредита ввиду отсутствия возможности улучшения условий обеспечиваемого обязательства и (б) качеством доступности кредита ввиду отсутствия доступа к новому финансированию. С учетом дифференциации экономической природы договорную и внедоговорную модели залоговых отношений нельзя отождествлять. Если приоритет традиционного залога в банкротстве вызывает некоторые споры, то несовместимость принудительного залога с такой привилегией бесспорна.

Соотношение эффекта внедоговорного залога и отступного. В научной литературе нередко встречается точка зрения, согласно которой залог и продажа влекут одина-

29«However, if the security interest is taken in the same priority as the lien, the creation of the security interest is more likely to be viewed as replacing the lien» (Wood R.J., Wylie M.I. Op. cit. P. 1071–1072).

30«Закономерно возникает вопрос: почему же права, полученные посредством наложения запрета на распоряжение имуществом, больше нарушают равенство кредиторов, нежели чем, например, залог по договору, сам факт заключения которого уже мог быть следствием сильной переговорной позиции кре- дитора-залогодержателя (достаточно вспомнить о банках)? Представляется, что по здравому размышлению придется ответить, что ничем» (Терещенко Т.А., Ганюшин О.Е. Указ. соч. С. 74).

48

Комментарии

ковый эффект для третьих лиц31. И в том, и в другом случае имущество фактически выбывает из общей имущественной сферы залогодателя (или продавца) в пользу залогодержателя (или покупателя соответственно). В контексте банкротства залогодателя под таким выбытием подразумевается обособление заложенного имущества в составе конкурсной массы. Так, в дореволюционный период А.Х. Гольмстен разделял кредиторов массы и так называемых сепаратистов — залоговых кредиторов (ex jure crediti) и собственников вещей, переданных должнику (ex jure domini)32. Схожесть экономического эффекта используется в качестве оправдания сепарации конкретного актива в пользу отдельного кредитора (по аналогии с его выбытием при продаже).

В очередной раз вынуждены отметить, что соответствующая логика неприменима к отстающему обеспечению, в том числе к залоговым правам из ареста. Попробуем объяснить ход наших мыслей. Тождественность обсуждаемого экономического эффекта залога и купли-продажи, по нашему мнению, следует оценивать исходя из первоначальной договоренности сторон. Если кредит предоставляется под условием его обеспечения залогом, то сразу имеет место договоренность об обособлении актива. Здесь обмен ценностями — кредит против залога — происходит фактически синхронно. Тогда эффект купли-продажи налицо. Причем такое же объяснение допустимо в случае, если залог был выдан не сразу, а обещан в будущем (например, после приобретения или создания закладываемой вещи, освобождения ее от предшествующего залога и т.д.). Подобная ситуация перекликается с моделью купли-продажи вещи с предварительной оплатой. Стороны сразу согласовали указанные параметры обязательства и в дальнейшем — при выдаче в будущем обеспечения — действовали в соответствии с достигнутыми договоренностями.

Иная картина складывается, если предоставление залога изначально не планировалось, а соответствующее укрепление обязательства произошло уже после выдачи кредита (в экономическом смысле). Никакого синхронного обмена ценностями здесь не происходит. Тут сепарация актива направлена на усиление старого, а не на привлечение нового кредита. Из общей имущественной массы должника в ее обособленную часть передается актив33. Причем хозяйственная операция реализуется в пользу отдельного кредитора без какого-либо встречного восполнения. В этом ракурсе можно сказать, что экономический эффект отстающего залога ближе к модели отступного (ст. 409 ГК РФ) или новации (ст. 414 ГК РФ), а не к модели купли-продажи. Соответственно, отстающий залог в большей степени имеет сходство с механизмом прекращения обязательств (глава 26 ГК РФ), чем с правилами о купле-продаже (глава 30 ГК РФ).

31В частности, проф. С.Л. Шварц прямо указывает, что «продажа и обеспеченный залогом новый кредит могут иметь одинаковый эффект для третьих лиц» («sales and secured loans for new money can have similar third party e ects» (Schwartz S.L. Op. cit. P. 485)).

32«Между кредиторами надо различать конкурсных кредиторов от сепаратистов, ex jure crediti /по сути залогодержателей/ и ex jure domini /собственников вещей, переданных должнику/ и от кредиторов массы» (Гольмстен А.Х. Исторический очерк русского конкурсного процесса / под ред. А.Г. Смирных. 2-е изд. М., 2019. С. 70, 74–75).

33Следует сразу же оговорить, что в обсуждаемом контексте реальный характер отступного проявляется в условной передаче актива из общей имущественной массы в ее обособленную часть.

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Почему необходимо дифференцировать этот экономический эффект? Дело в том, что для смежных необеспеченных кредиторов эффект купли-продажи практически безобиден, в то время как эффект отступного в преддверии банкротства должника создает угрозу их имущественным интересам. Во-первых, такое восприятие позволяет нам правильно понять природу отстающего обеспечения как сделки с предпочтением (абз. 2 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве). Во-вторых, с позиции эффекта отступного предоставление залога с задержкой следует квалифицировать в качестве способа удовлетворения требования отдельного кредитора для целей применения абз. 2 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. В силу приведенной нормы у должника существует обязанность обратиться с заявлением в арбитражный суд, если удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей перед другими кредиторами.

Как отмечает Р.С. Бевзенко, «при аресте вещи происходит обособление некоторого имущества из имущественной массы должника, которое как бы предназначается кредитору для его, кредитора, удовлетворения»34. Каковы же правила сепарации в результате наложения ограничений на имущество? Будучи разновидностью отстающего обеспечения, на залоговые права из ареста в полной мере распространяются приведенные доводы об эффекте отступного. Соответственно, к исследуемому институту подлежат применению правила как о сделках с предпочтением, так и об обязательном инициировании должником дела о банкротстве. При этом ключевой посыл в том, что применительно к внедоговорной модели недопустимо выстраивать аргументацию на почве отождествления с эффектом купли-продажи.

Соотношение эффекта внедоговорного залога и субординация требований. Как мы отмечали выше, в американской академической среде залоговый приоритет с конца 1970-х гг. активно подвергается нападкам по причине его экономической несправедливости. Квинтэссенцией такой точки зрения является известная формула Л.М. ЛоПаки и Э. Уоррен, согласно которой «залог представляет собой соглашение между А и В о том, что С ничего не получит»35. О чем это говорит? Несколько перефразируя приведенную цитату, можно сказать, что А и В договариваются о понижении очередности требования С. Правда, субординация по общему правилу происходит не тотально, а лишь в части выручки от реализации предмета залога.

Если в указанном ракурсе смотреть на институт вещного обеспечения, то действительно возникают обоснованные сомнения относительно его справедливости. Дефакто на необеспеченных кредиторов возлагается негативная обязанность воздержаться от обращения взыскания на имущество должника, обремененное залогом. В то же время это противоречит базовому принципу обязательственного права, который в контексте российского правопорядка закреплен в п. 3 ст. 308 ГК РФ. Согласно указанной норме недопустимо создавать обязанности для лиц, не участвующих в обязательстве.

34Бевзенко Р.С. Понятие и возникновение права залога. С. 32.

35«…Security is an agreement between A and B that C take nothing» (LoPucki L.M., Warren E. Secured Credit: A Systems Approach. 7th ed. N.Y., 2012 (цит. по: LoPucki L.M., Abraham A.I., Delahaye B.P. Optimizing English and American Security // Notre Dame Law Review. 2013. Vol. 88. Iss. 4. P. 1787).

50

Комментарии

С целью осознания приведенной аномалии залога рассмотрим другие варианты договорной субординации в отечественном правопорядке. К ним можно отнести соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику (ст. 309.1 ГК РФ) и субординированный кредит (депозит, заем, облигационный заем) кредитной организации (ст. 25.1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»). Что общего в этих примерах? В них, как мы видим, субординация осуществляется лишь по воле субординируемого кредитора. Между тем в залоговых отношениях необеспеченные кредиторы вынуждены претерпевать понижение их требований, даже не будучи стороной обязательства.

Тогда возникает следующий вопрос: возможна ли в отечественном правопорядке принудительная субординация? Да, возможна. Однако понижение очередности помимо воли держателя требования носит характер своеобразной санкции. В частности, об этом прямо говорится в абз. 6 п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»: «Понижение очередности восстановленного требования на основании п. 2 ст. 61.6 Закона о банкротстве является ответственностью особой природы. В связи с этим при отсутствии неправомерного поведения или вины кредитора в совершении оспоренной сделки такая ответственность к этому кредитору не применяется и его восстановленное требование удовлетворяется по правилам п. 3 ст. 61.6 Закона о банкротстве...».

Другим примером субординации является участь требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц. В этом случае понижение требований является результатом избрания модели поведения, отличной от предписанной Законом о банкротстве, а именно предоставления финансирования подконтрольному обществу, пребывающему в состоянии имущественного кризиса. Как следствие, такое контролирующее лицо принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Как отмечает Президиум ВС РФ, «[д]анные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям — оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ...»36. Отсюда видно, что, в отличие от иной части кредиторского сообщества, у указанной категории кредиторов имеется возможность выбора формы финансирования должника. Соответственно, риск понижения очередности принимается ими добровольно. Кроме того, применительно к контролирующим должника лицам прослеживается некий карательный элемент за неэффективное управление его делами (в том числе за выбор форм финансирования).

На фоне приведенных примеров возникает вполне закономерный вопрос: по каким правилам понижается очередность притязаний смежных кредиторов в отно-

36Пункт 3.1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020).

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

шении предмета залога? Очевидно, что ни один из описанных вариантов нельзя признать подходящим. В свете этого можно невольно согласиться, что традиционная модель залогового приоритета в банкротстве в значительной степени себя изжила. Ее основные черты явно не соответствуют принципу равенства кредиторов. Но можем ли мы предложить более совершенную модель? На наш взгляд, приближение к идеалу возможно лишь путем заключения субординационного соглашения между всеми кредиторами с одной стороны и должником — с другой. Наличие оговорки об отказе кредиторов от обращения взыскания на определенные активы должника в пользу одного из них будет справедливой альтернативой. Однако надо понимать, что подобная конструкция неповоротлива. Процедура заключения соглашения (и внесения в него изменений) превратится в непроходимую волокиту, ограничит свободу маневра участников рынка кредитования.

Видимо, из-за этого развитые правопорядки ограничиваются лишь косметическим модифицированием традиционных залоговых отношений. На этом пути более-менее рациональный компромисс внутри кредиторского сообщества возможен, когда предоставление залога сопряжено с одновременным привлечением нового финансирования. В этом случае происходит изначальное (читай: истинное) обособление источника удовлетворения требований залогового кредитора. Если предмет залога сразу приобретается за счет нового кредита, то он и не поступает в общий пул активов должника. Такая же логика применима и в том случае, когда кредит предоставляется в неденежной форме (например, при продаже товара с отсрочкой оплаты). Если же новый кредит носит денежный характер, то можно говорить о выкупе актива из общего пула.

В чем здесь ratio? При привлечении новых ресурсов можно констатировать отсутствие притязаний со стороны необеспеченных кредиторов к предмету залога ввиду его изначального обособления. Еще на старте обязательственных отношений происходит сепарация активов должника на две части: 1) общий пул активов — для необеспеченных кредиторов; 2) пул заложенных активов — для залогового кредитора. Если граница между сепаратными массами будет четкой, то рядовые кредиторы никогда не смогут ее пересечь с целью посягательства на заложенное имущество. Именно в этом контексте возникновение залога не влечет субординацию смежных кредиторов. Они изначально не имеют притязаний против указанной части имущественной массы, а поэтому, собственно говоря, нечего и понижать.

