Научный перевод

Об авторе (от переводчиков)

…Thy great name alone

Is a full harvest whence to reap high feeling...

J. Keats. To Kosciusko. 1816

Автора переведенной статьи, Ханса Йозефа Вилинга, не стало 12 февраля 2018 г., когда переводчики подготовили первую редакцию текста и собрались задать ему уточняющие вопросы. Тем не менее автор был мастером краткого и предельно ясного изложения — что совершенно нетипично для немецкой литературы, использующей громоздкие формулы и витиеватые рассуждения, — поэтому­ в данном конкретном случае на сам перевод недостаток общения с авто-

ром, наверное, не мог повлиять.

Автора отличала настолько широкая эрудированность и логика, что он чувствовал себя абсолютно независимым от мейнстрима, который регулярно уличал в ошибках, но прежде всего, наверное, в поверхностности (и речь идет ни много ни мало о немецком мейнстриме, а вовсе не о какой-нибудь «слепоподражательной» школе права). В любой работе автора представлена, как правило, точка зрения, отличающаяся от господствующей (под ней в Германии обычно подразумевают судебную практику или согласие судебной практики с основной литературой), причем господствующая точка зрения нередко является настолько же устоявшейся, насколько эффективной является критика ее автором. Это и взгляд на оспаривание как на вид изначальной недействительности, которую отличает от ничтожности лишь возложение на сторону заявления об этом (взгляд, обоснованный автором мотивами ГГУ!)1, и признание права аренды вещным по дей-

1См.: Wieling H.J. Die Bedeutung der Regel «falsa demonstratio non nocet» im Vertragsrecht // Archiv für die civilistische Praxis. 1972. Vol. 172. S. 302. В том числе сн. 22 там же. См. также сн. 10 приложения к переводу.

18

Научный перевод

ствующему немецкому праву2, и обоснование открытости перечня вещных прав на движимое имущество по действующему немецкому праву3. И это позиции едва ли не единственного видного цивилиста, который занимался вещным правом как одним из основных предметов интереса, а не пришел в него для подготовки учебного пособия (из процессуалистики, как Ф. Баур и Р. Штюрнер, или из договорного права, как Верстерманны). Такая смелость ассоциируется, наверное, только с именами В. Флуме и К.-В. Канариса, которые тоже принадлежат к довольно редкому типу немецких авторов, способных радикально разойтись с господствующей точкой зрения, даже проигнорировать текущую практику, нисколько не потеряв после этого в авторитетности мнения.

К сожалению, смерть автора не позволила переводчикам уточнить его мнение по очень многим позициям немецкой судебной практики и доктрины, с которыми его взгляды вступают в противоречие. Как подсказывает опыт, такие замечания оказывают существенное влияние на полноту и глубину сопровождающих перевод материалов.

И все же это мелкая неприятность в сравнении с той утратой, которую пережила немецкая цивилистика, хотя нельзя сказать, что Ханс Йозеф Вилинг не реализовал свой потенциал образцового исследователя гражданского права. Напротив, дожив до глубокой старости (что типично для немецкой профессуры), он оставил после себя блестящие работы, которые будут вдохновлять исследователей самых разных стран исключительной любовью к знанию и независимостью мысли, вселяя в них веру в возможность научного познания права.

2См.: Wieling H.J. Die Grundstücksmiete als dingliches Recht // GS Sonnenschein. 2003. S. 201 («Благодаря § 1007 аренда движимых вещей стала вещным правом. Для романистов это просто вопиющее утверждение, а романистом сегодня по этому вопросу является почти каждый, даже если язык и право римлян для него представляются книгой за семью печатями»).

3См.: Wieling H.J. Sachenrecht. Berlin, 1992. S. 8.

19

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Ханс Йозеф Вилинг

профессор Трирского университета

Venire contra factum proprium и проступок в отношении самого себя*

Перевод статьи известного германского цивилиста дает краткое и ясное изложение проблематики запрета противоречивого поведения в Германии (venire contra factum proprium), включая детальный анализ категории возложения совершения действия, или бремени (Obliegenheit), однако с упором на авторский взгляд, расходящийся с господствующим в Германии. К переводу прикладывается знаковое решение Верховного Суда Германии по проблеме отсутствия осознания лицом совершения им волеизъявления.

Ключевые слова: эстоппель, добросовестность, смешанная вина, недействительность сделок, теория сальдирования

Hans Joseph Wieling

Professor of Trier University

Venire contra factum proprium and a Fault against Oneself

This translation of the article of the eminent German private law scholar gives a succinct and clear outline of general issues concerning contradictory behaviour forbidden under German law (venire contra factum proprium) including detailed analysis of Obliegenheit, or burden, concept, however, with predominance of author’s perception which varies from the common standpoint in Germany. The translation is accompanied by a translation of important judgment of the German Supreme Court on the situation when a person does not realise that he is manifesting his will.

Keywords: estoppel, good faith, contributory negligence, void transactions, saldo theory

I. Venire contra factum proprium

1. Место venire contra factum proprium в системе права

Под venire contra factum proprium (далее также — vcfp) имеется в виду утрата существующей правовой позиции. Кто выразил прямо или дал понять своим поведением, что более не воспользуется своим правом (например, правом собственности,

*© Mohr Siebeck Tübingen.

Перевод по изданию: Wieling H.J. Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst // Archiv für civilistische Praxis. 1976. Vol. 176. S. 334–355.

20

*Здесь и далее параграфы без специального указания являются параграфами Германского гражданского уложения (также — ГГУ). § 242 ГГУ: «Должник обязан совершить предоставление таким образом, как этого требует добрая совесть с учетом представлений оборота». — Прим. пер.

3Лишь частным случаем vcfp является пресечение (Verwirkung), при котором момент времени выходит на первый план, в то время как в остальных случаях решающим является момент окружающих обстоятельств, ср.: Palandt-Heinrichs, BGB 35 (1976), § 242, N. 9 a und d.

4Ср. выше сн. 2. S. 287 ff.

5Ср., напр.: Fikentscher, Schuldrecht (1973), § 27 II 3 a α; Esser, Schuldrecht (1970), § 6 III 1; Larenz, Schuldrecht (1976), § 10 II b.

6Flume, Allg. Teil (1975), § 10, 3; также Enn.-Nipperdey, Schuldrecht (1958), § 239 IV Fn. 35.

21

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

наличие отказа от права можно предполагать только тогда, когда объективный смысл поведения позволяет однозначно сделать вывод о наличии такой воли.

Второй аргумент Флуме — на который также ссылается Канарис7 — я не нахожу убедительным. Согласно нему, недопустимо из объективного значения конклюдентных действий выводить соответствующее волеизъявление, когда у совершавшего действия лица не было сознания совершения им волеизъявления*. Между тем, как верно подчеркивает сам Флуме, вместе с теперь уже господствующим мнением8, сознание совершения волеизъявления не имеет значения, когда есть только внешнее впечатление совершения волеизъявления9. Что распространяется, впрочем, лишь на прямо выраженные волеизъявления, но не на конклюдентные действия. Однако такое разделение неоправданно: доверие к объективному значению волеизъявления должно защищаться независимо от того, идет речь о прямо выраженном или конклюдентном волеизъявлении10. Конечно, в случае с конклюдентными действиями нужно с особой осмотрительностью проверять, действительно ли с объективной стороны имеет место отказ от права.

Таким образом, нет препятствий для оценки vcfp как сделочного действия; напротив, есть возражения против квалификации vcfp как утраты права ex lege вследствие нарушения требования добросовестности. Нарушение принципа добросовестности должно состоять не в конклюдентных действиях правообладателя, из которых можно сделать вывод об отказе от права, а только в последующем осуществлении оставленного права (dolus praesens). Но возникает вопрос, как это вообще возможно. Нарушение добросовестности через последующее поведение возможно только в том случае, если правообладатель связан своим предшествующим поведением. Если связанности нет, то последующее осуществление права не является недобросовестным. Если же лицо связано своим предшествующим поведением — а так именно это и должно быть, — то оно окончательно оставило свою правовую позицию11. Последующее осуществление права в этом случае точно так же не нарушает принцип добросовестности, как любое другое осуществление несуществующего или неосуществимого права. Неясным остается также, как должна возникать, по господству-

*Данный элемент волеизъявления иллюстрируется казусом «трирского винного аукциона», в котором оспаривавшее договор лицо зашло в помещение, где проходил аукцион, и, не зная об этом, поприветствовало рукой знакомого, что было воспринято ведущим торгов как заявка. Подробнее см.: приложение к переводу. Аргумент В. Флуме основан на том, что в отличие от действий, по своему непосредственному значению направленных на урегулирование отношений, осознать сделочный характер конклюдентных действий — как и молчания — как таковых, в отсутствие дополнительных обстоятельств, невозможно, т.е. без осознания таких обстоятельств отсутствует основание для вменения волеизъявления автору поведения. — Прим. пер.

8Ср. обзор мнений у Werner, 20 Klausurprobleme aus dem BGB, Allgemeiner Teil 2. Aufl. (1973), 4. Problem; из последних работ и весьма убедительно Bydlinski, Erklärungsbewußtsein und Rechtsgeschäft, JZ 75, 1 ff. В случае ошибочного волеизъявления ГГУ предоставляет выбор между действительностью волеизъявления и его недействительностью при условии возмещения убытков. Нельзя понять, почему такой возможности выбора должно не быть в случае неосознания лицом того, что им совершается волеизъявление.

9Flume (выше сн. 6), § 23, 1.

10Ср. также ссылки у Flume (выше сн. 6), § 5, 4.

11К одностороннему отказу от права ср. п. 2.

22

Научный перевод

ющему мнению, связанность предшествующим поведением. Таким образом, при оставлении права нельзя говорить о нарушении § 242. Остается лишь признать связанность действиями, основанными на частной автономии. Оказывается, что vcfp никак не получается сконструировать как нарушение принципа добросовестности. Господствующее мнение ошибочно отнимает у конклюдентного поведения решающее юридическое значение и ищет его в более позднем моменте времени.

Против квалификации vcfp как нарушения требования добросовестности говорят и другие сложности, вызываемые такой конструкцией. Рассмотрим случай, в котором из-за vcfp продавец земельного участка лишается возможности сослаться на ничтожность ввиду порока формы. К.-В. Канарис12 подчеркивает, что у покупателя здесь возникает требование ни в коем случае не из договора, а из § 242. Но как может быть злоупотреблением отказ удовлетворить несуществующее требование? Как из отказа удовлетворить несуществующее требование может возникнуть такое требование? Решающим, очевидно, является не отказ в исполнении, а лишь предшествующее конклюдентное поведение. Но оно-то, по общему признанию, в случае vcfp не нарушает требование добросовестности. Как обстоят дела здесь со встречными требованиями продавца, например правом на оплату? Они, естественно, должны быть допущены13, но как их обосновать, если не договором? В их основу не положить собственное недобросовестное поведение продавца. Остается лишь возможность конструировать на основе § 242 аналогичное договорному субъективное право, например требование продавца в отношении встречного предоставления, требование возместить убытки в случае просрочки и т.д.