Однако там, где залог не открывает доступ к новому финансированию, его предоставление влечет побочный субординирующий эффект. Приоритет перестает быть результатом борьбы за привлечение кредита. Именно так обстоят дела со всеми проявлениями отстающего обеспечения, особенно с внедоговорными залогами. Представляется, что последний вариант является наиболее вредоносной формой (с точки зрения интересов смежных кредиторов). Как мы отмечали выше, возникновение залоговых прав из ареста происходит без малейшего улучшения условий обеспечиваемого долга. Необеспеченные кредиторы и должник не получают даже каких-то имплицитных выгод от предоставляемого приоритета. Причем субординация в силу ареста будет, безо всяких сомнений, иметь не договорную, а карательную природу. Возникает вполне резонный вопрос: за что кредиторское сообщество претерпевает поражение в правах (в виде понижения очередности)?

52

Комментарии

За нерасторопность в гонке за активами должника? Сомнительный упрек (об этом мы поговорим ниже).

В приведенном ракурсе любопытна американская дилемма о выборе подхода к начислению мораторных процентов на требования кредиторов, которые носят сверхобеспеченный характер (oversecured creditors). По смыслу ст. 506 (b) Кодекса США о банкротстве в тех случаях, когда стоимость обеспечения превышает размер требования кредитора, в период банкротства возможно начисление процентов за пользование кредитом, предусмотренных договором или законом. Между тем

всудебной практике предоставление подобной опции часто дифференцировалось

взависимости от оснований возникновения обеспечения: договорное (consensual) или внедоговорное (nonconsensual). Как отмечает Т.В. Рускамп, различие заключается в том, что держатели внедоговорного обеспечения изначально не вели переговоров относительно приоритетного порядка удовлетворения своих требований. Такие кредиторы не должны ожидать получения процентов и, соответственно, не заслуживают их, поскольку обратное сразу бы вело к наказанию кредиторов более низкой очередности37.

Описанный казус был разрешен Верховным судом США в деле United States, Petitioner v. Ron Pair Enterprises, Inc. Надо признать, что вердикт был в пользу универсальности режима начисления процентов (как по договорному, так и по внедоговорному обеспечению). Между тем четверо судей высказали особое мнение, ссылаясь на недопустимость наказания необеспеченных кредиторов: «Возможность начисления процентов по внедоговорным залогам является санкцией для должника за невыплату налогов и иных денежных обязательств, возложенных законом. Разрешение начисления процентов на обеспеченные внедоговорным залогом обязательства после возбуждения дела о банкротстве уменьшает пул активов должника в ущерб кредиторам более низкой очередности, которые не виноваты в неспособности должника рассчитаться по долгам и которые не могут избежать соответствующих последствий»38. Приведенная правовая позиция представляется нам верной, но в некотором смысле незаконченной. Дело в том, что держатели внедоговорного обеспечения равным образом не вели переговоры и относительно преимущественного удовлетворения их требований в целом, а не только в части начисления мораторных процентов.

Приоритет залоговых прав из ареста в банкротстве влечет наказание необеспеченных кредиторов путем субординации их требований в части арестованного имущества. При этом какие-либо убедительные политико-правовые аргументы возложения соответствующих санкций в настоящее время отсутствуют. С точки зрения

37«However, nonconsensual oversecured claimholders were denied gap period interest because those creditors did not bargain for interest. The rationale that such creditors never contemplated receiving interest, did not deserve interest, and the allowance of interest would penalize lower priority creditors» (Ruskamp T.W. In the Interest of Fairness: Interest Payments in Bankruptcy // Nebraska Law Review. 1988. Vol. 67. Iss. 3. P. 654).

38«The allowance of interest on nonconsensual liens is akin to a penalty on the debtor for the nonpayment of taxes or other monetary obligations imposed by law. Permitting postpetition interest on nonconsensual liens drains pool of assets to the detriment of lower priority creditors who are not responsible for the debtor’s inability to pay and who cannot avoid the imposition of post-petition interest» (цит. по: United States, Petitioner v. Ron Pair Enterprises, Inc. 489 U.S. 235 (109 S.Ct. 1026, 103 L. Ed. 2d 290). Dissent, Justice O’Connor, Justice Brennan, Justice Marshall, Justice Stevens).

53

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

экономической эффективности наделение залоговой привилегией должно предполагать привлечение нового кредита. В этом случае источник преимущественного удовлетворения формируется за счет привилегированного кредитора, что исключает его конкуренцию с другими требованиями.

Соотношение эффекта внедоговорного залога и очередности требований кредиторов в банкротстве. На первый взгляд различия между этими категориями кажутся очевидными. Во-первых, законодательное установление очередей предполагает распределение приоритетов между конкретными классами кредиторов, в то время как бенефициар залоговых прав из ареста по правилам п. 5 ст. 334 ГК РФ до конца остается загадкой. Во-вторых, внедоговорный залог предполагает приоритетное удовлетворение не из всего имущества должника, а лишь из его обремененной части.

Между тем нащупать четкую грань между этими институтами не так легко. В этом смысле особенно наглядно сопоставление налогового залога и очередности удовлетворения обязательных платежей. Как видим, здесь имеет место приоритизация конкретных интересов — интересов бюджета. Выходит, внедоговорное обеспечение работает в пользу как определенной, так и неопределенной группы кредиторов. Если в первом случае можно в той или иной степени просчитать рост собираемости обязательных платежей, то во втором полезный эффект практически не поддается калькуляции. Поэтому следующей специфической чертой принудительного залога (за исключением его налоговой разновидности) является непредсказуемость персоны его держателя.

Грань между залогом и очередностью сложнее уловить, если правопорядок допускает возможность тотального залога всех активов должника в пользу взыскателя. В подобном случае требования необеспеченных кредиторов фактически понижаются в очередности в отношении всей конкурсной массы. В российском законодательстве такое развитие событий возможно при банкротстве лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ).

ВСША же налоговый залог (tax lien) возникает автоматически на все недвижимое и движимое имущество должника, в том числе на то, которое будет приобретено в будущем39. Скорее всего, применительно к коммерческим организациям схожим образом может развиваться правоприменительная практика и в России. То есть ограничение будет налагаться на весь пул активов должника, а не на какую-то отдельную вещь.

Вплане выполняемых функций обсуждаемые институты очень близки между собой, поскольку направлены на достижение одной и той же цели — расставление приоритетов в ходе распределения конкурсной массы должника. Правда, механизмы в каждом случае значительно отличаются. Приоритет может возникнуть как в силу договора (договорный залог) или решения должностного лица

39В частности, в одном из дел отмечается, что закон создает залог в пользу Соединенных Штатов на все недвижимое и движимое имущество, принадлежащее должникам, в том числе на приобретаемое в будущем: «Upon that assessment, the law created a lien in favor of the United States on all real and personal property belonging to the McDermotts, including after-acquired property» (United States v. McDermott, 113 S. Ct. 1526, 1527 (1993) (цит. по: King M.D., Moss J.H. Op. cit. P. 7)).

54

Комментарии

(принудительный залог), так и в силу прямого предписания закона (очередность в банкротстве).

Какими же соображениями должен руководствоваться законодатель при выборе той или иной модели дистрибутивного приоритета? В частности, в чем целесообразность введения института налогового залога вместо линейного повышения очереди обязательных платежей? Возможно, законодательный маневр оправдан с политической точки зрения, поскольку de facto позволяет изменить очередность обязательных платежей, не внося de jure изменения в законодательство о банкротстве. Государство изящно обходит более значимые интересы, не привлекая к этому особого внимания. Чтобы ответить на поставленные вопросы, попробуем выяснить соотношение указанных институтов в американской доктрине.

Так, Дж. МакКойд пишет, что залог, в отличие от так называемого необеспеченного приоритета, предоставляет вещные права (property rights) на имущество должника. При этом профессор выделяет три аспекта дифференциации. Во-первых, залог является эффективным стимулом дисциплинированного исполнения обеспечиваемого обязательства в том случае, когда актив передан во владение залогодержателю. Это своеобразный механизм сдержек и противовесов в отношениях должника и кредитора (leverage). Само собой, необеспеченный кредитор такой опции не имеет. Во-вторых, права залогодержателя могут быть реализованы во внесудебном порядке, в то время как кредитор из необеспеченного приоритета может получить привилегию лишь после обращения за юрисдикционной защитой. В-третьих, залог предоставляет кредитору механизм истребования актива у третьих лиц на случай несанкционированного выбытия имущества от должника40.

Обобщая приведенные тезисы, можно сказать, что предназначение вещного обеспечения не ограничивается лишь дистрибутивным приоритетом. Все-таки залог более эффективен именно благодаря функции контроля над конкретным активом. Очевидно, что такая интерпретация развеивает миф об исключительной ценности конкурсного приоритета из залога.

В контексте сопоставления залогового и необеспеченного приоритета уместно напомнить, что сторонники сохранения внедоговорного обеспечения в банкротстве также мотивируют свою позицию необходимостью поддержки (1) необеспеченных кредиторов (в том числе их наименее защищенных классов: социальных, деликтных и т.д.) и (2) активных кредиторов. Следует признать, что каждая из обозначенных целей является достойной. Однако вопрос в том, какими способами можно максимально эффективно их достичь? Путем предоставления залогового приоритета из ареста или же путем ранжирования очередей? Попробуем последовательно разобраться.

Поддержка необеспеченных кредиторов. Как отмечалось выше, бенефициаром внедоговорного обеспечения по общему правилу является не определенная целевая группа кредиторов, а некий абстрактный кредитор. По этой причине его функционирование не следует прикрывать ложной заботой о каких-то социальных ин-

55

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

тересах. О каком-либо выравнивании шансов не может быть и речи. Наоборот, эффект может оказаться диаметрально противоположным. Ведь, вероятнее всего, к предлагаемым правилам игры в первую очередь адаптируются наиболее сильные игроки (в частности, профессиональные кредиторы). Причем именно им чаще всего свойственно агрессивное, напористое поведение на рынке41. Тогда из гонки за активы должника победителем запросто может выйти тот, чье требование уже обеспечено. Таким образом, фактор случайности сыграет недобрую шутку с необеспеченными кредиторами, превратившись из ожидаемых привилегий в очередную форму угнетения их прав.

Развивая эту мысль, хотелось бы обратить внимание на любопытную деталь в российской практике применения п. 5 ст. 334 ГК РФ: нам не удалось встретить ни одного примера предоставления внедоговорного залога в пользу социальных кредиторов; наоборот, доминируют обращения за его присуждением в пользу коммерсантов (в том числе профессиональных участников рынка кредитования). Поэтому не нужно обманывать себя тем, что принудительное обеспечение выполняет некую благородную миссию в интересах беззащитных граждан. Это не так. Сохранение за принудительным залогом приоритета в банкротстве, напротив, представляет собой проявление подлинного социального дарвинизма.

В ракурсе банкротства принудительный залог — это лишь рулетка. Между тем распределение преимуществ на основе закона должно быть целевым, а не хаотичным. Злом является не сама по себе привилегия, а именно непредсказуемость ее присуждения. Соответствующий тезис применительно к банкротному праву наглядно обозначил Г.Ф. Шершеневич: «Устранение случайных преимуществ одних кредиторов составляет главное превосходство конкурсного процесса перед общим исполнительным порядком»42.

Поэтому в процедурах банкротства поддержку необеспеченных кредиторов следует осуществлять путем адресного ранжирования их очередей, а не случайного присуждения залогового статуса. В американской доктрине предлагается схожим образом защищать интересы социальных и недобровольных кредиторов. Дж. МакКойд отмечает, что исключил бы законодательный приоритет в тех случаях, когда отношения должника и кредитора носят договорный характер и последний имеет возможность вести переговоры43. В таких ситуациях стороны могут отрегулировать и цену кредита, и предоставление договорного обеспечения. А закон должен вступаться в защиту лишь тех участников оборота, которые не имеют возможности вести переговоры. Ученый в первую очередь относит к ним работников и отдельных

41Профессор Л. Вестбрук по этому поводу отмечает следующее: «Если отдельному кредитору будет позволено захватывать активы должника, то упорядоченная ликвидационная или восстановительная процедура станет невозможна. Поэтому работники, обеспеченные кредиторы, государство — почитаемые в большинстве систем — могут запросто проиграть необеспеченным коммерческим кредиторам в схватке за активы» («If individual creditors were allowed to seize the debtor’s assets, an orderly liquidation or reorganization would obviously be impossible. That is, employees, secured creditors, or the state — favored in most systems — might well lose value to unsecured commercial creditors in rush for the assets» (Westbrook L. Op. cit. P. 824)).

42Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 270.

43«I would exclude statutory priority in cases where there is a consensual relationship between debtor and creditor and latter has the ability to bargain» (McCoid J.C., II. Op. cit. P. 292).

56

Комментарии

кредиторов из деликтов44. Б. Адлер и Дж. Триантис тоже обращают внимание, что на рубеже веков в профессиональной среде сложилось единогласное мнение о возможности самостоятельного распределения должником приоритета между консенсуальными кредиторами, в то время как некоторые формы протекции могут быть востребованы лишь для внедоговорных необеспеченных кредиторов45.

Вместе с тем при конкуренции необеспеченных и залоговых кредиторов недостаточно лишь повысить очередность, если правопорядок предусматривает направление всей выручки в пользу держателя обеспечения. Именно в этом ракурсе обретает актуальность концепция частичного приоритета из залога в банкротстве46. Описанные механизмы могут гармонично дополнять друг друга. В этом случае в выручке от продажи предмета залога подлежит установлению квота в пользу той или иной группы необеспеченных кредиторов. Приведенный механизм адресной поддержки более эффективен, чем случайное предоставление доступа к приоритету из внедоговорного залога.

Собственно говоря, именно таким образом урегулирована проблема конкуренции обеспеченных и необеспеченных кредиторов в российском законодательстве. Так, в силу п. 1 и 2 ст. 138 Закона о банкротстве в выручке от продажи заложенного имущества установлена квота в пользу конкретных групп необеспеченных кредиторов (условно назовем ее социальной квотой). В частности, в этих положениях предусмотрено, что в зависимости от природы обеспечиваемого требования 20% (если обеспечен кредитный договор) или 30% (если обеспечено иное обязательство) от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества. Если описанный механизм представляется кому-то несовершенным, то его любые недочеты можно устранить путем регулирования настроек модели (например, размер социальной квоты, категории кредиторов, имеющих доступ к такой квоте, и т.д.), а не путем случайного распределения приоритета из внедоговорного залога.

Поддержка активных кредиторов. Сторонники сохранения залогового приоритета из ареста в ходе банкротства указывают, что равенство можно принести в жертву ради поддержания активных участников кредиторского сообщества. В частности, соответствующую позицию отстаивает Р.С. Бевзенко: «Право защищает активных, тех, кто первыми добивается лучшего обеспечения своих требований за счет имущества должника или третьего лица. Таковым является залогодержатель; таковым

44«Some creditors probably cannot do this [bargain], and the legislature should step in on their behalf. The debtor’s employees and some tort victims may be among this group» (Ibid.).

45«Thus, by the turn of the century, an overall prescriptive consensus emerged that debtors should be allowed the freedom to allocate priority among consensual unsecured creditors but that some form of protection may be needed for the nonconsensual unsecured creditors» (Adler B.E., Triantis G. Debt Priority and Options in Bankruptcy: A Policy Intervention. Forthcoming. P. 2. URL: https://ssrn.com/abstract=2979369).

46Наиболее основательное исследование концепции частичного приоритета из залога в банкротстве было проведено американскими профессорами Л.А. Бебчуком и Дж. Фрайдом, см.: Bebchuk L.A., Fried J. The Uneasy Case for the Priority of Claims in Bankruptcy // The Yale Law Journal. 1996. Vol. 105. P. 857–934; Idem. The Uneasy Case for the Priority of Claims in Bankruptcy: Further Thoughts and Reply to Critics // Cornell Law Review. 1997. Vol. 92. P. 1297–1348.

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

является и кредитор, добившийся ареста на имущество должника»47. Приведенная аргументация носит самобытный характер. Во всяком случае, ничего подобного применительно к принудительному залогу в зарубежных правопорядках нам встретить не удалось. Если следовать такой логике, то всех кредиторов можно поделить на группы в зависимости от степени усилий, прилагаемых ими к взысканию задолженности.

В случае поощрения активности разумный участник оборота будет стремиться к бескомпромиссному взысканию задолженности. Соответственно, разумный стандарт поведения в подобных условиях предполагает обращение за юрисдикционной защитой при появлении малейшей возможности. Очевидно, что это приведет к колоссальному росту нагрузки на судебную систему. Возникает вопрос: как это коррелирует с диаметрально противоположными — миротворческими — усилиями отечественного законодателя? Ведь в последние годы мы последовательно стремимся разгрузить суды путем введения обязательного претензионного порядка, медиации, судебного примирения, упрощенного порядка судопроизводства и т.д.48 Для кого предназначены указанные институты процессуального права? Видимо, искушенные кредиторы будут продолжать взыскание, а неопытные — предпринимать попытки примирения. Обсуждаемое регулирование дезориентирует участников рынка, фактически посылая им взаимоисключающие, противоречивые сигналы.

Другим сомнительным аспектом предлагаемого подхода является избирательный характер поддержки активного поведения. Ведь наложение ареста — далеко не единственное проявление энергичности кредитора (особенно в контексте банкротства). Как известно, кредиторы могут оспаривать сделки должника (п. 2 ст. 61.9 Закона о банкротстве), подавать жалобы на нерадивого арбитражного управляющего, взыскивать с него убытки и т.д. Также не следует забывать и про возможности внеконкурсного оспаривания. В приведенных случаях кредиторы довольствуются лишь пропорциональной частью того, что поступит в конкурсную массу в результате их усилий. Почему же эти виды активности вознаграждаются лишь pro rata? Если последовательно отстаивать идею стимулирования активности, то поощрение должно быть не дифференцированным, а универсальным. Поэтому более логичным выглядит вариант, когда результат приложенных усилий отдельного кредитора не обособляется, а распределяется между всеми.

Также следует признать, что культ активности далеко не всегда позволит кредиторам воспользоваться плодами собственных усилий. В ряде случаев взыскатель может оказаться без заслуженной награды независимо от его усердия. Речь идет о следующих ситуациях:

1)информационная асимметрия. Различные группы кредиторов по общему правилу имеют дифференцированный уровень осведомленности об активах должника. Как

47Бевзенко Р.С. Понятие и возникновение права залога. С. 32.

48См.: Федеральные законы от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», от 02.03.2016 № 47-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», от 26.07.2019 № 197-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

58

Комментарии

следствие, в более выигрышном положении будут те, кто располагают необходимой информацией или имеют упрощенный доступ к ее получению. В результате в этом марафоне аффилированные лица, профессиональные кредиторы и налоговые органы окажутся лидерами, а остальные — аутсайдерами;

2)зрелость обязательства. Действующий закон не предусматривает специальной акселерации долга при наложении ареста на отдельный актив должника. Шансы кредитора на присуждение в его пользу залога растут, если дефолт перед ним возник раньше, чем перед другими кредиторами. Соответственно, кредиторы априори находятся в неравном положении в зависимости от скорости созревания их требований;

3)размер обязательства. В отечественном правопорядке перспектива присуждения ареста напрямую зависит от соотношения размера требования и стоимости обременяемого актива. Требование о соблюдении соразмерности законодательно закреплено в ч. 3 ст. 140 ГПК РФ и ч. 2 ст. 91 АПК РФ. Очевидно, что пока действует такое правило, миноритарные требования будут хроническими аутсайдерами;

4)механизм наложения ограничения (ареста). Если кредиторы из обязательственных отношений для принятия обеспечительных мер вынуждены обращаться в суд, то налоговый орган с санкции прокурора накладывает арест самостоятельно (ст. 77 НК РФ). При этом, как отмечается в литературе, «вероятность удовлетворения ходатайства о применении обеспечительных мер является крайне низкой»49, в то время как требование об уплате обязательных платежей будет фактически безотказно обеспечено. Само собой, это дает уполномоченному органу значительную фору в гонке за активами.

Приведенные аспекты должны учитываться при формировании оптимальной модели регулирования. Как видим, даже при добросовестном и разумном использовании всего арсенала способов защиты попытки кредитора могут оказаться тщетными. По этой причине банкротное регулирование в силу принципа pari passu должно быть ориентировано на восполнение обсуждаемого дисбаланса.

Как отмечалось выше, предоставление отстающего обеспечения в преддверии банкротства в развитых правопорядках квалифицируется в качестве сделки с предпочтением. В отечественном праве для этих целей закреплено положение абз. 2 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве. О чем это говорит? Представим, что активный кредитор, добившись ареста, оперативно инициировал банкротство должника. В этом случае возникший внедоговорный залог автоматически попадает в период, предусмотренный п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве. Как известно, при этом не требуется доказывать осведомленность кредитора о наличии признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества должника. Как следствие, можно констатировать порок ожидаемого предпочтения из ареста.

49Селькова А.А. Институт обеспечительных мер в процессуальном праве России и Англии. М., 2020. С. 13. С целью подтверждения этого тезиса там же приведены статистические сведения о деятельности федеральных арбитражных судов за 2017 г., когда из 41 909 поданных ходатайств об обеспечительных мерах было удовлетворено только 13 088. Таким образом, в подавляющем большинстве (более 2/3) случаев кредитор не сможет добиться присуждения ему залоговых прав из ареста.

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Что будет, если кредитор бездействует? Само собой, его мотивы ясны — это желание сохранить залоговый приоритет. Добросовестно ли такое поведение? В этом есть сомнения. Как минимум в этом случае озвученный призыв поощрять активность кредиторского сообщества точно дает сбой. Оказывается, энергичность необходима лишь на этапе получения ареста, а в дальнейшем — в том числе на этапе принудительного исполнения — допустим переход в режим энергосбережения. Такая логика опять-таки непоследовательна. Правда, в отдельных случаях соответствующей линии поведения можно найти оправдание. В частности, если требование кредитора не носит банкротоспособный характер (например, требование на сумму менее 300 тыс. руб., требование из неустойки и т.д.).

Однако даже если получение обеспечения снизит активность кредитора из ареста, то инициативу, скорее всего, перехватят должник и иные кредиторы. Это вполне ожидаемый вариант развития событий, судя по более богатому американскому опыту50. Интерес указанных лиц очевиден: незамедлительное возбуждение банкротства с целью последующей дискредитации залоговых прав, возникших в силу ареста. При этом дополнительным стимулом выступает необходимость соблюдения требований, предусмотренных абз. 2 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. Как отмечалось выше, обязанность обратиться с собственным заявлением о банкротстве связана с тем, что внедоговорный залог обладает эффектом отступного.