Таким образом, все говорит в пользу квалификации утраты права в результате vcfp в качестве сделки. У Канариса это находит выражение в том, что он хочет применять к ней нормы о волеизъявлении (дееспособность, представительство, § 116 и далее, § 134 и 138), хотя основывает ее на § 24214. Это, естественно, не означает, что не может быть утраты права по § 242. Речь идет о случаях, в которых утрата права объясняется не волей правообладателя, а наказанием за его неправомерное поведение; иногда их тоже называют «пресечением» (Verwirkung), хотя с настоящим пресечением15 у них из общего только имя16. Случаями «пресечения» являются, в частности, § 654, 971 II, 1676 ГГУ, § 66 EheG [Закона о браке], ст. 18 GG [Конституции], прочие опираются на § 242. Если, к примеру, работник оклеветал работодателя, заявив, что тот совершил преступление, то, согласно BAG NJW 68, 1444, он лишается права требовать от него содержания ввиду своего тяжелого проступка. Напротив, настоящее пресечение и любая утрата права вследствие vcfp основывается на том, что правообладатель, судя по объективному значению его поведения, отказался от своего права; например, участник общества длительное время не осу-

12Ср. выше сн. 2. S. 274 ff.

13Ср.: Flume (выше сн. 6), § 15 III 4 c cc.

14Ср. выше сн. 2. S. 452 ff. Против позиции Канариса также Craushaar, AcP 174, 2 ff.; самостоятельная ответственность за вызванное доверие была бы излишней, так как нормы о волеизъявлении также защищают доверие (aaO S. 6 Fn. 15).

15Ср. выше сн. 3.

16К этому отличию ср.: BAG 6, 166; BVerwG 22, 191; Soergel-Knopp (1969), § 242 N. 283; Palandt-Heinrichs (выше сн. 3), § 242 N. 9 a.

23

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

ществлял свое право на расторжение, возникшее по существенному основанию17, *. Другие участники должны сделать вывод о том, что воспользоваться своим правом он не хочет.

Тем самым, когда vcfp можно подвести под категорию конклюдентных сделочных действий и когда только применение норм о волеизъявлении ведет к адекватному результату, более убедительно видеть в vcfp сделку. Затруднения вызывают лишь случаи, в которых конклюдентные действия объективно выглядят не как волеизъявления, а лишь как сообщения, заявления18. Собственно, даже если предпочтительно не усматривать сделочных действий в этих особых случаях, это ничего не меняет в отношении основной массы случаев vcfp. Мне, впрочем, кажется, что и в этих особых случаях можно увидеть волеизъявление. Если, к примеру, в неоднозначной ситуации кто-нибудь заявит кредитору, что он на самом деле является должником19, то это далеко превосходит значение простого сообщения. Хотя изъявитель не хочет своим заявлением создать обязательство, ему все же известно, что кредитор может и будет полагаться на него и в случае, когда он в действительности не был должником. Так что в заявлении содержится регулирование**, которое можно рассматривать как сделку. И закон, например в § 171 и 172, рассматривает подобные заявления как волеизъявления. Мне кажется, что мнение Флуме20 о том, что здесь имеют место волеизъявления, так и не было убедительно опровергнуто21.

2. Функция venire contra factum proprium

Итак, если vcfp можно рассматривать как сделку, то возникает вопрос: почему господствующее мнение все же предпочитает обращаться к § 242? Причина видится в стремлении исключить применение ряда ограничительных положений о волеизъявлении.

С одной стороны, ГГУ устанавливает, что отказ от права возможен лишь в форме договора о прощении долга (§ 397). Только в вещном праве односторонний отказ является правилом (§ 875). Это требование договорного отказа — реликт римского

*Выход из общества традиционно квалифицируется немецкими судами как расторжение учредительного договора по существенному основанию (в целом аналог подп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ). — Прим. пер.

18Почти исключительно такие случаи, которые интересуют нас лишь «между прочим», рассматривает Канарис, vgl. S. 425 f.

19Ср.: BGH LM § 164 Nr. 33.

**Понятие Regelung является одним из центральных в современном германском учении о сделках. Принято разделять сделку как действие, наделяющее юридической силой правовой акт, содержащий регулирование отношений (причем по своему содержанию сформированный автономно от правопорядка и не просто дублирующий или даже конкретизирующий нормы права), и собственно содержание правового акта, которым будет регулироваться отношение. Последнее (совокупность автономно сформированных положений, регулирующих отношения) и есть Regelung. — Прим. пер.

24

Научный перевод

права, не имеющий под собой никаких существенных оснований22. В случае отказа от права конклюдентным поведением (vcfp) возможна, как правило, лишь фикция договора, поэтому отдается предпочтение утрате права по § 242. С другой стороны, не вызывает сомнений то, что и в обязательственном праве рядом с договором о прощении долга следует допустить односторонний отказ, подобно регулированию в вещном праве23.

Более значимы попытки обхода с помощью vcfp других ограничительных норм. Так, по господствующему мнению, закон не допускает отказ супруга от права оспаривания по § 159324; и все же пресечение должно остаться возможным, когда супруг в течение длительного времени ясно давал понять, что оспаривать он не хочет25. Это явно противоречит невозможности отказаться от права на оспаривание. Ведь если супруг вообще не может отказаться от своего права прямо выраженным волеизъявлением, то как можно было бы вызвать такой результат конклюдентными действиями? Допустить пресечение означает допустить обход закона.

Следующим примером является дело, разрешенное ФВС ФРГ в WM 60, 805. Договор был заключен неуполномоченным органом акционерного общества. Несмотря на то, что уполномочен был наблюдательный совет, договор заключило общее собрание. ФВС ФРГ отказал АО в праве сослаться на ничтожность, потому что изначально наблюдательный совет был согласен с договором и содействовал его исполнению26. Хотя договор был заключен без полномочий на представительство, АО на это сослаться не может, так как уполномоченный на представительство наблюдательный совет через свое поведение дал понять, что хочет сохранить договор в силе. Даже этот случай утраты права через venire contra factum proprium — правотворчество contra legem. Если наблюдательный совет может совершать волеизъявления лишь через прямо выраженные решения, то все остальное не должно иметь правового значения. Если же мы опираемся на иначе проявленную волю наблюдательного совета, то обходим требование прямо выраженного решения.

Сюда же относится решение, опубликованное в BGHZ 18, 340: адвокату был обещан гонорар успеха в размере 1750 немецких марок. Такой договор был ничтожен согласно § 93, 95 действовавшего тогда (в 1955 г.) RAGebO [Федерального положения о вознаграждении адвокатов]. Когда дело было проиграно, адвокат потребовал вознаграждение, предусмотренное законом, в размере 6000 немецких марок. ФВС ФРГ отказал в удовлетворении требования. Хотя договор о гонораре успехе был ничтожен и потому действовали нормы о вознаграждении по закону, было бы venire contra factum proprium требовать при отсутствии успеха вознаграждения по за-

22Ср.: Dernburg, Pandekten (1900) I § 83 a.

23Так же, напр., Esser (выше сн. 5), § 29 I 1; требование заключать договор приводит лишь к тому, что вводится соответствующая фикция (ср., напр.: Larenz, Schuldrecht (выше сн. 5), § 19 I 1).

24Ср., напр.: Palandt-Diederichsen (выше сн. 3), § 1594 N. 3; Gernhuber, Familienrecht (1971), S. 45 III 2.

25BGH LM 2 к § 1598.

26Молчаливое одобрение со стороны наблюдательного совета исключено, так как бесспорно то, что решения наблюдательного совета не могут приниматься молчаливо. Ср., напр.: Godin-Wilhelmi Aktiengesetz (1971), § 108 Anm. 5.

25

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

кону. И это решение явно противоречит предусмотренной законом ничтожности договора.

Взавершение стоит привести два схожих дела27. В OGHZ 1, 279 отец истца, состоявший с детьми в вестфальской общности имуществ*, продал ответчику земельный участок. Истец дал согласие на продажу участка, а его сестра не дала, так что договор был ничтожен. Двадцать лет спустя, в 1946 г., отец истца умер, и истец предъявил против ответчика требование об исправлении поземельной книги. Хотя отчуждение было ничтожно, истец (но не его сестра!) утратил право на исправление ввиду пресечения, потому что он дал согласие на отчуждение и позднее ничего не предпринимал против ответчика. Это было решением явно вопреки закону. Согласно договору, когда он ничтожен, ни один из сособственников не будет связан им, если не все они выразили согласие. Вопреки этому положению, истец должен оказаться связан своим поведением, а именно дачей согласия.

ВBGHZ 44, 368 недееспособный отец истца продал земельный участок ответчику, и при этом истец, который присутствовал при заключении договора, знал о недееспособности своего отца. После смерти отца, которому истец наследовал вместе с сестрой, последний подал иск против ответчика об исправлении поземельной книги (предложение первое § 2039). ФВС ФРГ отклонил исковые требования: поведение истца привело к утрате права из § 894 ввиду пресечения. Согласно § 2040 I, как сонаследник, он мог распорядиться требованием только совместно со своей сестрой. Сделка с требованием, совершенная истцом единолично, была бы недействительной и не связывала бы истца. Когда отказ от права конклюдентными действиями истца признается действительным против него, это противоречит закону. Во всех этих случаях имеет место правотворчество contra legem. Интересно, что точно такое же явление было и в римском праве. Оно основывается на неразрешимом противостоянии между правовой определенностью и справедливостью. В интересах правовой определенности правопорядок устанавливает правила, только при соблюдении которых сделочное поведение достигает своей цели. Так, должна соблюдаться определенная форма сделки, на представительство АО должен быть уполномочен определенный орган, нельзя договариваться о гонораре успеха, при распоряжении общей собственностью необходимо участие всех сособственников. Но нередко встречаются ситуации, в которых чувство справедливости противится тому, чтобы нарушение этих правил вело к недействительности сделки. Для преодоления строгого старого ius civile в интересах справедливости римляне создали совершенно новый пласт права — ius honorarium. В качестве примера можно привести хотя бы то, что прощение долга (или предоставление отсрочки) по ius civile было возможно лишь при соблюдении определенных форм. Бесформенный договор прощения долга (pactum de non petendo) был в ius civile ничтожным. Но чувство справедливости римлян противилось тому, чтобы кредитор, несмотря на совершенное без соблюдения формы прощение долга, мог реализовать свое требование. Поэтому претор contra legem ввел защиту: он противопоставлял ius civile возражение (exceptio) из ius honorarium о том, что право требования «пресекалось» через pactum.

*Подробнее см.: Böttrich L. Die westfälische Gütergemeinschaft, 2., neu bearb. Aufl., Münster, 1907. — Прим. пер.

26

Научный перевод

Чтобы продемонстрировать параллелизм проблем, достаточно привести одно место из Дигест Юстиниана, которое очень похоже на оба последних судебных решения28.

D. 8, 3, 11 (Celsus 27. dig.): «Per fundum, qui plurium est, ius mihi esse eundi agendi potest separatim cedi. Ergo suptili ratione non aliter meum fiet ius, quam si omnes cedant et novissima demum cessione superiores omnes confirmabuntur: benignius tamen dicetur et antequam novissimus cesserit, eos, qui antea cesserunt, vetare uti cesso iure non posse»*.