Конечно, в американском праве налоговый залог (tax lien) по общему правилу выживает в банкротстве. Между тем, как отмечает В.В. Майлс, «одной из обязанностей управляющего является сохранение максимально возможного количества активов конкурсной массы в интересах необеспеченных кредиторов. Для пополнения конкурсной массы, доступной к распределению между необеспеченными кредиторами, управляющий наделен полномочиями по освобождению соответствующих активов от залогов, предоставленных в пользу отдельных кредиторов»51. М.Д. Кинг и Дж.Х. Мосс тоже обращают внимание на то, что «банкротное право должно способствовать сотрудничеству внутри кредиторского сообщества и пытаться сдерживать отдельных кредиторов от совершения действий, которые могут повредить интересам всех лиц, участвующих в деле о банкротстве. Существование механизма отмены налогового залога, который обременяет все активы несостоятельного должника, подтверждает чрезмерность защиты интересов государства; особенно в свете специальных положений банкротного зако-

50«Unlike other creditors, whose e ort to improve their position by perfecting a security interest or obtaining a judgement lien in the debtor’s waning days can generally be undone as preferential in a subsequent bankruptcy case, when the IRS perfects its tax lien pre-bankruptcy, the e ect of that perfection cannot be subsequently avoided. This also creates an incentive for both the debtor and its creditors to commence a bankruptcy case as rapidly as possible in order to «freeze time» and prevent the IRS from gaining a last minute advantage» (James M.St. A Lien Like No Other: Federal Tax Liens Before and After Bankruptcy // California Bankruptcy Journal. 2013. Vol. 32. No. 4. P. 527).

«The substantial di erence in the treatment of the federal tax liens prepetition and post-petition creates an incentive for the debtor, its secured creditors, and its unsecured creditors to e ect the commencement of a bankruptcy case quickly, before the IRS undertakes e orts to perfect or enforce its lien» (Ibid.).

51«…Оne of the duties of the trustee is to retain as much property of the estate for the benefit of the unsecured creditors, the trustee is given authority to avoid certain liens specific assets of the estate» (Miles V.V. Bankruptcy Relief From Secured Tax Liens // The Practical Lawyer. 1996. Vol. 42. No. 3. P. 41).

60

Комментарии

нодательства, предусматривающего специальный порядок удовлетворения налоговых требований»52.

Как видим, в результате дисциплинированного возбуждения процедуры банкротства должником приоритет из принудительного залога в банкротстве должен быть аннулирован. Возникает парадоксальная ситуация: законодатель одной рукой дает привилегию, а другой ее забирает. Тогда возникает вопрос: какой смысл в преимуществе, если оно впоследствии, скорее всего, будет нейтрализовано? Это холостой ход. Причем как механизм предоставления привилегии, так и ее прекращение абсолютно непредсказуемы. Это дестабилизирует оборот, порождая неопределенность в ожиданиях участников.

Согласимся, что сама по себе поддержка активности выглядит вполне оправданным мотивом. Однако в контексте банкротства плоды усилий отдельного кредитора носят косвенный характер, поскольку подлежат обращению в пользу конкурсной массы и ее кредиторов. Поэтому любые проявления кредиторской активности должны быть упорядочены. В этом смысле Г.Ф. Шершеневич справедливо отмечал, что «все действия, начатые отдельными кредиторами, обращаются на пользу всех»53.

В действующем законодательстве, на наш взгляд, в качестве такого механизма следует рассматривать последствия закрытия реестра требований кредиторов в ходе конкурсного производства. Как известно, согласно п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве требования конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника. Какие выводы напрашиваются применительно к теме настоящего исследования? Во-первых, можно констатировать тотальный залог имущества, входящего в состав конкурсной массы, в пользу всех кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов. Во-вторых, чтобы воспользоваться таким преимуществом, активный кредитор должен включиться в реестр до истечения двухмесячного срока, предусмотренного абз. 3 п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве. В-третьих, активные кредиторы равны между собой, так как (а) отсутствует информационная асимметрия, поскольку предполагается залог всех активов должника в пользу кредиторов, включенных в реестр; (б) безразличен размер требования, подлежащего включению; (в) имеет место специальный механизм акселерации несозревших долгов (абз. 2 п. 1 ст. 126 Закона); (г) все требования кредиторов по денежным обязательствам могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства (абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона). Более того, сведения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства подлежат обязательному опубликованию (абз. 3 п. 1 ст. 142 Закона).

52«The bankruptcy laws foster cooperation amongst creditors and try to discourage individual creditors from taking action that will compromise the interest of all other parties. The avoidance of a tax lien, which attaches of all of a debtor’s property, accords too much protection to the government; particularly in light of the special provisions in the bankruptcy laws that give special treatment to tax claims» (King M.D., Moss J.H. Op. cit. P. 39).

53Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 271.

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Причем схожий подход встречается не впервые. Так, в ст. 2285 Французского гражданского кодекса (в ред. от 23.03.2006; далее — ФГК) указано: «Имущество должника находится в общем залоге у его кредиторов, а его цена распределяется между ними пропорционально их требованиям, если только кто-либо из кредиторов не имеет законных оснований для привилегий». О фикции судебного залога всей имущественной массы должника в пользу всех его кредиторов также рассуждал А.Х. Гольмстен54. Между прочим, в США также возникает внедоговорный залог активов должника в пользу управляющего, который условно именуется правилом сильной руки (strong arm clause)55.

В обсуждаемом контексте главным критерием оценивания активности является своевременность установления требования. Если кредитор успел до закрытия реестра, то он наделяется правом тотального залога имущественной массы должника в пользу активной части кредиторского сообщества; если опоздал, то такой залог в его пользу не возникает. Предложенная концепция практически лишена недостатков, присущих модели внедоговорного залогового приоритета. Ее ключевая ценность в том, что эффект тотального залога наступает в отношении всех кредиторов той или иной очереди. При этом благодаря прозрачности правил установления требований в реестре члены кредиторского сообщества получают равный доступ к обсуждаемому приоритету, что обеспечивает не только их активность, но и равенство (принцип pari passu).

Резюмируя, следует еще раз отметить, что конструкция внедоговорного залога несовместима с концепцией приоритета в банкротстве. В основе такого подхода лежат следующие характерные особенности обсуждаемого феномена: 1) принудительный характер обеспечения и, как следствие, отсутствие возможности ведения переговоров относительно улучшения параметров обеспечиваемого обязательства в момент присуждения залоговых прав; 2) отстающий характер обеспечения и, как следствие, отсутствие возможности привлечь новое финансирование против присуждаемых залоговых прав; 3) непредсказуемый характер обеспечения и, как следствие, неопределенность относительно персоны бенефициара залоговых прав из ареста до момента их присуждения (за исключением налогового залога).

Часть 2. Функция контроля. Корпоративный аспект

Если функция приоритета из залога раскрывается в банкротном праве, то функция контроля — в корпоративном праве. В отечественном правопорядке этот аспект пока остается неизученным. Ни в правоприменительной практике, ни в академической среде до настоящего времени эффект взаимодействия двух норм — п. 5 ст. 334 ГК РФ и абз. 2 п. 2 ст. 358.15 ГК РФ — не исследован. В чем суть? Если следовать их буквальному толкованию, то кредитор должника, являю-

54См.: Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 51–60.

55См.: Mehrens D. A Trustee in Bankruptcy as a Judgment Creditor // Nebraska Law Review. 1960. Vol. 39:2. P. 410–419; Pryor C.S. How Revised Article 9 Will Turn the Trustee’s Strong Arm into a Weak Finger: A Potpourri of Cases // ABI Law Review. 2001. Vol. 9. P. 229–285; Wangerin P. Op. cit. P. 158–159.

62

Комментарии

щегося владельцем доли в обществе с ограниченной ответственностью, получает неограниченный доступ ко всем имущественным и неимущественным правам участника.

К числу сторонников такого подхода можно отнести Р.С. Бевзенко, который, рассуждая о залоговых правах из ареста, отмечает: «В частности, такой кредитор (при условии, разумеется, если ему заложена доля размером более 50% уставного капитала ООО) сможет заменить директора общества, принять решение о распределении прибыли и проч. В целом такое положение дел можно приветствовать, так как оно дает защиту кредитору в крайне чувствительной ситуации — «обеспеченность» кредиторского требования таким активом, как доля в капитале ООО, напрямую зависит от того, каковы активы общества и что с ними происходит в ходе хозяйственной деятельности общества»56. Собственно говоря, каких-либо альтернативных точек зрения по этой проблематике в отечественной цивилистике нам не встретилось.

В правоприменительной практике пока есть лишь один пример, где кредитор предпринял попытку осуществления корпоративных прав участника вместо должника57. В указанном деле взыскатель после наложения ареста на 100% доли в уставном капитале ООО «Кубаньвзрывтехнология» предъявил иск об оспаривании соглашения о новации от 29.06.2016. По его мнению, по оспариваемой сделке из собственности общества выбыло единственное дорогостоящее имущество, что влечет уменьшение активов данной организации и, как следствие, обесценивание доли в уставном капитале, принадлежащей должнику. Арбитражные суды производство по делу прекратили, поскольку истец был физическим лицом и не имел прав участника общества. При этом аргумент о залоговых правах из ареста был отвергнут: «Наложение ареста на долю в УК ООО «Кубаньвзрывтехнология» в целях обеспечения исполнения решения суда о взыскании с участника данного общества задолженности в пользу Миронцева А.Н. не породило у последнего корпоративных прав на участие в управлении делами ООО «Кубаньвзрывтехнология»58.

Приведенный пример во многом хрестоматиен. Дело в том, что кредитор даже не пытался осуществить каких-либо чрезвычайных полномочий участника, направленных на перехват корпоративного контроля (например, произвести замену руководителя общества). Его действия были направлены исключительно на пресечение вывода активов из подконтрольного должнику общества. Цель — обеспечение сохранности действительной стоимости доли в уставном капитале общества

56Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 421 (автор комментария к ст. 358.15 — Р.С. Бевзенко).

57Нам известен один случай, где кредитору удалось успешно реализовать права участника вместо должника, приняв решения о смене руководителя и о внесении изменений в устав общества. Соответствующие корпоративные решения были оспорены в судебном порядке, но иски не были рассмотрены по существу. Параллельно с этим судебным разбирательством должник был признан несостоятельным, в отношении него было открыто конкурсное производство. Конкурсный управляющий должника, избранный собранием кредиторов (надо отметить, что кредитор из ареста был мажоритарным), обратился с заявлением об отказе от иска, который был принят арбитражным судом (см.: постановления Восемнадцатого ААС от 19.06.2017 по делам № А07-23799/2016, № А07-25052/2016).

58Постановление Пятнадцатого ААС от 25.09.2017 № 15АП-15021/2017 по делу № А32-22001/2017.

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

с ограниченной ответственностью. Почему же суды не поддержали кредитора, ведь такое толкование п. 5 ст. 334 ГК РФ и абз. 2 п. 2 ст. 358.15 ГК РФ было сделано явно contra legem?

Сдержанный подход арбитражных судов вполне объясним: безоговорочное предоставление кредиторам корпоративных прав участника, принадлежащих должнику, равносильно открытию ящика Пандоры. Подобный перехват управления может пошатнуть стабильность оборота, поскольку будет совершенно неожиданным для многих его участников. Также сложно сходу просчитать весь спектр возможностей, который появится у «хищных» кредиторов. Вполне мыслима ситуация, когда придется защищать должников от вывода активов, совершенного в интересах недобросовестного взыскателя. Именно поэтому может показаться, что из двух зол меньшим является отказ в защите интересов кредитора.

Поскольку ставки в игре высоки, требуется предварительная доктринальная проработка концепции осуществления прав из внедоговорного залога в корпоративном праве. Для начала следует ответить на ряд вопросов: вообще целесообразно ли внедрение в отечественном праве концепции отстранения должника от управления делами общества? Если да, то в каких случаях? Имеются ли подобные аналоги в развитых правопорядках?

По нашему мнению, такой инструмент необходим, но при этом он требует виртуозной настройки. Обсуждаемое использование внедоговорного залога поможет повысить эффективность взыскания. Во-первых, сама по себе угроза отстранения должника от управления делами общества является мощным стимулом для проведения максимально оперативных расчетов с кредиторами. Во-вторых, предоставление кредитору прав, предусмотренных ст. 65.2 ГК РФ, позволит контролировать действительную стоимость доли, предотвращая как вывод активов, так и наращивание подконтрольной должнику задолженности.

Отечественный правопорядок не первый раз сталкивается с проблемой обесценивания арестованных акций или долей в уставном капитале хозяйственных обществ. Например, в сентябре 2015 г. в Государственную Думу Российской Федерации депутатами В.Г. Соловьевым и Ю.П. Синельщиковым был внесен законопроект № 880599-6 о внесении изменений в ст. 116 УПК РФ. По замыслу инициаторов, предполагалось дополнить указанную статью п. 5 следующего содержания: «5. В необходимых случаях суд может ограничить права владельца ценных бумаг на получение имущества, на получение прибыли, на участие в управлении делами акционерным обществом, а также другие права, закрепленные ценными бумагами, на которые накладывается арест».

Конечно, приведенная ситуация отличается от обсуждаемой, поскольку касается

(а) акционерных обществ, а не обществ с ограниченной ответственностью; (б) ареста в уголовном, а не гражданском или арбитражном судопроизводстве. Между тем любопытны мотивы разработчиков, описанные ими в пояснительной записке к законопроекту: «…в уголовном судопроизводстве складывается такая ситуация, что даже при наличии достаточных к тому оснований суд, накладывая арест на ценные бумаги, не может запретить их владельцу пользоваться правами, закрепленными такими ценными бумагами. В результате недобросовестные владельцы арестован-

64

Комментарии

ных ценных бумаг получают по ним имущество, получают прибыль или участвуют в управлении делами обществом, выводя из него активы. Такие действия приводят к обесцениванию арестованных ценных бумаг и невозможности исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных санкций или возможной конфискации имущества».

Как видим, проблема эффективности мер процессуального принуждения в виде наложения ареста на акции или доли в уставном капитале хозяйственного общества остается крайне актуальной для отечественного хозяйственного оборота. Следует отметить, что приведенный законопроект был отклонен в числе прочего со ссылкой на то, что «...запрет на участие в общем собрании акционеров, в совокупности владеющих контрольным пакетом акций, может привести к парализации деятельности общества в целом, нарушению прав других акционеров и причинению убытков акционерному обществу»59.

Сама идея запрета голосования акциями (долями) нам кажется ошибочной, поскольку нарушает пропорции в отношениях между участниками корпорации. В результате внутри общества возникает дисбаланс, от которого в большей степени выигрывают иные участники (или акционеры), а не те лица, в чью пользу наложен арест. На этом фоне, воспользовавшись конфликтом в отношениях между кредитором и должником, они могут попытаться извлечь выгоду из сложившейся неразберихи. Именно поэтому интересам кредиторского сообщества в большей степени соответствует возможность самостоятельного осуществления прав участника, а не их ограничение.

Как известно, в силу п. 5 ст. 334 ГК РФ залоговые права могут возникнуть у кредитора по общему правилу лишь после разрешения спора в его пользу. В отличие от этого, обеспечительные меры в виде запрета голосования пытаются использовать в корпоративных спорах еще до разрешения дела по существу (в частности, с недобросовестной целью перераспределения голосов на общем собрании акционеров или участников). По этой причине предоставление бенефициару из внедоговорного обеспечения как имущественных, так и неимущественных прав участника выглядит более-менее приемлемо.

Приведенные политико-правовые мотивы делегирования взыскателю корпоративных прав, принадлежащих должнику, выглядят убедительно. Такой подход действительно повысит эффективность мер процессуального принуждения. Между тем нельзя упускать из виду особенности правил о залоге доли в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. Так, в силу п. 1 ст. 22 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) участник общества вправе передать в залог принадлежащую ему долю или часть доли в уставном капитале общества другому участнику общества или, если это не запрещено уставом общества, с согласия общего собрания участников общества третьему лицу. Как видим, эти положения Закона стоят на страже интересов участников непубличной корпорации.

59Заключение Правового управления ГД РФ от 11.11.2016 № вн.3.1-6/592 по проекту Федерального закона № 880599-6 «О внесении изменений в статью 116 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Одной из базовых идей, лежащих в основе законодательства об ООО, является принцип стабильности участников общества60. Как справедливо отмечает Т.С. Бойко, этот принцип не столько отражает «лично-доверительный характер» отношений участников, сколько защищает от потери корпоративного контроля. «Рациональное зерно в этом объяснении, безусловно, есть, однако, на наш взгляд, возможность контроля над составом участников общества и установления ограничений для входа «чужаков» есть наиболее яркое подтверждение того, что личные взаимоотношения участников имеют для них принципиальное значение и они не готовы вести бизнес с неизвестными им партнерами»61. Также В.А. Белов пишет, что в основе такого регулирования лежит «стремление оградить существующих участников обществ от рисков, связанных с появлением в числе участников новых, ранее не бывших таковыми, третьих лиц»62. В американском праве соответствующая политика реализуется с использованием принципа «выбери своего партнера» («pick-your-partner» principle)63. В комментарии к ст. 502 обновленного Единообразного закона о компаниях с ограниченной ответственностью (Revised Uniform Limited Liability Company Act, RULLCA) отмечается, что одной из фундаментальных особенностей законодательства о компаниях с ограниченной ответственностью является верность указанному принципу64.

Отсюда видно, что по общепризнанному правилу управление делами непубличной корпорации — удел ее участников. В частности, положения п. 1 ст. 22 Закона об

ООО не допускают вторжения третьих лиц в состав участников с использованием механизма залога доли, если сделка не была предварительно одобрена собранием участников. Любое вмешательство извне недопустимо, в том числе со стороны кредиторов по долгам участников.

Вопрос: если таковы правила для договорного залога, то почему же для абсолютно постороннего лица — кредитора из внедоговорного обеспечения — режим должен быть более благоприятным? Каких-либо убедительных мотивов для такого толкования нет. Собственно говоря, такой же логики придерживается и отечественный законодатель. Так, в абз. 1 п. 1 ст. 25 Закона об ООО указано, что по долгам участника общества обращение взыскания на долю или часть доли допускается только на основании решения суда при недостаточности для покрытия долгов его другого имущества. Это дополнительный рубеж защиты фидуциарности отношений внутри непубличной корпорации. Неужели его можно преодолеть простым наложением ареста на долю в уставном капитале? Представляется, что это недопустимо.

60См.: Габов А.В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве. М., 2010. С. 61.

61Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в России, США и Великобритании. М., 2019 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

62Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М., 2002. С. 179; Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 574.

63См.: Callison J.W. Charging Order Exclusivity: A Pragmatic Approach to Olmstead v. Federal Trade Commission // The Business Lawyer. 2011. Vol. 66. P. 12–13.

64«One of the most fundamental characteristics of LLC law is its fidelity to the «pick your partner» principle» (Revised Uniform Limited Liability Company Act. Drafted by the National Conference of Commissioners of Uniform State Laws. July 7–14, 2006. P. 80. URL: https://users.wfu.edu/palmitar/ICBCorporations- Companion/Conexus/UniformActs/ULLCA2006.pdf).

66

Комментарии

Возникает непростая дилемма: с одной стороны, предоставление кредитору корпоративных прав в связи с арестом доли в уставном капитале востребовано, поскольку повышает эффективность взыскания; с другой стороны, может быть нарушен принцип стабильности субъектного состава участников. В первую очередь могут пострадать партнеры неисправного участника. Какие же интересы подлежат приоритетной защите? Представляется, что специальные правила корпоративного законодательства должны доминировать (lex specialis derogat generali). В то же время если следовать такой логике, то на первый взгляд залоговые права из ареста в непубличных корпорациях в части неимущественных прав участия оказываются бессильны.

Возможно ли достижение компромисса между интересами непубличной корпорации и кредитора ее участника? Представляется, что да. Здесь хотелось бы обратиться к англосаксонскому прототипу корпоративного внедоговорного залога — обременяющему приказу (charging order), который в Англии регулируется Charging Order Act 1979 г. (далее — Закон об обременяющих приказах 1979 г.), а в США — законами на уровне штатов. Как указывают отдельные американские специалисты, обременяющий приказ является разновидностью судебного залога (judgement liens)65.

Профессоры Д.С. Клейнберг, К.Дж. Бишоп и Т.Е. Гю отмечают, что с начала ХХ в. — когда единообразные законы о полных и ограниченных партнерствах впервые включили в себя соответствующие положения — обременяющий приказ стал фундаментальной частью права о партнерствах в США66. Этот институт появился с целью урегулирования именно этой сферы отношений. Первоначально положения Закона Англии о партнерствах 1890 г. (section 23) были направлены на защиту бизнеса партнерства от вторжения кредиторов отдельного партнера. Такая защита была необходима ввиду господства теории объединения (aggregate view of a partnership), в соответствии с которой фирма не являлась юридическим лицом, не обладала правами отдельно от ее членов и не имела самостоятельного имущества. Активы партнерства по этой причине принадлежали всем партнерам коллективно.

Поэтому если кредитор одного из партнеров пытался обратить взыскание на активы всего партнерства, страдал не только должник, но и его партнеры и само партнерство. С целью защиты указанных интересов и был выработан новый механизм. «Обременяющий приказ был смоделирован для предотвращения доступа взыскателя отдельного партнера к активам партнерства, которые образуют долю участия соответствующего отдельного партнера в фирме»67. «Поэтому обременяющий приказ был создан как инструмент для «защиты активов предприятия», а не «защиты активов партнера», и это правило верно до сих пор»68.

65См.: Adkisson J.D. Charging order: the peculiar mechanism // South Dakota Law Review. 2016. Vol. 61. P. 440.

66Kleinberg D.S., Bishop C.G., Geu T.E. Charging order and the new Uniform Limited Partnership Act: dispelling rumors of disaster // Probate & Property. July/August 2004. P. 30.

67«The charging order was designed to prevent a judgment creditor of an individual partner from obtaining access to the underlying partnership assets that gave value to an individual partner’s interest in the firm» (Kleinberg D.S., Bishop C.G., Geu T.E. Op. cit. P. 31).

68«Thus, the charging order was created as a tool for «entity asset protection» not «partner asset protection» and that still the rule» (Ibid.).

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Как видим, изначальной целью рассматриваемого института было сдерживание активности кредитора, который пытался изыскать любой источник для удовлетворения собственных притязаний. При этом защите подлежали интересы не самого должника, а его партнеров и их общего дела. В непубличных корпорациях, которые являются самостоятельными лицами, обременяющий приказ трансформировался в орудие защиты от обратного проникновения кредиторов за корпоративную вуаль (reverse veil piercing)69. Кредитор может получить удовлетворение за счет активов самого должника (в том числе акций и долей в уставных капиталах), а не за счет обществ, в которых последний участвует. В российском правопорядке эта идея следует из п. 2 ст. 3 Закона об ООО и п. 2 ст. 3 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), согласно которым общество не отвечает по обязательствам своих участников (акционеров). При этом соответствующее базовое положение закреплено в п. 2 ст. 56 ГК РФ.