В отношении земельного участка, находящегося в общей собственности, должно быть установлено право прохода. Suptili ratione**, иными словами, при точном применении права сервитут будет установлен не раньше, чем это сделает последний из сособственников. До тех пор все договоры недействительны, а последний исцеляет все. Если отсутствует согласие одного из сособственников, то ни один из них не связан своим договором. Это верно, однако, при точном применении права. Справедливее же будет (benignius dicetur), если все те, кто уже согласился на установление сервитута, не смогут запрещать приобретателю права проходить по земельному участку, хотя договоры все еще являются ничтожными29. И тут чувство справедливости римлян отказывается не учитывать заключенный договор ввиду отсутствия всех условий его действительности

Параллель с делами OGHZ 1, 279 и BGHZ 44, 368 очевидна. Там тоже распоряжение действительно лишь при содействии всех участвующих в совершении сделки; в противном случае все договоры недействительны. Но правовое чувство противится тому, чтобы признавать за одобрившими договор право ссылаться на его ничтожность вопреки их предшествующему поведению. Сделочному поведению этих лиц, таким образом, все же придается значение, хотя правопорядок не допускает этого.

Особенно разительно цель обхода закона через vcfp проявляет себя в случае с положениями о форме сделок. Взять к примеру следующий случай30: продавец земельного участка обращает внимание покупателя на § 313, но заявляет о готовности

28Ср. в связи с этим и другими случаями Riezler (выше сн. 1). S. 1 ff. Интересна следующая параллель: римляне не рассматривали преторские pacta как сделки, а считали их просто фактами. Ср.: Paulus. D. 2, 14, 27, 2: «in pactis factum versatur». Подобно господствующему в настоящее время мнению, римляне не решились признать, что утрата права основывается на сделке. Pacta — как и сегодня односторонний отказ — не признавались правопорядком сделками. Но сегодня, пожалуй, никто не будет оспаривать того, что действие pacta основывалось именно на связывании себя посредством реализации частной автономии.

*Цельс, 27-я книга Дигест: «По участку, который у нескольких, право прохода мне может быть каждым отдельно уступлено [в суде]. Так что, строго говоря, не иначе моим станет право, как только все уступят и самой последней уступкой подтвердятся все предыдущие. Справедливее, однако, сказать, что и пока последний не уступил, те, кто уступили раньше, запретить пользоваться уступленным правом не могут». — Прим. пер.

**Строго говоря. — Прим. пер.

29Не имеет в данном случае значения, принадлежит benignius-сентенция классическому или постклассическому периоду. [Автор имеет в виду возможность интерполяции. — Прим. пер.]

30Ср. похожее дело: BGHZ 16, 334.

27

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

заключить договор лишь в простой письменной форме. Договор был заключен, земельный участок передан, покупатель исполнил свои «обязанности» из договора. Но когда покупатель потребовал передать право собственности на участок, продавец передумал и отказал.

По господствующему мнению, при применении § 125 нельзя задаваться вопросом о том, пострадала ли в данном конкретном случае защитная функция нормы (можно представить себе продавца, который является хорошо консультируемым застройщиком). Если же вывести требование покупателя не из договора, а из § 242 (vcfp), то такой вопрос должен быть вполне допустим31. Тем самым при определенных условиях можно признать за покупателем требование из § 242, не вступая в конфликт с § 125. Однако подобный подход, при котором § 242 служит средством обхода § 125, очень сомнителен с точки зрения методологии. Как показано выше в п. 1 раздела I, требование покупателя в таких случаях может быть выведено лишь из сделочного поведения продавца при заключении договора. Таким образом, либо должен применяться § 125, либо должно быть объяснено, почему в порядке исключения он не должен применяться. Это, однако, не что иное, как трюк, призванный обойти указанную норму через § 242.

Подход, при котором vcfp опирается на § 242, служит неконтролируемому обходу законодательных ограничений. Это приводит к тому, что вместо разбора ограничительных норм и их целей их просто игнорируют. Методологически более верным было бы обосновывать неприменение ограничений (например, невозможности отказаться от права, требования к форме, согласия двух и более лиц) не тем, что такие ограничения распространяются лишь на требования из сделок, а не на требования из § 242, а, наоборот, проверкой подобных случаев на предмет наличия оснований, к примеру, признания допустимым отказа от права, от которого в принципе нельзя отказаться; признания решения наблюдательного совета в порядке исключения принятым молчаливо; признания при определенных обстоятельствах договора с пороком формы действительным вопреки § 125 и т.д. Лишь таким путем можно приступить к разбору настоящих проблем, от чего просто уходят обращением к § 242.

3. Последствия одностороннего отказа от права

Утрата права при vcfp основана, таким образом, на одностороннем отказе от права при осуществлении частной автономии. Он может быть реализован через прямо выраженное волеизъявление или через конклюдентное поведение. При этом нужно учитывать, что в интересах защиты оборота — как в случае любого поведения при осуществлении частной автономии — решающее значение имеет не воля изъявителя, а объективное значение волеизъявления32. Утрата права может наступать и без воли правообладателя, если его поведение с объективной стороны должно быть расценено как отказ от права.

31Ср.: Canaris (выше сн. 2). S. 293 f.: § 125 в любом случае применяется по аналогии.

32Ср.: BGHZ 25, 52. То, что в итоге решающее значение отдается воле, доказывает возможность оспаривания.

28

Научный перевод

Тем фактом, что утрата права наступает в результате основанного на частной автономии отказа от права, проясняется и подход к этой правовой конструкции. Так, следует отрицательно ответить на поднимаемый иногда вопрос, необходима ли для утраты права вина управомоченного лица33. Для совершения волеизъявления вина не является релевантной категорией. Также не требуется, чтобы правообладатель вообще знал о существовании своего права34, поскольку важно лишь объективное значение его поведения. Не является необходимым и совершение должником распоряжений в расчете на отказ кредитора от права35. С господствующим мнением следует согласиться в том, что значение имеет поведение не только управомоченного лица, но и должника. Так, если должник своим недобросовестным поведением побудил кредитора воспользоваться своим правом только спустя много времени, то пресечения не будет36. Кредитор не выражал своим промедлением намерения отказываться от права, а должник не вправе был выводить это из его поведения.

Поскольку отказ от права представляет собой волеизъявление, изъявителю открывается возможность оспаривания в случае заблуждения, но, конечно, с учетом § 122, по которому он обязан возместить должнику негативный интерес. Само собой, должен наличествовать один из фактических составов § 119, 120, 123. Если, скажем, собственник длительным бездействием отказался от своего права на исправление поземельной книги, потому что участок не представлял для него ценности37, то он не сможет оспорить свой отказ, если впоследствии участок станет ему ценен. Здесь нет места применению § 119 II.

Если же собственник отказался от права из § 894, так как ошибочно считал невозможной застройку участка, то ему принадлежит право на оспаривание по § 119 II. Если собственник вообще не думал совершать отказ от права, то он может оспорить его по § 119 I. Например, когда ввиду дефицита работодатель перевел руководителя филиала в другой филиал, дал при последующем увольнении характеристику как надежного работника, а впоследствии требует с него возмещения убытков ввиду небрежного управления38. Обозначение работника в характеристике как надежного может — что очень сомнительно — объективно иметь то значение, что работодатель более не намерен ссылаться на небрежное ведение дел, что от соответствующих требований, основанных на этой небрежности, он отказывается. Но если работодатель своим заявлением в характеристике хотел только не создавать бывшему работнику проблем в будущем, а не отказываться от своих прав, то ему должно предоставляться право на оспаривание. Нет ни одного довода в пользу того, что работодатель должен быть окончательно связан своим ошибочным волеизъявлением39.

33Ср. лишь: BGHZ 25, 52.

34Так же, напр.: RGZ 134, 41; иное мнение в BVerwG 6, 26.

35Так же в BGHZ 26, 64; позиция спорна.

36Ср.: BGHZ 5, 53.

37Ср.: OGHZ 1, 279.

38Ср.: BAG NJW 72, 1214.

39Отсутствие осознания того, что совершено волеизъявление, должно иметь те же последствия, что и совершение волеизъявления под влиянием заблуждения, ср.: Bydlinski (выше сн. 8). JZ 75, 1 ff.; в обоих случаях изъявитель имеет право на оспаривание.

29

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Конечно, при оспаривании одностороннего отказа от права могут возникнуть сложности, если должник, полагаясь на отказ от права, осуществил расходы, особенно если с тех пор прошло некоторое время. Типичным решением по таким случаям является RGZ 134, 38. C 1865 г. истица продавала воду Hunyadi Janos-Brunnens в качестве слабительного, и с 1895 г. получила зарегистрированный товарный знак. Ответчица продавала с 1880 г. искусственную соль с дополнительным указанием «по исследованию Hunyadi Janos-Brunnens». В 1931 г. истица подала иск о прекращении использования этого указания ввиду нарушения товарного знака. Имперский суд отклонил иск, так как данное требование прекратилось пресечением. Если бы здесь было допущено оспаривание отказа от требования о прекращении нарушения права40, то возможно, что прекратилась бы сама деятельность ответчицы. Возмещение убытков по § 122 было бы плохой компенсацией, едва ли посредством этого можно было бы избежать затруднительности восстановления прежнего положения. Должно ли оспаривание быть исключено в таких случаях?

Это никоим образом не специфическая для одностороннего отказа проблема, она возникает и при оспаривании договоров, которые привели к реализовавшимся жизненным отношениям (например, договор об учреждении общества) или при которых возникли какие-либо сложности восстановления прежнего положения. В вопрос об исключении оспаривания в подобных случаях здесь углубляться не нужно41.

Так как односторонний отказ представляет собой действие в осуществление частной автономии, необходимым является и наличие дееспособности. Это правильно усматривает в теории сальдирования и господствующее мнение. Теория сальдирования основана на запрете venire contra factum proprium42. Тот, кто включил вещь в свое имущество, принимает на себя и связанные с ней риски. Он отказывается от переложения на контрагента ущерба, причиненного вещи. Такой отказ недействителен, если изъявитель является малолетним. В таких случаях теория сальдирования не применяется.

Вопрос о том, за действия каких помощников несет ответственность правообладатель, также решается в соответствии с нормами о волеизъявлении. Отказ от права не может быть осуществлен помощниками при исполнении, и § 278, 831 значения не имеют. Решающим является, напротив, вопрос, был ли помощник уполномочен на представительство согласно § 164.

II. Проступок в отношении самого себя

Проступок означает наличие умысла или неосторожности при нарушении чужих прав. Проступок тем самым предполагает противоправность деяния43. Однако

40Здесь мог бы быть применен § 121 II; зависит от того, когда отказ от права стоит считать совершенным.

41Ср.: Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung (1960). S. 225 ff.

42Ср.: Wieling, JuS 73, 398 с указанием литературы.

43Ср.: Palandt-Heinrichs (выше сн. 3), § 276 N. 2.

30

Научный перевод

наряду с этим понятием со времен введения в действие ГГУ существует понятие проступка, не являющегося противоправным поведением44. Напротив, оно по той причине и выделяется, что совершающий действие идет против собственных интересов: проступок в отношении самого себя45. Сегодня говорится по преимуществу о проступке при невыполнении возложения (Obliegenheitsverletzung). В случае такого ненастоящего проступка (unechtes Verschulden) неясно, на что направлено обвинение (worin der Schuldvorwurf liegen soll) и в чем может состоять значение такого «проступка». Далее, нужно объяснить, как проступок в отношении самого себя может стать юридически существенным понятием. Как затрагивает других то, что некто идет против своих интересов? Как из этого должно возникнуть право у третьего лица? Наконец, необходимо проверить, какое юридическое значение следует придавать такому «проступку». Подлежит ли применению § 278, необходимо ли наличие обстоятельств, предусмотренных § 827, 828?

1. Понятие возложения (Obliegenheit)

В распоряжении правового упорядочения есть множество средств урегулировать столкновение противоречащих друг другу интересов. Например, предоставление требования против того, кто нарушает чужие интересы. Это требование нарушитель должен выполнить, при случае — возместить вред. Например, действующий в чужом интересе без поручения должен как можно раньше довести до заинтересованного лица о совершении сделки (§ 681). Если он виновно нарушит эту обязанность, то будет обязан возместить убытки.

Правовое упорядочение может обратиться и к другому, менее внушительному средству — вместо предоставления требования [потерпевшему] возложить совершение действия [на обязанного]46. Здесь речь идет о требованиях к поведению (Verhaltensanforderungen), соблюдение которых в интересах самого обремененного (Belasteter). В противоположность требованию возложение не предоставляет выгодоприобретателю от него возможности понудить обремененное им лицо к преду­ смотренному поведению, а нарушение не создает обязанности возместить вред47. Санкция при его нарушении сводится к тому, что обремененный окажется ущемлен в своих правах: он утрачивает выгодную правовую позицию.

В качестве примера возложения можно было бы назвать «обязанность указания» у покупателя при коммерческой купле по § 377 ГТУ. В интересах продавца покупатель обязан незамедлительно указать на порок. Закон мог бы возложить на покупателя и настоящую обязанность указания, нарушение которой — как по § 681 ГГУ — приводило бы к возмещению убытков. Но он избрал иной путь. У продавца нет требования об указании ему недостатков, а потому и о возмещении вреда. При

44Ср.: Weyl, System der Verschuldensbegriffe (1905). S. 517.

45Выражение восходит к Zitelmann, Allg. Teil des BGB (1900). S. 152 и след., 166 и след.

46Выражение и понятие возложения пришло из права частного страхования; Раймер Шмидт в работе «Die Obliegenheiten» (1953) ввел эту категорию в общую догматику гражданского права.

47Потому сомнительна позиция в BGHZ 11, 80, ср. рецензию Гётца в JuS 61, 56.

31

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

невыполнении этого возложения покупатель лишь утрачивает свое право заявить о пороке вещи.

Возложения касаются тем самым следующей типичной ситуации: правовое упорядочение предоставило некоему лицу (в нашем случае покупателю) правовую позицию (права вследствие порока вещи), но не хочет оставить осуществление этих прав неограниченным. Чтобы защитить обязанное лицо (продавца), осуществление права поставлено в зависимость от соблюдения управомоченным лицом некоторых условий. Если последнее не соответствует им, оно теряет свое право48. Здесь защищенному лицу (продавцу) ни в коем случае не принадлежит требование об исполнении в натуре или о возмещении вреда. Подобные возложения могут быть установлены законом или согласованы в договоре.

В законе можно найти возложения, к примеру, в § 121, 149, 254, 293–304, 539, 1994 ГГУ; § 377 ГТУ. В процессуальном праве в соответствующих случаях говорится о бремени, например о бремени вступления в процесс*. Впрочем, до сих пор вызывало споры, предусмотрено ли возложение в § 121. Считается, что возложения еще нет в том случае, когда право ограничено сроком или должно быть осуществлено незамедлительно. Возложение признают только тогда, когда санкция связывается с несовершением определенного дополнительного действия. Считается недостаточной простая бездеятельность, мало только пропустить срок49. Однако такое описание вместе с означенным различением не отличаются ясностью. И тот, кто оспаривает не незамедлительно или не соблюдает срок, не просто бездействует, а не совершает определенное действие, которое было необходимо для сохранения права. Говорит ли норма в конкретном случае именно о возложении, невозможно установить a priori с помощью подобного описания. Скорее, решающее значение имеет то, введено ли на этот случай типичное правовое последствие возложения. Поскольку юридическое значение возложения здесь еще не рассматривается, к этому вопросу можно будет приступить только далее.

Спорно, какую правовую природу следует признать за возложением. Согласно

теории обязательства (Verbindlichkeitstheorie), речь идет о настоящих правовых

48Возложением до сих пор называлась поведенческая обязанность с ослабленной санкцией. Это, нужно понимать, с чисто теоретической точки зрения так потому, что именно требование может быть принудительно осуществлено, а возложение — нет. С практической же точки зрения санкция за невыполнение возложенного действия — утрата права — является в большинстве случаев более серьезной, нежели простая обязанность возместить вред.

*Ответчик в случае предъявления к нему гражданского иска не обязан вступать в процесс, однако его бездействие может быть сопряжено с риском различных невыгодных последствий, которые определяются гражданским процессуальным законодательством. Неявка может привести к невозможности реализовать те или иные возражения или быть основанием для того, чтобы суд исходил из правдивости сделанных истцом утверждений о фактах. Так, в Германии это позволяет суду принять по заявлению истца решение в связи с неявкой стороны (Versäumnisurteil), когда отказ в иске может наступить только в силу недостаточной обоснованности (абз. 2 § 331 УГС), но не доказанности, потому что утверждения о фактах считаются признанными ответчиком (абз. 1 § 331 УГС), поскольку речь не идет о предпосылках процесса (подробнее см.: Rosenberg L., Schwab K.-H., Gottwald P. Zivilprozessrecht. 17. Aufl. München, 2010. S. 586, 587 (§ 101, Rn. 10; § 105, Rn. 32–40)). Риски подобных последствий охватываются понятием «бремя вступления в процесс», которое, по понятным причинам, является особенностью процессуального положения ответчика. — Прим. пер.

32

Научный перевод

обязанностях с ослабленной санкцией. Обремененный обязан перед выгодоприобретателем вести себя предписанным образом. Напротив, теория возложения (Obliegenheitstheorie) не признает настоящей правовой обязанности. Обремененный не обязан к предписанному поведению; совершение возложенного действия всего лишь в его собственных интересах. Большинство авторов и судебных решений не усматривают в возложении настоящую обязанность и видят лишь требование к поведению в собственном интересе50.

2. Проступок при невыполнении возложения

Санкция за невыполнение возложенного действия может наступить без какоголибо проступка (ср., например, § 293 ГГУ). Однако во многих случаях требуется проступок со стороны обремененного, а в отсутствие этого право не утрачивается (ср., например, § 121, 254, 351). Спорно, как следует квалифицировать проступок. При этом решающее значение имеет то, чем признается возложение. Только если оно рассматривается как настоящая правовая обязанность (echte Rechtspflicht), нарушение которой противоправно, можно говорить о настоящем проступке. Если же, напротив, следовать господствующей теории возложения, можно во всех случаях мыслить проступок в отношении самого себя.

Вслед за господствующим мнением возложения не должны признаваться настоящими правовыми обязанностями. И хотя вполне мыслимы правовые обязанности, которые не являются осуществимыми, возложение по своей функции конструируется все же совсем иначе, нежели правовая обязанность. Обязанность (Pflicht) должна понуждать должника к определенному поведению в интересах кредитора. Возложение же образовано таким образом, что выгодоприобретатель как раз не имеет интереса в том, чтобы обремененный совершил требующееся действие. Никак не в интересах продавца, чтобы покупатель указал на порок согласно § 377 ГТУ. Также с точки зрения обремененного обязанность невероятна, поскольку возложение предоставляет обремененному выбор сохранить свое право или утратить его. Например, тот, кто заблуждается при совершении волеизъявления, совершенно свободен при принятии решения об оспаривании. Не имело бы смысла усматривать правовую обязанность заблуждающегося оспорить волеизъявление незамедлительно. Оспорит ли его заблуждающийся, принадлежит всецело его усмотрению. Если же он это делает с задержкой, то он теряет свое право на оспаривание.

Если, таким образом, возложение создает не правовую обязанность, а лишь требование к поведению (Verhaltensanforderung) в интересе самого обремененного, то при его нарушении нельзя говорить о настоящем проступке, а можно лишь о проступке в отношении самого себя. Но что значит такой «проступок»? Согласно господствующему мнению, это поведение, которое не отличает забота при ведении собственных дел, ожидаемая от обычного и разумного человека,

50Ср., напр.: Larenz, Allg. Teil des BGB3 (1975), § 12 II d; Enn.-Nipperdey (выше сн. 6), § 74, 4; PalandtHeinrichs (выше сн. 3), 4 перед § 254; Bruck-Möller, VVG8 (1968), § 6 N. 9. Теорию обязательства можно встретить в Fickentscher (выше сн. 5), § 16 II 2 b и части литературы по страховому праву, ср.: BruckMöller, ааО.

33

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

который стремится защитить себя от вреда51. В свете этого теперь следует разобрать два случая невыполнения возложения: это возложение при заявлении (Erklärungsobliegenheit) и ситуация из § 254, применительно к которым, как правило, рассматриваются вопросы возложений в литературе.

а) Возложения при заявлениях

Во многих случаях закон ставит осуществление права в зависимость от того, незамедлительно ли управомоченный направил контрагенту свое заявление (например, в § 111, 2; 121; 149, 1; 174, 1; 625; 703; 960 II; 961; 2045 ГГУ; § 95 III 2; 362; 377 I; 438 III ТГУ)52. Обладатель права должен осуществить свое право насколько можно быстрее в целях защиты своего контрагента, чтобы правовое положение стало определенным. Он не обязан сделать это сразу, напротив, необходимо учитывать личные обстоятельства управомоченного. Позволительно предоставить ему время на обдумывание и получение совета, что может длиться по-разному, смотря по его деловой подготовленности. Но после этого он должен сделать заявление, а дальнейшее затягивание было бы виновным.

Какого же рода этот проступок? Общепризнано, что речь идет о проступке в отношении самого себя. Но как так получается, что нарушение собственных интересов заслуживает порицания (vorwerfbar verletzen), когда заявление делается с задержкой и правовая позиция утрачивается? Мыслимо, чтобы неосуществление права было выгоднее его осуществления. Однако даже если неосуществление права несет невыгоды, то в чем состоит проступок в отношении самого себя, как утверждает господствующее мнение? Никто не ограничен в том, чтобы оставить свои интересы нереализованными без того, чтобы его можно было в чем-либо упрекнуть (Vorwurf machen) в юридическом или моральном плане. К тому же правовое значение проступка в отношении самого себя оставалось бы неясным. Никто не может выводить свои права из того, что другой вредит самому себе. Поэтому Вейль53 рассматривает проступок против самого себя как чисто объективное причинение вреда самому себе без момента обвинения (ohne Schuldvorwurf). Но так проступок переходит в причинение.