Возникает любопытный вопрос: будет ли нарушен запрет на обратное проникновение (reverse veil piercing), если в результате перехвата управления кредитор направит ресурсы общества на удовлетворение притязаний перед ним? Представляется, что да. Такое поведение недопустимо, если не одобрено другими участниками или не соответствует их интересам (например, решение о выплате дивидендов). Все это говорит о том, что инструментарий кредитора должен быть заточен строго под целевой характер: поддержание стоимости соответствующего актива должника (доли или акций), а не полноценное осуществление хозяйственной деятельности.

ВСША за долгие годы поиска оптимального баланса в отношениях между кредитором, должником и его партнерами обозначился ряд ситуаций, где их интересы не противопоставляются. В первую очередь речь идет о закрытых корпорациях с единственным участником (single member limited liability company, SMLLC). Ввиду того, что 100% уставного капитала принадлежит должнику, какие-либо партнеры у него отсутствуют. Соответственно, вторжение кредитора в состав корпорации не будет сопряжено с возникновением какого-либо конфликта. Показательными примерами здесь являются два известных дела, сравнительно недавно разрешенных американскими судами.

Впервом из них — In re Ashley Albright70 — суды предоставили неимущественные права, поскольку должник являлся единственным участником компании с ограниченной ответственностью: «Однако обременяющий приказ, как изложено выше согласно разделу 7-80-702 Закона штата Колорадо о компаниях с ограниченной

69См.: Gassman A.S., Moravecky S.M. Charging orders: The Remedy for Creditors of Debtor Partners // Estate Planning. December 2009. P. 23; Adkisson J.D. Op. cit. P. 472–473.

70In re Ashley Albright, 291 B.R. 538 (Bkrtcy. D. Colo. 2003). Здесь следует оговорить, что перед судьями встал вопрос о предоставлении права управления не напрямую кредитору, а арбитражному управляющему должника. Можно ли говорить, что в этом случае произошла смена участников закрытой корпорации? Формально нет. Внешне сохраняется видимость неизменности персонального состава участников, поскольку отчуждения доли в уставном капитале не произошло. Между тем очевидно, что с этого момента состоялась смена бенефициара: теперь корпоративные права осуществляет антикризисный менеджер, который подконтролен не должнику, а его кредиторам. На этом фоне о фидуциарной атмосфере внутри корпорации не может быть и речи. Видимо, поэтому объем корпоративных прав должника и его управляющего в США различается: последний по общему правилу не имеет полного доступа к праву управления в компаниях с ограниченной ответственностью.

68

Комментарии

ответственностью, существует для защиты других участников компании с ограниченной ответственностью против принудительного деления обязанности по управлению с кем-то, кого они не выбирали, или от принятия кредитора другого участника как соменеджера. Обременяющий приказ защищает автономию оригинальных участников и их возможность управлять их собственным предприятием. В компании с единственным участником нет участников, которые не являются должниками, которых следует защищать. Ограничения обременяющего приказа в компании с единственным участником бесполезны, поскольку в этом случае интересы других лиц не затрагиваются»71.

Вдругом деле — Shaun Olmstead v. Federal Trade Commission72 — для исполнения решения суда Федеральная торговая комиссия (Federal Trade Commission, FTC) получила обременяющий приказ, обязывающий Ш. Ольмстеда и Дж. Коннелл передать назначенному управляющему все их права в принадлежащих им компаниях с ограниченной ответственностью. Суды пришли к выводу о законности такого обременяющего приказа, указав следующее: «Положения раздела 608.433(4) [Florida Statutes (2008)], согласно которым «взыскатель обладает только правами правопреемника доли (в компании с ограниченной ответственностью)», просто подтверждают, что взыскатель не может нарушить права участников компании с ограниченной ответственностью, которые не являются должниками, дать согласие на переход управленческих прав. Это положение, однако, не содержит толкования, которое дает кредитору единственного участника компании с ограниченной ответственностью менее широкие права, чем права, переходящие при свободном отчуждении доли должником»73.

Впоследние годы сложившаяся модель все чаще подвергается критике со стороны специалистов, поскольку она все меньше отвечает интересам кредита (в экономическом смысле). В 2016 г. А. Спаркман написал статью о необходимости переосмысления института, отмечая, что кредиторы часто находят его слабым утешением74. Ч.Дж. Померой тоже указывает на то, что обременяющий приказ с течением времени кардинально изменился: «Его создание представляло собой компромисс, попытку урегулировать уникальные дискуссионные проблемы партнерства и сбалансировать нужды кредитора с потребностями должника и невинных третьих лиц.

71«However, the charging order, as set forth in Section 703 of the Colorado Limited Liability Company Act, exists to protect other members of an LLC from having involuntarily to share governance responsibilities with someone they did not choose, or from having to accept a creditor of another member as a co-manager. A charging order protects the autonomy of the original members, and their ability to manage their own enterprise. In a singlemember entity, there are no non-debtor members to protect. The charging order limitation serves no purpose in a single member limited liability company, because there are no other parties’ interest a ected» (In re Ashley Albright, 291 B.R. 538 (Bkrtcy. D. Colo.2003)).

72Shaun Olmstead v. Federal Trade Commission (№ SC-08-1009, June 24, 2010).

73«Section 608.433(4)’s provision that a «judgment creditor has only the rights of an assignee of [an LLC] interest» simply acknowledges that a judgment creditor cannot defeat the rights of nondebtor members of an LLC withhold consent to the transfer of management rights. The provision does not, however, support an interpretation which gives a judgment creditor of the sole owner of an LLC less extensive rights than the rights that are freely assignable by the judgment debtor».

74См.: Sparkman А. Charging Order — a Reconsideration. April 2016. P. 4. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm? abstract_id=2727973.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Однако этот изначальный баланс был смещен в пользу прав должника, излишне осложнив обременяющие приказы в контексте компаний с ограниченной ответственностью, как минимум на практике, и это приводит к тому, что этот способ защиты все больше и больше отрывается от своих исторических корней»75. Также интересно мнение Дж.В. Кэллисона, который отмечает: «Без права управления обременяющий приказ зачастую представляет собой незначительную ценность или вообще не имеет ценности, поскольку у взыскателя отсутствует четкий механизм понуждения к распределению активов компании против воли других партнеров или получения иного доступа к активам партнерства»76.

Как видим, в профессиональной среде наметилась тенденция к расширению сферы действия обременяющего приказа (charging order) в отношении компаний с ограниченной ответственностью. Так в каких же еще случаях с точки зрения Паретоэффективности мыслим безболезненный переход права управления от должника к кредитору? Сюда можно отнести те ситуации, где все участники общества выступают солидарными должниками (или должниками по раздельным обязательствам, но перед одним кредитором); ситуации, где другие участники дали одобрение на предоставление кредитору залоговых прав (по аналогии с одобрением договорного залога); случаи, где и кредитор, и должник уже являются участниками общества. Причем этот перечень примеров не является исчерпывающим. Главная суть в том, что в основе регулирования обсуждаемых отношений должен лежать критерий Парето-эффективности, согласно которому предоставление корпоративных прав в пользу кредитора по долгам одного участника не должно влечь ухудшение положения иных участников непубличной корпорации.

В этой плоскости также любопытна дискуссия о допустимости игнорирования интересов смежных участников непубличной корпорации в отдельных случаях. К подобным примерам относят компании, где на фоне одного мажоритарного участника присутствует другой с символической долей («tiny economic interests»77,

«peppercorn»78, «infinitesimal interest»79), или компании с участием так называемых неэкономических членов («non-economic members»)80. Первый случай широко распространен и в отечественной хозяйственной практике: например, бывает, что основному участнику принадлежит 99%, а второму — 1% уставного капитала. Как правило, приведенная структура говорит о номинальном характере участия миноритария. При этом зарубежные коллеги затрудняются определить порог,

75Pomeroy Ch.J. Think Twice: Charging Orders and Creditor Property Rights // Kentucky Law Journal. 2014. Vol. 102. Iss. 3. P. 30.

76«Without management powers, charging orders frequently have little or no value since there is no clear method for the judgment creditor to force distributions against the will of the partners or to reach the underlying partnership assets» (Callison J.W. Op. cit. P. 4).

77Callison J.W. Op. cit. P. 3.

78Adkisson J.D. Op. cit. P. 471–472.

79Ibid. P. 471.

80См.: Callison J.W. Op. cit. P. 2–3; Gevurtz F.A. Attacking Asset Protection LLCs (November 18, 2014) // Hillman & Loewenstein, Research Handbook on Alternate Business Forms, Forthcoming. P. 3–4. URL: https://ssrn. com/abstract=2527016.

70

Комментарии

с которого можно говорить о переходе общества под контроль нескольких участников81. Второй случай предполагает, что, помимо должника, в составе общества присутствуют лишь неэкономические члены, под которыми, к примеру, понимаются супруг или другие члены семьи должника. Само собой, указанные лица могут согласованно противостоять кредитору, действуя не в интересах компании, а в интересах семьи. По этой причине можно констатировать, что в каждом из приведенных случаев уставный капитал скрывает за собой одного конечного бенефициара. Соответственно, тут в полной мере применимы правила о непубличной корпорации с единственным участником.

Также следует обратить внимание на одну немаловажную деталь, отличающую американскую модель регулирования: доступ кредитора к управлению делами компании с ограниченной ответственностью возникает не в силу обременяющего приказа, а, напротив, благодаря его отсутствию. В этом случае специальный механизм защиты участников корпорации (charging order protection) фактически не срабатывает. В отсутствие такой защиты, т.е. по общему правилу, кредитору был бы доступен тот же объем прав, что и покупателю. Это значит, что допуск к управленческим правам возможен лишь в случае нейтрализации обременяющего приказа. Тем не менее описанная модификация отношений не умаляет необходимости исследования проблемы участия кредитора в управлении корпорацией, принадлежащей должнику.

Отсюда напрашивается любопытный вывод: делегирование кредитору полного объема прав участника корпоративных отношений в большей степени должно быть присуще для публичных корпораций. Ведь с точки зрения Парето-эффектив- ности осуществление права голоса в акционерных обществах вообще не влечет ка- кого-либо конфликта с третьими лицами. В американской литературе отмечается, что, несмотря на размер и сложность структуры корпорации, взыскатель получает все права и возможности, связанные с акциями, включая право голоса, участия в управлении делами и истребования информации82. Причины такого регулирования очевидны. Во-первых, в публичных корпорациях не контролируется персональный состав их членов. Как следствие, права из акций вообще не имеют какойлибо привязки к личности их владельца. Они могут свободно — без соблюдения процедуры преимущественного приобретения — переходить от одного участника оборота к другому. Во-вторых, публичные корпорации (в отличие от непубличных компаний) чаще всего имеют низкую концентрацию капитала. Соответственно, возможность кредитора оказать негативное влияние на принимаемые корпоративные решения также снижается.

Как справедливо отмечает Дж.Д. Адкиссон, «если кредитор-акционер контролирует меньше мажоритарной доли уставного капитала корпорации, то на ее бизнес это может вообще не повлиять»83. Он приводит пример обращения взыскания

81Adkisson J.D. Op. cit. P. 472.

82«This right exists regardless of the size or complexity of the corporation and gives the foreclosing party all of rights and elements of ownership associated with the foreclosed shares, including the right to vote, to participate in management, and to request information» (Pomeroy Ch.J. Op. cit. P. 18).

83«If the new creditor-shareholder holds less than majority stake, then business may not change at all» (Adkisson J.D. Op. cit. P. 449).

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

на 100 акций «Майкрософт Корпорейшн», принадлежащих должнику. Само собой, это количество голосов будет лишь каплей в море на общем собрании акционеров такого гиганта. Этот тезис также справедлив для публичных компаний, чьи акции обращаются на российском фондовом рынке (в том числе для Газпрома, Сбербанка и т.д.). Как дела таких эмитентов, так и интересы их акционеров вряд ли пострадают в результате делегирования полного объема корпоративных прав от должника, владеющего некоторыми акциями, к кредитору.

Прежде всего предоставление корпоративного контроля актуально в отношении тех компаний, где имеет место высокая концентрация капитала в руках должника. Такой механизм будет пресекать недобросовестные действия, направленные на снижение стоимости акций или долей. Чем больше распылен капитал, тем ниже обозначенная угроза. Причем независимо от того, какой субъект будет осуществлять право управления — кредитор или должник. Вследствие миноритарного участия никто из них не сможет извлечь выгоду из собственного недобросовестного поведения.

Надо отметить, что в США многие специалисты радеют за унификацию режимов допуска кредитора к осуществлению корпоративных прав в акционерных корпорациях и компаниях с ограниченной ответственностью. Так, А. Спаркман недоумевает, почему кредитор должника, владеющего долей в размере 25% уставного капитала компании с ограниченной ответственностью, находится в худшем положении, чем кредитор должника-акционера, владеющего 25% акций корпорации84.

Как видим, предлагается смягчить режим доступа в компаниях с ограниченной ответственностью (по аналогии с режимом публичных корпораций). Между тем в отечественном правопорядке регулирование имеет диаметрально противоположное направление. Это следует из сопоставления абз. 1 и 2 п. 2 ст. 358.15 ГК РФ: в обществах с ограниченной ответственностью к кредитору переходит весь объем прав, а в акционерных обществах права из акций осуществляет должник, числящийся акционером. Вызывает сомнение, что это было осознанным решением законодателя. Ввиду этого представляется целесообразным установить универсальный режим доступа кредитора к управлению делами любых хозяйственных обществ.

Также обратим внимание, что в английском праве сфера действия обременяющего приказа не ограничивается корпоративным правом. В настоящее время по смыслу п. 1 ст. 2 Закона Англии об обременяющих приказах предметом для наложения обременяющего приказа может быть доля в активах, бенефициарно принадлежащая должнику85 или (иногда) лицу, выступающему управляющим траста86. Почему речь

84«Another way of stating the issue is why should a creditor of, say, a 25% owner of an LLC be worse o than a creditor of a 25% shareholder of a corporation» (Sparkman A. Op. cit. P. 24).

85«(a) Any interest held by the debtor beneficially — (i) in any asset of a kind mentioned in subsection (2) below, or (ii) under any trust».

86«(b) Any interest held by a person as trustee of a trust («the trust»), if the interest is in such an asset or is an interest under another trust and — (i) the judgement or order in respect of which a charge is to be imposed was made against that person as trustee of the trust, or (ii) the whole beneficial interest under the trust is held by the debtor unencumbered and for his own benefit, or (iii) in a case where there are two or more debtors all of whom are liable to the creditor for the same debt, they together hold the whole beneficial interest under the trust unencumbered and for their own benefit».

72

Комментарии

идет лишь о доле (interest) в имуществе? Дело в том, что в ходе обращения взыскания на долю в имуществе, принадлежащую должнику, в радиусе поражения всегда оказываются третьи лица (сособственники, партнеры и т.д.).

Именно интересы этой группы лиц призван защищать обременяющий приказ, не допуская интервенции со стороны кредитора в их дела. В этом ракурсе прослеживается сходство обсуждаемого института с рядом положений российского законодательства. Сюда можно отнести правила об обращении взыскания в судебном порядке на долю в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью (ст. 25 Закона об ООО), на долю в общем имуществе (абз. 3 ст. 255 ГК РФ), на долю товарища в простом товариществе (ст. 1049 ГК РФ), на долю товарища в инвестиционном товариществе (ч. 3 ст. 16 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»).

Также хотелось бы рассмотреть еще одну идею, которая в значительной степени могла бы повлиять на минимизацию риска недобросовестного осуществления корпоративных прав (причем как должником, так и кредитором). С момента наложения ареста и до момента приобретения доли на торгах ее будущая судьба остается неопределенной: то ли сменится ее владелец, то ли нет. Как отмечалось выше, как должник, так и кредитор в этот смутный период могут действовать исключительно в собственных интересах, а не в интересах корпорации. Соответственно, эффективность управления ею может серьезно пострадать. По этой причине целесообразно законодательное введение механизма передачи управления нейтральному профессионалу (например, арбитражному управляющему).

Подобные обеспечительные меры знакомы и английскому, и американскому праву. Так, А.А. Селькова в своей работе предлагает осуществить рецепцию английского института receivership: «Он направлен на борьбу с выводом активов недобросовестными должниками. Механизм receivership предполагает, что при рассмотрении заявленных требований суд может назначить управляющих в отношении принадлежащих должнику активов, а также имущества лиц, подконтрольных должнику. В таком случае для распоряжения имуществом необходимо получить согласие управляющего на совершение сделок. Если же должник осуществляет недобросовестные действия по выводу активов, то все полномочия исполнительных органов юридического лица передаются управляющим»87. В США возможность назначения судом управляющего (receiver) применительно к обременяющему приказу (charging order) предусмотрена в ст. 503 RULLCA. Надо сказать, что конструкция принудительной передачи имущества в управление профессиональному менеджеру известна и российскому правопорядку. Речь идет о доверительном управлении долей в уставном капитале, входящей в состав наследственного имущества, в соответствии со ст. 1173 ГК РФ. Поэтому с целью предотвращения смуты в хозяйственном обществе неимущественные права целесообразно делегировать независимому антикризисному менеджеру.

Также с целью оптимизации регулирования целесообразно предусмотреть обязательное раскрытие в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ)

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

информации о наложении арестов или иных ограничений на долю в уставном капитале. До настоящего времени ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» соответствующего положения не содержит88. Отсутствие таких сведений значительно облегчает совершение действий, направленных на вывод активов общества. Ведь, с одной стороны, добросовестные контрагенты общества даже не догадываются о наличии каких-либо ограничений. И если допустить оспаривание совершенных сделок, то их интересы могут незаслуженно пострадать. С другой стороны, недобросовестных контрагентов невозможно уличить в осведомленности о наложении ареста (и, соответственно, о смене бенефициара). Поэтому если в оспаривании невыгодной сделки придется отказать, то они могут незаслуженно выйти сухими из воды. В этом смысле публичное раскрытие информации об аресте доли будет сдерживать добросовестных участников оборота от заключения сомнительных договоров с обществом (или вынудит их получить одобрение сделки у заинтересованного лица — кредитора из ареста). В то же время это значительно облегчит доказывание осведомленности тех контрагентов, которые совершат сделку без учета интересов взыскателя.

Заключение

Описанная модель внедоговорного залога существенно отличается от аналогов, используемых в большинстве развитых правопорядков. Поэтому критика предложенного подхода со ссылкой на передовой зарубежный опыт вполне ожидаема. Проведенное исследование не может претендовать на полноту компаративного анализа, поскольку за периметром остался богатейший пласт знаний континентального права (в ходе настоящей работы нами были проанализированы лишь доступные англоязычные источники). Нельзя исключать, что наиболее сокрушительная аргументация в пользу оппонентов кроется именно в романо-германской доктрине. Также надо признать, что в изученной англосаксонской литературе готовых доводов в защиту отстаиваемой точки зрения тоже не нашлось.

На вышеописанном фоне попробуем выдвинуть собственную версию дифференцированного восприятия проблем приоритета из внедоговорного залога в России и США. Для начала обратим внимание на специфику американского федерализма, в силу которого регулирование изучаемых институтов гражданского права носит многоуровневый характер: обеспечение регулируется законами штатов, а банкротство — федеральными законами. Конгрессу США пришлось столкнуться с тем, что региональные власти вводили различные обеспечительные конструкции с целью поддержки местных кредиторов, одновременно ставя

88В подп. «д» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» закреплено, что раскрывается информация о передаче долей или частей долей в залог или об ином их обременении. Как видим, речь здесь идет о случаях договорного, а не внедоговорного залога. В правоприменительной практике никто напрямую не ассоциирует наложение ареста с возникновением залоговых прав, предусмотренных п. 5 ст. 334 ГК РФ. Как следствие, соответствующая информация в ЕГРЮЛ не раскрывается.

74

Комментарии

под угрозу очередность платежей, предусмотренную законодательством о банкротстве89. Чаще всего предпринимались попытки обойти федеральные приоритеты путем предоставления кредиторам различных законных залогов (statutory liens). При этом зачастую штаты отстаивали интересы местных кредиторов без оглядки на равенство кредиторов (pari passu). Соответствующее явление в профессиональной среде стали именовать ложными залогами (spurious liens) или замаскированными приоритетами (disguised priorities)90. Все это дискредитировало иерархию очередей в банкротстве. Федеральный центр стремился упорядочить законодательную активность штатов, но не мог (и, по-видимому, не может до сих пор) полностью нивелировать эффект их обеспечительных конструкций в банкротстве91. О чем это говорит? В историческом ракурсе американская модель залогового приоритета является итогом поиска компромисса в противостоянии штатов и федерального центра, а не результатом воплощения передовых идей цивилистики.

Попытки найти политико-правовое обоснование обсуждаемого феномена в судебной практике также не принесли нам желаемого результата. Наиболее сложные аспекты аргументации оказались скрыты за сухими формулировками о ясности буквы закона (в США — plain language of the statute92, в Великобритании — clear legislative policy93). Такая скупость мотивов выглядит удивительно в контексте тех стран, где судьи выступают творцами права. В противовес этому уместно напомнить, что согласно положениям нашего Закона о банкротстве — абз. 4 п. 1 ст. 63, абз. 9 п. 1 ст. 126, абз. 5 п. 2 ст. 213.11, абз. 4 п. 5 ст. 213.25 — ранее наложенные аресты подлежат снятию. Речь идет о безоговорочном прекращении их эффекта в банкротстве (значит, и в части акцессорных залоговых прав). Таким образом, буквальное прочтение Закона не оставляет российским судьям шансов на сохранение банкротного приоритета за внедоговорным залогом.

Помимо приведенных особенностей, следует также обратить внимание на различия в традиции использования механизма банкротства. В развитых юрисдикциях большинство дел возбуждается по инициативе должников, которые обращаются в суд за защитой от кредиторов. Как отмечалось выше, культура своевременного обращения способствует тому, что внедоговорный залог с высокой вероятностью будет нейтрализован в порядке конкурсного оспаривания. Соответственно, неблагоприятный эффект от приоритета сглаживается; в таких условиях его сохранение в банкротстве носит характер статистической погрешности. Между тем в отечественной практике соответствующая дисциплина оставляет желать лучше-

89«Federal tax liens and a proliferation of the state statutory liens and priorities, enacted by legislatures to favor such local creditors as wage earners, landlords, contractors, and tax agencies, at one time threatened to disrupt the order of payment contemplated by the Bankruptcy Act» (Marshall J.B. Statutory liens under Section 67c of the Bankruptcy Act // The Yale Law Journal. 1953. Vol. 62. P. 1131).

90См.: Freeman J.W., Jr. Bankruptcy Creditors’ Rights: A Bona Fide Purchaser Plus Test for Statutory Liens in Bankruptcy // North Carolina Law Review. 1971. Vol. 50. No. 1. P. 91.

91См.: Skeel D.A., Jr. What is a Lien? Lessons from Municipal Bankruptcy // University of Illinois Law Review. 2015. P. 682–684.

92United States, Petitioner v. Ron Pair Enterprises, Inc. 489 U.S. 235 (109 S.Ct. 1026, 103 L. Ed. 2d 290).