Чтобы понять значение проступка в отношении самого себя, нужно рассмотреть предназначение возложений. Приобретенная правовая позиция должна сохраниться, если управомоченный совершит заявление так быстро, как это возможно. Совершит ли он заявление — его дело. Но если не совершит, то утратит свое право. Из этого становится ясно, что проступок никак не может заключаться в несовершении заявления или оставлении права. Проступок может состоять лишь в попытке осуществить право еще и после отказа от него. Таким

51Ср., напр.: Palandt-Heinrichs (выше сн. 3), § 254, N. 3 a; Enn.-Nipperdey (выше сн. 6), § 74, 4; Esser (выше сн. 5), § 47 I 2 a; создатели ГГУ думали об «осмотрительности обычного отца семейства», ср.: § 427 II первого проекта.

52«Незамедлительно», впрочем, может быть отсылкой и к настоящему проступку. Ср., напр.: § 374 II; 545; 663; 965 I ГГУ; § 137 I; 373 V; 376 IV; 384 II; 417 II ГТУ.

53Выше сн. 44. S. 526.

34

Научный перевод

образом, проступок во всех случаях может пониматься как действие, составляющее venire contra factum proprium54.

б) Возложение в § 254

Прежде всего нужно признать, что § 254 I не связан с нашей темой. § 254 I не возлагает на потерпевшего совершение каких-либо действий, а лишь констатирует само собой разумеющееся: что причинитель возмещает вред только в той части, в которой он сам его причинил. Поскольку же он его не причинял, то он его и не возмещает, хотя бы на размер вреда повлиял случай или другой причинитель, а то и сам потерпевший. Во всех этих трех ситуациях — с точки зрения первого причинителя — часть вреда ляжет на потерпевшего55: casum sentit dominus. Потому совершенно безразлично, виновно ли действовал потерпевший в случае совместного причинения вреда56: причинитель отвечает только постольку, поскольку вред причинен им. Против этого нельзя возразить ссылкой на выражение «проступок» в § 254, оно легко объясняется исторически. Общее право* говорило о совместном проступке** как о «зачете вины» (Culpacompensation). За ним стоит идея, что вред должен ложиться именно на того, кто обходится со своей вещью небрежно. Но уже в общем праве было понятно, что решающее значение имеет причинение вреда действиями потерпевшего, а не его «проступок»57. «Проступок» в § 254 I означает, таким образом, не что иное, как причинение58, ведь другое значило бы ответственность причинителя за вред, который он не причинял.

Причинитель тем самым несет ответственность, согласно § 254 I, только за причиненный им вред, а разделение вреда проводится по критерию адекватности, т.е. по тому, насколько соответствующее влияние на развитие событий могло

54Так прямо сказано в R. Schmidt (выше сн. 46). S. 122 применительно к обычно-правовому возложению совершения заявления в ответ на предпринимательское письмо о подтверждении условий сделки. Другие авторы согласно со смыслом происходящего подчеркивают, что одна задержка не имеет значения, если потом не добавляется попытка осуществить право. Ср.: Zitelmann (выше сн. 45). S. 167; Enn.-Nip- perdey (выше сн. 6), § 213 V.

55При нескольких делинквентах для внешнего отношения нужно применять § 840.

56Поэтому не имеет значения его деликтоспособность. Ср.: Esser (выше сн. 5), § 47 I 2 d; Medicus, Bürgerliches Recht7 (1975). Rdnr. 869.

*Имеется в виду субсидиарно действовавшее общее право Германии («общее» в сравнении с партикулярными туземными правовыми порядками), состоявшее преимущественно из норм римского права (в интерпретации глоссаторов), но также из канонического, лангобардского ленного и некоторых других систем норм. — Прим. пер.

**То есть смешанной вине. — Прим. пер.

57Ср.: Dernburg (выше сн. 22), II § 45, 3.

58Ср. также: Crome, System des deutschen bürgerlichen Rechts I (1900). S. 497 с указанием литературы; Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts I9 (1903). S. 743 и след., 755 и след.; Soergel-Reimer Schmidt (выше сн. 16), § 254 N. 8; Gernhuber, Die Haftung für Hilfspersonen, AcP 152, 75 и след.

35

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

способствовать возникновению вреда59. Вопрос о том, подлежит ли применению § 278 к случаю в § 254 I, ставить неверно. Если причинитель отвечает только за им вызванный вред, то во всех остальных ситуациях потерпевший претерпевает понесенный им вред, хотя бы вред был причинен его пособником при исполнении (Erfüllungsgehilfe) или другим лицом*.

Напротив, § 254 II относится к нашей теме, на потерпевшего возлагаются действия по предупреждению и устранению вреда. Если он их не совершает, то теряет свое требование о возмещении вреда полностью или в части. И в этом случае сегодня признается, что § 254 II не устанавливает настоящей правовой обязанности для потерпевшего, так что о настоящем проступке не может идти речи. Тут также время от времени хотят видеть в «проступке» проступок в отношении самого себя как нарушение осмотрительности, якобы требующейся от каждого человека в его собственных делах60. В действительности и здесь нет какой-то юридической или моральной обязанности не причинять вред самому себе. Единственно возможное значение проступка опять же скорее в том, что нельзя противоречить собственному ранее совершенному деянию. Это было бы venire contra factum proprium, если бы возмещения вреда требовали после того, как собственной беспечностью показали, что это не было чем-то существенным61. Не само непредупреждение вреда дает основания для порицания (Schuldvorwurf), а лишь попытка, несмотря на это, переложить этот вред на другого.

в) Результат

Было показано, что при невыполнении возложения нельзя говорить о проступке. Во всяком случае, о настоящем проступке, потому что возложение не создает правовой обязанности. Но не может идти речи и о проступке в отношении самого себя. Обремененный нисколько не вызывает обвинения невыполнением возложения, даже в моральном отношении — ввиду пренебрежения собственными делами,

59Palandt-Heinrichs (выше сн. 3), § 254, N. 4 aа; Larenz, Schuldrecht I (выше сн. 5), § 31 I e. В рамках установленной адекватной цепочки событий причинитель, понятно, должен отвечать за действия третьих лиц. Тот, кто причиняет вред другому, должен отвечать, например, также за вред от врачебных ошибок, поскольку они еще остаются в рамках адекватности действия по нарушению.

*Господствующее мнение, которое возглавляет ФВС ФРГ, считает, что речь идет о vcfp (см.: Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch. 73. Aufl. München, 2014. S. 328 (автор комментария к § 254 (Rn. 1) — К. Грюнеберг)), а также подлежит применению § 278 ГГУ, когда потерпевший привлекал третье лицо (Ibid. S. 335; комментарий к § 254, Rn. 48).

Впрочем, в литературе отмечается, что отсылка к принципу vcfp не имеет особой ценности в плане обоснования, поскольку стоящие за § 254 ГГУ идеи — принципы виновности и непредвзятого отношения к причинителю и потерпевшему — вполне самостоятельны и самодостаточны (см.: Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. Einleitung zum Schuldrecht; § 241–243 (Treu und Glauben). Berlin, 2009. S. 437 (авторы комментария к § 242, Rn. 379 — Д. Лоошельдерс и Д. Ольцен)). — Прим. пер.

60Ср., напр.: Enn.-Lehmann, Schuldrecht15 (1958), § 16 I 3; RGRK-Wilde, BGB11 (1960), § 254 N. 33.

61Господствующее мнение, ср.: Soergel-Schmidt (выше сн. 16), § 254 N. 13; Palandt-Heinrichs (выше сн. 3), § 254, N. 1 a; Staudinger-Werner, BGB9 (1930), § 254 N. 27; Larenz, Schuldrecht I (выше сн. 5), § 31 I a, прим. 1.

36

Научный перевод

как гласит формула, предлагаемая господствующим мнением62. Нельзя отнести к проступку, как этого иногда требует законодатель, то, что связывается с этим понятием в обычном словоупотреблении. Поэтому попытки воспользоваться понятием проступка в случае невыполнения возложения не так уж редко подвергаются критике63.

В любом случае о проступке в связи с невыполнением возложения можно было бы говорить постольку, поскольку осуществление права вопреки несовершению возложенного действия представляет собой venire contra factum proprium. Но это происходит при невыполнении любого возложения, тогда как законодатель упоминает проступок только применительно к некоторым возложениям. Тем самым невозможно присвоить выражению «проступок» какое-либо общее понятие. Его значение может быть установлено только применительно к отдельному случаю. Так, «незамедлительно» применительно к возложению при заявлении означает, что нужно учитывать личные обстоятельства обремененного; выражению «незамедлительно» соответствует, например, «так скоро, насколько это возможно» в § 681. Противоположностью «незамедлительно» является «тотчас» (ср., например, § 376 I 2 ГТУ), которое не допускает учета личных обстоятельств. В § 351 «проступок» не имеет никакого собственного значения, а лишь отсылает к запрету

venire contra factum proprium64.

3. Последствия невыполнения возложения

Санкция за невыполнение возложения основывается на принципе venire contra factum proprium65. Согласно вышесказанному, это значит, что право утрачивается потому, что поведение управомоченного выглядит как отказ от права. В то время как при vcfp поведение объективно должно выглядеть как отказ от права, в случае с несовершением возложенного действия это не так66. Закон выставляет здесь неопровержимую­ презумпцию, что определенное поведение означает отказ от права. Законодатель и вправду мог бы исходить из того, что, по представлениям участников гражданско-правового общения, поведение позволяет сделать вывод об отказе от права, и потому он ввел презумпцию. Так, применительно к возложению при заявлении по § 362 ГТУ, как свидетельствуют материалы, законодатель исходил из того, что, по принятым при гражданско-правовом общении

62Ср. выше сн. 51.

63Напр.: Weyl (выше сн. 44). S. 528; Gernhuber (выше сн. 58) AcP 152; ср. также: Esser (выше сн. 5), § 47 I 2 a, который другого мнения.

64Упоминание «проступка» в § 351 основывается на том, что законодатель мыслил причинение вреда вещи как создающее обязательство поведение, тогда как при более правильном — не выбивающемся из прямого смысла закона — толковании имеет значение принятие риска, ср.: Wieling, JuS 73, 398 и след.

65R. Schmidt (выше сн. 46). S. 317; Hanau, Objektive Elemente im Tatbestand der Willenserklärung, AcP 165, 239; ср. также выше сн. 54 и 61.

66«Отказ от права» нужно понимать в самом широком смысле, например включая отказ от «права» заявить о ничтожности, когда по факту право не оставляется, а оно только возникает из договора. Решающим обстоятельством является не то, имеет ли место отказ от права или установление нового, а то, что в vcfp заключено волеизъявление и при невыполнении возложения волеизъявление презюмируется.

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

представлениям, молчание в этом случае означает акцепт67. Переходное состояние запечатлено у нас в случае молчания в ответ на предпринимательское письмо с подтверждением условий сделки. Только воззрения участников гражданскоправового общения приводят к тому, что в молчании здесь может усматриваться согласие.

Раз при невыполнении возложения предполагается оставление права, основанное на сделке, последствия такого бездействия должны в целом быть те же, что при vcfp68. Оспаривание вследствие заблуждения тем самым возможно69, исключено лишь оспаривание с тем обоснованием, что не было известно о том, что закон придает поведению, противоречащему возложению, значение оставления права70. Таким образом, тот, кто вопреки § 121 оспаривает с задержкой, не может ссылаться на то, что он думал, будто можно заявлять о заблуждении целый год. Законодательное предположение, что определенное поведение будет иметь значение оставления права, является в этом плане неопровержимым.