93Nationwide Building Society v. Wright (2009) EWCA Civ. 811.

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

го. Именно поэтому обсуждаемая проблематика в российской действительности чувствуется острее, чем в американском праве.

В свете вышесказанного складывается впечатление, что эффект внедоговорного обеспечения в банкротстве существует в угоду интересам штатов, а не участников оборота. В ответ на это система будто бы пытается его изжить в ходе собственного эволюционного развития. Скорее всего, именно в силу описанных недостатков этот инструментарий не отличается особой привлекательностью в профессиональной среде, превращаясь в своеобразный рудимент. Так, К.Р. Мелотт прямо писал: «Судебный залог хоть и является основным средством принуждения к исполнению решения суда о взыскании долга за счет недвижимого имущества, но в то же время это один из наименее используемых способов защиты нарушенных прав кредитора»94.

Как видим, американская модель принудительного залога формировалась в условиях уникального взаимодействия экономики, политики и права. Поэтому ее безусловная совместимость с российской системой правового регулирования вызывает сомнения. В то же время нельзя отрицать, что отдельные идеи после необходимой адаптации будут полезны для российского хозяйственного оборота (прежде всего в части корпоративного аспекта).

В завершение хотелось бы отметить, что отечественный правопорядок, без сомнения, должен учитывать богатый зарубежный опыт в сфере правового регулирования экономических отношений. Однако его сакрализация недопустима. Имплементация институтов частного права не должна быть результатом безропотного преклонения перед авторитетом развитых юрисдикций. Это должен быть осмысленный процесс. Поэтому эффективность заимствуемой модели регулирования должна в обязательном порядке оцениваться с использованием универсальной методологии экономического анализа права (в том числе критерия Парето-эф- фективности).

References

Adkisson J.D. Charging Order: The Peculiar Mechanism. South Dakota Law Review. 2016. Vol. 61. P. 441–476.

Adler B.E., Triantis G. Debt Priority and Options in Bankruptcy: A Policy Intervention. Available at: https://ssrn.com/ abstract=2979369 (Accessed 11 September 2020).

Armour J. The Law and Economics Debate About Secured Lending: Lessons for European Lawmaking? Available at: https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1118030 (Accessed 11 September).

Bebchuk L.A., Fried J. The Uneasy Case for the Priority of Claims in Bankruptcy. The Yale Law Journal. 1996. Vol. 105. P. 857–934.

Bebchuk L.A., Fried J. The Uneasy Case for the Priority of Claims in Bankruptcy: Further Thoughts and Reply to Critics. Cornell Law Review. 1997. Vol. 92. P. 1297–1348.

Belov V.A., ed. Corporate Law: Actual Problems of Theory and Practice [Korporativnoe pravo: Aktualnye problemy teorii i praktiki]. Moscow, Yurait, 2009. 678 p.

Belov V.A., Pestereva E.V. Business Сompanies [Khozyaistvennye obschestva]. Moscow, Tsentr YurInfor, 2002. 333 p.

94«The judgement lien is the primary means by which a money judgement can be forced against real property but it is also one of the least used creditor’s remedies» (Mellott C.R. Op. cit. P. 954).

76

Комментарии

Bevzenko R.S. Justifiability of the Priority Given to the Creditor by the Security in rem: Dogmatic, Theoretical and Political Perspectives [Opravdannost’ prioriteta, predostavlyaemogo kreditoru veschnym obespecheniem: ocherk dogmy, teorii i politiki prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 4. P. 10–44.

Bevzenko R.S. Charging Order by the Court: Its Effect in Bankruptcy Proceedings. Case Comment on the Judgment of RF SC No. 301-ЭС16-16279, 27 February 2016 [Effekt zaloga iz aresta v bankrotstve sobstvennika arestovannoi veschi. Kommentariy k opredeleniyu Sudebnoi kollegii po ekonomicheskim sporam VS RF ot 27.02.2017 No. 301-ЭС16- 16279]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 4. P. 9–17.

Bevzenko R.S. The Concept and the Origin of Real Security [Ponyatie i vozniknovenie prava zaloga]. Statute [Zakon]. 2016. No. 3. P. 26–37.

Bevzenko R.S. Legal Positions of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation in the Field of Pledge Law: Commentary to the Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation of February 17, 2011 No. 10 ‘On Some Issues of Application of Pledge Law’ [Pravovye pozitsii Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii v sfere zalogovogo prava: kommentariy k postanovleniyu Plenuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii ot 17 fevralya 2011 g. No. 10 ‘O nekotorykh voprosakh primeneniya zakonodatelstva o zaloge’]. Moscow, Statut, 2012. 143 p.

Boyko T.S. Protecting the Rights and Interests of Minority Participants in Non-Public Company in Russian, US and UK [Zaschita prav i interesov minoritarnykh uchastnikov nepublichnogo obschestva v Rossii, SShA i Velikobritanii]. Moscow, Statut, 2017. 255 p.

Callison J.W. Charging Order Exclusivity: A Pragmatic Approach to Olmstead v. Federal Trade Commission. The Business Lawyer. 2011. Vol. 66. P. 339–359.

Cooter R., Ulen T. Law and Economics [Pravo i ekonomika]. Moscow, Delo, 2018. 800 p.

Egorov A.V. Charge by Court Order: Theoretical and Practical Problems. In Russia and Abroad [Zalog v silu aresta: teoreticheskie i prakticheskie problemy. V Rossii i za rubezhom]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 9. P. 84–103.

Freeman J.W., Jr. Bankruptcy Creditors’ Rights: A Bona Fide Purchaser Plus Test for Statutory Liens in Bankruptcy. North Carolina Law Review. 1971. Vol. 50. No. 1. P. 90–103.

Gabov A.V. Limited and Additional Liability Companies in Russian Legislation [Obschestva s ogranichennoi otvetstvennost’yu v rossiiskom zakonodatelstve]. Moscow, Statut, 2010. 251 p.

Gassman A.S., Moravecky S.M. Charging Orders: The Remedy for Creditors of Debtor Partners. Estate Planning. December 2009. P. 21–28.

Gevurtz F.A. Attacking Asset Protection LLCs (November 18, 2014). Hillman & Loewenstein, Research Handbook on Alternate Business Forms, Forthcoming. Available at: https://ssrn.com/abstract=2527016 (Accessed 11 September 2020).

Golmsten A.Kh. Concise History of the Russian Competitive Process [Istoricheskiy ocherk russkogo konkursnogo protsessa]. 2nd ed. Moscow, Izdanie knig com, 2019. 288 p.

Jackson T.H., A.T. Kronman A.T. Secured Financing and Priorities among the Creditors. The Yale Law Journal. 1979. Vol. 88. P. 1143–1182.

James M.St. A Lien Like No Other: Federal Tax Liens Before and After Bankruptcy. California Bankruptcy Journal. 2013. Vol. 32. No. 4. P. 527–550.

Karapetov A.G. Economic Analysis of Law [Ekonomicheskiy analiz prava]. Moscow, Statut, 2016. 528 p.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentariy k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Kennedy F.R. Secured Creditors under the Bankruptcy Reform Act. Indiana Law Review. 1982. Vol. 15. No. 2. 1982. P. 477–500.

King M.D., Moss J.H.. Avoiding Tax Liens on Personal Property in Bankruptcy: A Look at the Interplay between the Bona Fide Purchaser Provisions of the Tax and Bankruptcy Codes. California Western Law Review. 1994. Vol. 3. No. 1. Art. 3. P. 1–39.

Kleinberg D.S., Bishop C.G., Geu T.E. Charging Order and the New Uniform Limited Partnership Act: Dispelling Rumors of Disaster. Probate & Property. July/August 2004. P. 1–6.

LoPucki L.M. The Unsecured Creditor’s Bargain. Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1887–1965.

LoPucki L.M., Abraham A.I., Delahaye B.P. Optimizing English and American Security. Notre Dame Law Review. 2013. Vol. 88. Iss. 4. P. 1785–1864.

LoPucki L.M., Warren E. Secured Credit: A Systems Approach. 7th ed. New York, Wolters Kluwer, 2012. 768 p.

Mackay I. Law and Economics for Continental Law Tradition [Pravo i ekonomika dlya kontinentalnoi pravovoi traditsii]. Moscow, Delo, 2019. 624 p.

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2020

Marshall J.B. Statutory liens under Section 67c of the Bankruptcy Act. The Yale Law Journal. 1953. Vol. 62. P. 1131–1136.

McCoid J.C., II. Statutory Liens in Bankruptcy. American Bankruptcy Law Journal. 1994. Vol. 68. No. 3. P. 269–294.

Mehrens D. A Trustee in Bankruptcy as a Judgment Creditor. Nebraska Law Review. 1960. Vol. 39. Iss. 2. P. 410–419.

Mellott C.R. Judgement Liens and Priorities in Virginia. William & Mary Law Review. 1980. Vol. 21. Iss. 3. P. 919–955.

Miles V.V. Bankruptcy Relief from Secured Tax Liens. The Practical Lawyer. 1996. Vol. 42. No. 3. P. 35–48.

Pomeroy Ch.J. Think Twice: Charging Orders and Creditor Property Rights. Kentucky Law Journal. 2014. Vol. 102. Iss. 3. P. 705–738.

Pryor C.S. How Revised Article 9 Will Turn the Trustee’s Strong Arm Into a Weak Finger: A Potpourri of Cases. ABI Law Review. 2001. Vol. 9. P. 229–285.

Ruskamp T.W. In the Interest of Fairness: Interest Payments in Bankruptcy. Nebraska Law Review. 1988. Vol. 67. Iss. 3. P. 646–674.

Schwartz A. A Theory of Loan Priorities. The Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. Iss. 2. P. 209–261.

Schwartz S.L. The Easy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy. Duke Law Journal. 1997. Vol. 47. No. 3. P. 425–489.

Scott R.E. A Relational Theory of Secured Financing. Columbia Law Review. 1986. Vol. 86. No. 5. P. 901–977.

Selkova A.A. Interim Measures in the Procedural Law of Russia and England [Institut obespechitelnykh mer v protsessualnom prave Rossii i Anglii]. Moscow, Statut, 2020. 206 p.

Shershenevich G.F. The Course of Trade Law. Vol. IV: Commercial Procedure. Winding up Procedure [Kurs torgovogo prava. T. IV: Torgovyi protsess. Konkursnyi protsess]. Moscow, Statut, 2003. 550 p.

Skeel D.A., Jr. What is a Lien? Lessons from Municipal Bankruptcy. University of Illinois Law Review. 2015. P. 675–698.

Sparkman А. Charging Order — a Reconsideration. April 2016. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_ id=2727973 (Accessed 11 September 2020).

Tereshchenko T.A., Ganyushin O.E. ‘Pledge from Arrest’: Some Issues of Law Inforcement [‘Arestantskiy zalog’: otdelnye voprosy pravoprimeneniya]. Statute [Zakon]. 2016. No. 3. P. 71–78.

Paul Wangerin P. The Hierarchy of Priority. The Journal of Business, Entrepreneurship & the Law. 2016. Vol. IX. Iss. 1. 2016. P. 153–178.

Westbrook J.L. The Control of Wealth in Bankruptcy. Texas Law Review. 2004. Vol. 2. No. 4. P. 795–861.

Roderick J. Wood R.J., Michael I. Wylie M.I. Non-consensual Security Interests in Personal Property. Alberta Law Review. 1992. Vol. XXX. No. 4. 1992. P. 1055–1099.

Information about the author

Raul Sayfullin — Managing Partner at BASIC CONSULTING (Ufa), PhD in Law (e-mail: sayr@rambler.ru).

78