Во всех других случаях, напротив, применимы § 119 и след.71 Ниже рассмотрим соответствующие примеры.

К.покупает у V. копию готической Мадонны, пользуясь каталогом. Поскольку V. не может в тот же момент определить цену, стороны приходят к соглашению, что

К.платит цену по каталогу. К. получает посылкой Мадонну со счетом V. на сумму, превышающую 1500 немецких марок. К. устанавливает, что фигурка вырезана не вручную, как он полагал, а отлита из древесной пульпы. Он размышляет над тем, возвращать ли по этой причине фигурку*, но решает все же оставить ее, потому что при прочтении счета ошибается и думает, что она стоит только 500 немецких марок. Он считает эту цену невероятно выгодной. Только через три месяца после того, как V. напоминает о плате по счету в размере 1500 марок, К. замечает свою ошибку. Он хочет прекратить договор.

Если смотреть объективно, К. покупал у V. отлитую копию за 1500 марок. Вследствие заблуждения, что фигура вырезана, он мог оспорить сделку незамедлитель-

67Ср.: Canaris (выше сн. 65). S. 200.

68Так в конечном счете и Larenz, Allg. Teil (выше сн. 50), § 33 IV применительно к случаю предпринимательского письма о подтверждении условий сделки.

69Так же Hanau (выше сн. 65) AcP 165, 249.

70Так правильно отмечается в Brock-Möller (выше сн. 50), § 6 N. 12. В основном вопрос поднимался применительно к предпринимательским письмам о подтверждении условий сделки и решался так же, как здесь (ср., напр.: Larenz, Allg. Teil (выше сн. 50), § 33 IV). Если бы и в этих случаях было допущено оспаривание, законодательно введенные возложения в значительной мере утратили бы свой эффект. Но вопрос не бесспорный.

71Вопрос исследуется практически только применительно к молчанию на предпринимательские письма о подтверждении условий сделки, а в данном случае оспаривание отвечает господствующему мнению. Ср.: Enn.-Nipperdey (выше сн. 6), § 153 IV 2 a; Larenz, Allg. Teil (выше сн. 50), § 33 IV; о возможных ограничениях оспаривания специально в торговом праве ср.: Medicus (выше сн. 65), Rdnr. 57 и след.

*По немецкому праву оспаривание сделок как совершенных под влиянием заблуждения допускается во внесудебном порядке (см. § 121 ГГУ). — Прим. пер.

38

Научный перевод

но согласно § 119 II. Однако он оставил право на оспаривание, хотя бы и вследствие ошибочного мнения, будто покупная цена составляет 500 марок. Молчание К. объективно означало, таким образом, что и применительно к отлитой фигурке он согласен на цену в 1500 марок. К., впрочем, намеревался заявить, что он был согласен на цену 500 марок в этом случае. Молчаливый отказ К. от права на оспаривание произошел, таким образом, по ошибке по смыслу § 119 I. Поэтому К. может оспорить свое сделанное в форме молчания заявление об отказе от права, после чего ему снова будет принадлежать право на оспаривание из § 119 II. Отказ от права посредством пропуска срока должен считаться тогда, рассуждая последовательно, прямо выраженным отказом от права посредством подтверждения по § 144.

Поскольку к невыполнению возложения применяются положения о волеизъявлениях, то и в этом случае для отказа от права требуется сделкоспособность72.

17-летний школьник старших классов Ш. из Кёльна получил от своих родителей разрешение поехать в Мюнхен на финальный матч чемпионата мира. Ш. снимает комнату в гостинице Г. При выезде Ш. выясняет, что его фотокамера была украдена из комнаты. Однако он сообщает это не Г., а своим родителям на следующий день.

Согласно господствующему мнению, предпосылкой невыполнения возложения является деликтоспособность (§ 827, 828)73. Но в этом случае ошибочно не принимается во внимание сделочный характер отказа от права. Только при отказе от права молчанием на предпринимательское письмо, содержащее подтверждение условий сделки, обоснованно требуют наличия сделкоспособности74. В приведенном выше примере поведение Ш. должно рассматриваться как отказ от права согласно § 703. Но он недействителен, потому что Ш. несовершеннолетний.

Также вопрос о том, за каких привлеченных им третьих лиц (Hilfspersonen) должен нести ответственность правообладатель, разрешается согласно положениям о волеизъявлениях, в силу которых правообладателю не вредит поведение помощников в исполнении, поскольку § 278* неприменим. Напротив, решающее значение имеет то, было ли привлеченное третье лицо уполномочено отказаться от права (§ 164). Это признается и господствующим мнением75. Это мнение возникло в праве частного страхования и основано на том соображении, что страховая защита

72Ср.: Hanau (выше сн. 65) AcP 165, 249.

73Эта предпосылка, как правило, указывается применительно к невыполнению действия, возложенного § 254, ср. лишь: Larenz, Schuldrecht I (выше сн. 5), § 31 I c; Fikentscher (выше сн. 5), § 55 VI 2 d. Впрочем, если полнолетие будет наступать одновременно с возникновением деликтоспособности, следствия этого подхода должны, как правило, совпадать со следствиями представленного здесь взгляда.

*В отличие от ГК РФ, ГГУ, и в частности приведенный параграф, не называет помощников в исполнении представителями. Согласно данному параграфу, должник отвечает за виновное поведение своих помощников в исполнении, как за собственные виновные действия. — Прим. пер.

74Ср.: Schlegelberger-Hefermehl, HGB4 (1965), § 362 N. 15.

75Ср. лишь: Enn.-Lehmann (выше сн. 60), § 44 II 6; Palandt-Heinrichs (выше сн. 3), § 278 N. 4 a dd; Esser (выше сн. 5), § 39 II 2 f.

39

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

была бы слишком ограниченной, если бы страхователь отвечал за всякое бездействие привлеченных им третьих лиц вопреки возложению76.

Поэтому страхователю дóлжно вменять только поведение репрезентанта*. Репрезентантом же является только тот, кто выступает представителем страхователя в его страховом отношении77. Господствующее мнение приходит так к правильному выводу, однако оно непоследовательно, применяя то деликтное право (§ 827), то положения о волеизъявлениях.

Теперь может быть дан ответ на поднятый выше (п. 1 раздела II, in fine) вопрос, какие положения должны рассматриваться как возложения. Отграничить надо прежде всего утрату права по истечении срока. Особенность возложений состоит в их сделочном характере. Таким образом, когда утрата права происходит по воле закона, независимо от сделкоспособности или заблуждения, тогда нет возложения; в остальных случаях нужно считать, что перед нами возложение.

Так, все основания задавнивания определены законом, так что усматривать здесь возложение невозможно. То же со всеми преклюзивными сроками, потому что в этом случае законодатель ограничил существование права сроком из соображений правовой определенности, независимо от, например, сделкоспособности правообладателя. Напротив, нужно признавать возложениями те случаи, в которых закон требует «незамедлительного» действия78. «Незамедлительно» указывает как раз на учет личных обстоятельств, тем самым и сделкоспособности, например. Согласно этому, § 121 в первом абзаце* предусматривает возложение незамедлительного оспаривания, а во втором абзаце**, напротив, — преклюзивный срок79, который не является возложением.

*Специальный термин страхового права, обозначающий лицо, которое в силу полномочия или иного отношения со страхователем замещает его в той сфере его деятельности, к которой относится застрахованный риск. Для уполномоченности репрезентанта не требуется полномочия представителя, а достаточно полномочия на управление риском собственными действиями. Подробнее см.: BGHZ 122, 250. — Прим. пер.

77Ср.: Brock-Möller (выше сн. 50), § 6 N. 93–95; RGZ 37, 149.

78Так же применительно к § 121 — вопреки Esser (выше сн. 47) — Fikentscher (выше сн. 5), § 8, 4 и R. Schmidt (выше сн. 46). S. 130.

*«В случаях, предусмотренных § 119 и 120, оспаривание осуществляется незамедлительно после того, как лицу, управомоченному на оспаривание, стало известно о наличии основания для оспаривания. Если сделка совершалась между отсутствующими, то оспаривание осуществляется своевременно, если заявление об оспаривании направляется незамедлительно». — Прим. пер.

**«Оспаривание исключено, если с момента совершения волеизъявления прошло десять лет». — Прим. пер.

40

Научный перевод

Приложение

Перевод решения ФВС ФРГ от 07.06.1984 — IX ZR 66/83 с вводным комментарием

Вводный комментарий

Впереведенном деле спор возник из-за того, что сберегательной кассе казалось, что она просто информировала о факте предоставления поручительства, перепутав при этом должника, о котором должна была идти речь, и не имея возможности осознать ввиду этого, что в глазах истца это будет выглядеть волеизъявлением, а истец считал, что мог полагаться на эту информацию как на волеизъявление о предоставлении поручительства. Кроме того, позднее возникла неясность в том, можно ли трактовать письмо сберегательной кассы как достаточное заявление об оспаривании (в Германии не требуется судебный порядок), ведь от включенной в такое заявление информации зависят дальнейшие действия контрагента, которому нужно оценить свои перспективы.

Всвязи с этой ситуацией можно заметить, что общение между людьми (а не «оборот», как неверно переводят слово Verkehr) состоит из различных заявлений, одни из которых прямо обозначаются как направленные на совершение сделки, другие

сдостаточной степенью уверенности могут быть так квалифицированы (здесь решающую роль играет обыкновение, т.е. деловая практика), а третьи могут быть истолкованы и как простые сообщения. Когда юристы рассуждают о значении этих заявлений, они как будто впадают в характерное для древнего периода права увлечение торжественностью поведения, направленного на совершение сделки: если лицо имеет в виду вызвать правовые последствия, оно обязательно объявляет об этом прямо и выразительно1.

Разумеется, прямо это никак не отмечается в работах, посвященных проблеме сделок, совершенных под влиянием заблуждения, но хорошо чувствуется по вниманию, которое цивилисты уделяют тому, как на деле складывается информационный обмен и насколько неоднозначным может быть значение поведения сторон в обычной практике взаимодействия. Практически все рассуждения явно строятся на том предположении, что с направленностью заявления на создание правовых последствий нет никакой неясности, что было бы разумно, если бы этому предшествовал основательный разбор признаков сделочного поведения в соотношении с простым обменом информацией. Но его-то практически и нет (см. текст к сн. 18 и 19 переведенной статьи)2.

1В качестве примера такого хода мысли можно привести позицию А.А. Павлова, что новация есть только тогда, когда стороны об этом прямо заявляют: мол, хотят именно новацию. Никаких объективных критериев, по которым можно было бы распознать animus novandi за юридически нейтральными или даже неграмотными заявлениями, не предлагается, наоборот, они скорее отрицаются. См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 790 (п. 1.10 к ст. 414 ГК РФ).

2В качестве характерного примера можно отметить, что такой существенно важный вопрос, как отнесение заявления к сделочному, привлек внимание в одном из основных учебных пособий только в сноске, почти мимоходом (Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 9. Aufl. München, 2004. S. 515, § 28, Rn. 21, Anm. 10: «При этом опять же только путем толкования можно выяснить, в какой мере поведение может быть отнесено к изъявлению»). И это притом что соотношение сделочного поведения с иным (см. ниже) является исключительно сложным.

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Переведенное решение устранило, по крайней мере на уровне судебной практики, один из самых тяжелых споров3 и одновременно решило один из основных вопросов немецкого учения о сделках — о последствиях отсутствия такого элемента волеизъявления, как осознание лицом того, что совершаемое им действие является изъявлением (Erklàrungsbewusstsein), называемого также волей на изъявление (Erklàrungswille)4. Это ситуация, когда лицо совершает действие, не сознавая его сделочный характер, но при этом его именно так воспринимает контрагент. Данная категория возникла в литературе XIX в., для которой был характерен натурализм, что в приложении к учению о сделках значило отождествление сделки с результатом психического процесса, вплоть до признания причинно-следственной связи между психическим актом и правовыми последствиями.

Переведенное решение является результатом трансформации учения о сделке и ее толковании в XX в. (ее следует связывать прежде всего с именем К. Ларенца) с переходом судебной практики к оценке осмотрительности сторон, а потому от обсуждения того, чтó знала или не знала по факту сторона о каких-либо обстоятельствах, к обсуждению того, могла ли и должна ли она была знать о них5. Такой переход к оценке осмотрительности в сделочном поведении неизбежно ведет

к тому, что:

1)сделочное поведение может и вменяться лицу (Zurechnung), к чему сводится значение положений, наделяющих поведение лица сделочным характером независимо от его воли, а также придающих его изъявлению не то значение, которое он сам в него вкладывал (но, например, добросовестно вкладывал контрагент);

2)поведение, которое исключит такое вменение, составит элемент бремени осмотрительности лица; при этом ввиду известной дидактической традиции несовладание с этим бременем будет считаться за желание совершить сделку6. В частности, применительно к толкованию можно выделить бремя формулирования (Ausdruckssorfalt) на стороне изъявителя и бремя толкования (Auslegungssorgfalt) на стороне адресата изъявления7;

3Состояние литературы после решения отражено в следующем решении: BGHZ 109, 171.

4В отечественной литературе это веяние весьма подробно запечатлено Д.Д. Гриммом (см.: Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Пролегомены к общей теории гражданского права. Т. I. СПб., 1900). Там же со с. 280 начинается рассмотрение элементов воли, включая тот, который является предметом переведенного решения.

5Подробнее см.: Крамер Э.А. Начало общего всем вменения в деликтном и договорном праве // Вестник гражданского права. 2020. № 1. С. 252 и след.

6На «нормативность» такой воли совершенно справедливо указывает Д. Медикус (см.: Medicus D., Petersen J. Allgemeiner Teil. 11. Aufl. Heidelberg, 2016. S. 139, Rn. 323). Этому не препятствует, что «нормативная воля», возможно, будет в итоге определяться по фактической воле изъявителя. «Нормативность» призвана подчеркнуть, что толкование является не изучением какого-то факта (например, одной эмпирической воли изъявителя или одного фактически сложившегося понимания изъявления адресатом), а результатом применения норм, на основе которых уже изучается та или иная эмпирическая основа и которые могут отсылать к различным эмпирическим основам и по-разному их учитывать

взависимости от типа сделки (см.: Flume W. Rechtsgeschäft3, S. 310, § 16, 3).

7Подробнее см.: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Правила толкования общих условий заключения сделок

вГермании // Свобода договора: сб. ст. / под ред. М.А. Рожковой. М., 2016. С. 287–290.

42

Научный перевод

3)в рамках определения бремени осмотрительности лица на него могут возлагаться не только действия, но и риски8. В частности, может быть признано, что, хотя лицу и выгодно заключение сделки, оно будет лишено этой выгоды, поскольку отсутствие консенсуса не может быть ни вменено другой стороне, ни отнесено к ее сфере рисков — такое обстоятельство, приведшее к незаключенности выгодной для него сделки, можно считать отнесенным к его сфере рисков (Umstandsrisiko). Или, к примеру, в случае толкования contra proferentem составитель изъявления, поскольку является стороной сделки, несет уже риск формулирования (Formulierungsrisiko).

В Германии в дидактических целях проблема осознания совершения волеизъявления разбирается на основе учебного казуса, называемого «трирский винный аукцион». Некое лицо, присутствовавшее на аукционе вина и забывшее неписаные правила проведения торгов на нем, неосторожно совершило во время торгов действие, которое, с его точки зрения, значило приветствие увиденного в зале знакомого, а для ведущего торги — волеизъявление на повышение цены в соответствии с правилами торгов. Ведущий объявляет лицо победителем и требует оплаты. У лица есть два способа защиты9:

1)заявить, что по причине заблуждения оно не знало, что его действие будет воспринято как волеизъявление, и выйти на оспаривание по § 119 ГГУ, т.е. обеспечить себе выбор между сохранением сделки (которая, может, еще окажется выгодной, но сначала она должна хотя бы не разорить невольного изъявителя с учетом цены) и возмещением, но не позитивного интереса, а негативного (что тоже может быть неприятно, если на изъявителя станут «вешать» все расходы на организацию торгов). При этом управомоченный на оспаривание должен осуществить его незамедлительно, неся существенный риск того, что суд не признает заявление об оспаривании сделанным своевременно (как в переведенном решении!).

8Возложение рисков может сопровождать всю деятельность сторон по заключению сделки, состоящую, как правило, из пяти стадий, которые могут иметь совершенно различное правовое значение с точки зрения возлагаемых на сторон действий и рисков не только в зависимости от правопорядка, но и в рамках отдельного правопорядка — в зависимости от типа сделки: 1) формирование воли (Willensbildung);

2)формирование волеизъявления (Willensäußerung); 3) направление волеизъявления до контрагента (Übermittlung); 4) поступление адресату изъявления (Zugang); 5) ознакомление с изъявлением его адресатом (Kenntnisnahme) (см.: Bydlinski F. Allgemerner Teil. 6. Aufl. Wien, 2013. S. 106, Rz 2/37). Например, первая и вторая стадия рассматриваются как «органическое единство» (Flume W. Op. cit. § 4, 4), и, как правило, не учитывается момент ознакомления, потому что считается, что риск неознакомления лежит на адресате, если сообщение поступило на определенный адрес (распределение этого риска осуществляется также в рамках пассивного представительства), но, например, для AGB установлены дополнительные требования к действиям применителя, обеспечивающие фактическое ознакомление клиента с общими условиями заключения сделок (см.: абз. 2 и 3 § 305 ГГУ). Ср., например, с богатым перечнем рисков, которые несут стороны при заключении сделок inter absentes (приведено по: Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre. Berlin, 2015. § 6, Rn 40–50): риск запоздалого ознакомления, риск утраты при доставке, риск искажения (особенно при использовании посланников), риск неверного перевода.

9На самом деле, поскольку речь идет о применении общих положений о сделках, контекст может быть еще шире и включать специальные нормы, регулирующие договорные обязательства, особенно когда речь идет о заблуждении в свойствах объекта. В этом случае анализ строится следующим образом: сначала изучаются специальные положения о соответствующем виде договора, за отсутствием которых нужно смотреть общие положения о данном договоре, которые, скорее всего, будут отсылать к содержанию договора; если сам договор ничего не закрепляет, нужно обратиться к общим положениям о договорных обязательствах, и только если они не дают ответа, можно привлечь § 119 и след. ГГУ. Именно таким непростым путем идет анализ хрестоматийного случая с автомобилем с подкрученным или неисправным одометром (Medicus D., Petersen J. Allgemeiner Teil. 11. Aufl. Heidelberg, 2016. S. 19, Rn. 38).

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

С другой стороны, адресат изъявления может рассчитывать, в качестве безусловного минимума, на возмещение негативного интереса, но в то же время, если сделка окажется выгодной, несмотря на ошибку, с адресата изъявления не снимается риск такой невыгодности. Послабление тем самым дается только изъявителю, с которого снимается риск невыгодности действительности сделки, но не риск невыгодности ее оспаривания (это именно риск, потому что негативный интерес может быть несущественным и легко возмещаемым);

2)сказать, что волеизъявления вообще не было, а было приветствие знакомого, и то, как это воспринималось кем-либо, значения не имеет: самому автору действия было невдомек, что им совершалась именно сделка. Это исключает ответственность по § 122 ГГУ, но в то же время не исключает преддоговорной ответственности (до 2002 г. по § 242 ГГУ, теперь по § 311 III).

Разница с предыдущим вариантом — и разработчики концепции конститутивных элементов волеизъявления вряд ли задумывались над этим, но зато задумывались создатели ГГУ10 — в том, что изъявитель не получает как опцию возможность воспользоваться действительностью сделки. Таким образом, незаключенность выгодна скорее адресату изъявления, который в случае невыгодности для него сделки может сослаться на это и еще потребовать возмещения негативного интереса в рамках преддоговорной ответственности.

References

Bydlinski P. Allgemerner Teil. 6. Aufl. Wien, Verlag Oesterreich, 2013. 287 S.

Galin K.A., Zhuzhzhalov M.B. Rules for Interpreting General Terms and Conditions of Transactions in Germany [Pravila tolkovaniya obschikh usloviy zaklyucheniya sdelok v Germanii], in: Rozhkova M.A., ed. Freedom of Contract: Collection of Articles [Svoboda dogovora: sb. st.]. Moscow, Statut, 2016. P. 246–352.

Grimm D.D. Basics of the Doctrine of Legal Bargaining in Modern German Pandectic Law Doctrine. Prolegomen to the General Theory of Civil Law [Osnovy ucheniya o yuridicheskoi sdelke v sovremennoi nemetskoi doktrine pandektnogo prava. Prolegomeny k obcshei teorii grazhdanskogo prava]. Vol. I. Saint Petersburg, Tipografiya M.M. Stasyulevicha, 1900. 320 p.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obschaya chast’): postateinyi kommentarij kstat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Kramer E.A. Grounds of the General Imputatiod Theory in Tort and Contract Law [Nachalo obschego vsem vmeneniya v deliktnom i dogovornom prave]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2020. No. 1. P. 236–252.

Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschaeftslehre. Berlin, De Gruyter, 2015. 524 S.

Medicus D., Petersen J. Allgemeiner Teil. 11. Aufl. Heidelberg, C.F. Mueller, 2016. 545 S.

Rosenberg L., Schwab K.-H., Gottwald P. Zivilprozessrecht. 17. Aufl. Muenchen, C.H. Beck, 2010. 1156 S.

Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. Einleitung zum Schuldrecht; § 241–243 (Treu und Glauben). Berlin, De Gryuter, 2009. 847 S.

Wieling H.J. Die Bedeutung der Regel «Falsa demonstratio non nocet» im Vertragsrecht. Archiv fuer civilistische Praxis. 1972. Vol. 172. S. 297–316.

10В отличие от мнения, ставшего господствующим в XX в., мотивы ГГУ не смотрят на оспаривание как на «условную действительность», а, напротив, считают это видом ничтожности, но не абсолютной, а относительной: мотивы прямо говорят, что целью перехода от Nichtigkeitsdogma к оспариванию было защитить самого же автора изъявления, контрагент которого захочет воспользоваться его же заблуждением как возражением против исполнения сделки. Тем самым исторически более адекватной была бы интерпретация оспаривания в ГГУ как относительной ничтожности — ничтожности, на которую может ссылаться только заблуждавшаяся сторона (на такой интерпретации настаивает Ханс Йозеф Вилинг, см.: Wieling H.J. Die Bedeutung der Regel «Falsa demonstratio non nocet» im Vertragsrecht // Archiv für civilistische Praxis. 1972. Vol. 172. S. 302–303).

44

Научный перевод

Перевод решения

Решение от 7 июня 1984 г. — IX ZR 66/83 IX Сенат по гражданским делам

Место опубликования: BGHZ 91, 324–333

JZ 1984, 984

Руководящее положение

Несмотря на отсутствие осознания того, что совершается волеизъявление (отсутствие воли на создание правовой связанности, воли на совершение сделки), волеизъявление имеет место, когда изъявитель, оставаясь, насколько этого требует взаимодействие, осмотрительным, мог понять и предупредить то, что согласно доброй совести и практике общения его изъявление можно было принять за волеизъявление, и когда при этом адресат так его по факту и понял. Такое изъявление может быть оспорено в соответствии с § 119, 121, 143 ГГУ.

ГГУ §116 и след., 119.

Обстоятельства

Истец, изготавливавший стальные ангары, потребовал от своего клиента, фирмы SVG-GmbH (далее — SVG), предоставления поручительств по ее долгу из поставок. Руководитель SVG обещал это сделать. Он акцептовал вексель на 259 046,83 немецких марок, выпущенный истцом 4 сентября 1981 г., в котором трассатом являлась SVG.

8 сентября 1981 г. отвечающая по иску сберегательная касса направила истцу письмо следующего содержания:

«Наше поручительство за фирму SVG-GmbH в размере 150 000 немецких марок

Уважаемые дамы

Уважаемые господа

Мы взяли на себя солидарное поручительство за фирму SVG-GmbH в пользу Вашей фирмы в размере 150 000 немецких марок.

Мы были бы очень признательны Вам за краткую справку, какую задолженность перед Вами имеет на данный момент фирма SVG-GmbH…»

Письмом от 17 сентября 1981 г. истец ответил:

«Благодарим Вас за письмо от 8.9.1981 и рады узнать, что Вы дали за фирму SVGGmbH солидарное поручительство в пользу нашей фирмы в размере 150 000 немецких марок.

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

Наши требования к названной фирме достигают на данный момент 1 652 717,83 австрийских марок, что эквивалентно 236 102,54 немецких марок».

24 сентября 1981 г. ответчик написал истцу:

«На Ваше письмо от 17.9.1981 сообщаем Вам, что мы в Вашу пользу не давали солидарного поручительства по долгам указанной фирмы (SVG-GmbH) в размере 150 000 немецких марок. Приведенные в письме данные не являются потому верными…»

После того как ответчик 28 сентября 1981 г. указал на противоречие письму от 8 сентября 1981 г., ответчик возразил 6 октября 1981 г.:

«При направлении письма от 8 сентября 1981 г. наше отделение исходило из того, что поручительство будет в отношении фирмы Sch. Hallen Bau GmbH. Это мнение было ошибочным. В декабре 1980 г. обсуждалось также поручительство по долгам фирмы Sch. Однако это поручительство не было дано…»

Письмом от 17 ноября 1981 г. ответчик «также предусмотрительно оспорил возможно совершенное им изъявление о поручительстве как совершенное ввиду заблуждения».

8 декабря 1981 г. вексель на 259 046,83 немецких марок был опротестован ввиду неуплаты трассатом.

12 августа 1982 г. земский суд присудил истцу на основании условного решения 150 000 немецких марок наряду с процессуальными процентами. 11 ноября 1982 г. это решение было объявлено безусловным. Высший суд земли отклонил совместно рассмотренные апелляционные жалобы сторон. Надзорная жалоба ответчика не подлежит удовлетворению.

Из оснований

I.На основе бесспорных обстоятельств, находящихся в компетенции суда факта, было установлено: истец вправе был понять письмо от 8 сентября 1981 г. таким образом, что ответчик хотел им дать солидарное поручительство в пользу истца на сумму до 150 000 немецких марок по обязательствам SVG из поставки стальных ангаров, к которым относится также долг из векселя, акцептованного и не погашенного этим обществом. Истец и понял это письмо именно так, акцептовав различимое в нем предложение заключить договор. В связи с этим надзорное обжалование не встречает поддержки.

1.Однако, как верно обосновывается в надзорной жалобе, ввиду допущения, сделанного судом факта, надзорной инстанции приходится исходить из того, что представители ответчика хотели своим письмом от 8 сентября 1981 г. сделать только фактическое сообщение, т.е. не имели ни воли, ни тем более осознания того, что

46

Научный перевод

при подписании и направлении совершали юридически обязывающее волеизъявление. Но тогда, как показывает надзорная жалоба, не должно быть фактического состава волеизъявления. Тем самым, как в ней указывается, не требуется оспаривать его по абз. 1 § 119 ГГУ. В любом случае, как заключает надзорное обжалование, не подтвержденный истцом отрицательный убыток может по аналогии с § 122 ГГУ подлежать возмещению, если ответчик мог понимать возможное восприятие его поведения как волеизъявления при наличии с его стороны должной осмотрительности.

Доводы, высказанные против обжалуемого решения, не имеют основания.

а) Взгляд, что осознание совершения волеизъявления является конститутивным элементом волеизъявления, его отсутствие имеет следствием ничтожность независимо от оспаривания, а также в любом случае подлежит применению по аналогии § 122 ГГУ либо возникает ответственность изъявителя из culpa in contrahendo по возмещению отрицательных убытков, поддерживают, в частности, Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts 15. Aufl. 1. Band 2. Halbband S. 901 ff.; Lehmann/Hübner, Allgemeiner Teil des BGB 15. Aufl. § 34 III1b = S. 260; H. Lange, BGB Allg. Teil 12. Aufl. S. 229; Fabricius JuS 1966,1,8; Wieacker JZ 1967,385,389; Thiele JZ 1969,405,407; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 427 ff., 548 ff.; derselbe NJW 1974, 521, 527, 528; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, S. 469 ff.; Staudinger/Dilcher, BGB 12. Aufl. vor § 116 Rdnr. 18/27, 80/83 (ср. также: Schmidt-Salzer JR 1969, 279, 282, 284, 288). Представление, что изъявление, сделанное без такого осознания, когда его адресат мог понимать его как сделочное, в основе своей действительно, но может быть оспорено как ошибочное согласно абз. 1 § 119, §§ 120, 121 ГГУ, можно встретить прежде всего в Larenz, Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts S. 82 ff.; derselbe BGB Allg. Teil 6. Aufl. S. 343 ff.; Flume, Allg. Teil 3. Aufl. Bd. 2 S. 449 f., впрочем, не для конклюдентного действия; Lange/Köhler, BGB Allg. Teil 17. Aufl. Seite 240 ff.; Gudian AcP 169, 232 ff.; Kellmann JuS 1971, 609, 612 f.; von Craushaar AcP 174,2,6 ff.; Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung [1960] S. 50 ff.; Он же in Erman, BGB 7. Aufl. vor § 116 Rdnr. 3; MünchKomm/Kramer vor § 116 Rdnr. 13 und § 119 Rdnr. 78 ff.; Soergel/Hefermehl, BGB 11. Aufl. vor § 116 Rdnr. 12 bis 15; подробно Быдлински в JZ 1975, 1.

Федеральный Верховный Суд до сих пор не дал окончательного решения по данному вопросу. Он прямо оставил его без ответа в решениях от 20 октября 1952 г. — IV ZR 44/52 = NJW 1953, 58 и от 11 июля 1968 г. — V ZR 221/64 = NJW 1968, 210211. Из решения от 10 мая 1968 г. — V ZR 221/64 = JR 1968, 420, 421 нельзя однозначно вывести, что Федеральный Верховный Суд считает осознание совершения изъявления конститутивным. В нем есть рассуждение, что уверенность в переходе права в силу закона не может заменить волю на совершение сделки и ее изъявление. Напротив, касательно случайного действия решением в BGHZ 21, 102, 106 и след. и решениями Федерального Трудового Cуда в NJW 1971, 1422, 1423 и DB 1973, 1129, 1130 признано, что имеет значение не внутренняя воля изъявителя, остающаяся

11В практике немецких судов, в том числе высших, не принято разрешать те вопросы, которые не имеют значения для решения данного дела. В этих случаях суд отмечает наличие проблемы, но оставляет решение на потом, отмечая, что в данном деле разрешать его не требуется. Именно это было в приведенных решениях. — Прим. пер.

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

скрытой, а то, как адресат изъявления мог понять использованное выражение согласно доброй совести и с учетом всех сопутствующих обстоятельств. В решении от 14 марта 1963 г. — VII ZR 257/61 (= LM BGB § 150 Nr. 6) Федеральный Верховный Суд внешне рассматривает осознание совершения изъявления как основу волеизъявления, но также отмечает, что тот, кто своими конклюдентными действиями вызывает впечатление, что имеет и выражает волю на совершение сделки,

вдействительности не имея ее, должен рассматриваться согласно § 242 ГГУ таким образом, как если бы у него была воля на совершение сделки. Согласно решению Федерального Верховного Суда от 23 февраля 1976 г. — II ZR 177/74 (WM 1976, 448), подписание одним участником общества за других извещения о регистрации

вторговом реестре должно, как правило, пониматься таким образом, что и в отношениях с другими участниками он согласен с тем, что заявлено в этом извещении. При этом вопрос о наличии воли юридически связать себя решается не по внутренней воле участника общества, остающейся скрытой, а по тому, выглядит ли выражением определенной воли его поведение в глазах других участников общества согласно доброй совести с учетом практики общения. В этом решении даже допускалась возможность оспаривания по абз. 1 § 119 ГГУ. Однако, как усматривается, выработанные в том решении принципы до сих пор не были перенесены на волеизъявления, которые не предназначены изменять внутренние или внешние отношения общества.

b)Рассматривающий настоящее дело Сенат, отталкиваясь от соображений 2-го Сената по гражданским спорам, полагает, что для действительности поручительства не имеет значения то, имел ли представитель ответчика при подписании и направлении письма от 8 сентября 1981 г. волю или даже хотя бы осознание того, что совершает изъявление, направленное на совершение сделки. В пользу этого, с поддержкой Быдлински (ааО) и Крамера (MünchKomm § 119 Rdn. 81 и след.), говорят следующие основания. В § 116 и след. ГГУ не дается определение понятия волеизъявления. В частности, из буквального смысла § 119 ГГУ не следует ничего, что можно было бы противопоставить занятой здесь точке зрения. «Изъявление с данным содержанием» не хочет делать не только тот, кто представлял у сделки иное содержание, но и тот, кто не имел желания, чтобы изъявление было направлено на совершение сделки. Из § 118 ГГУ нельзя заключить, что отсутствие осознания совершения изъявления (или отсутствие воли на совершение данной сделки) всегда влечет ничтожность независимо от оспаривания. Если изъявитель, как предполагается в § 118 ГГУ, сознательно не хотел связанности, ожидая, что это его намерение также будет различимо, то ничтожность отвечает его воле; нет необходимости давать ему выбор между сохранением изъявления в силе и оспариванием согласно § 119 ГГУ. С этим случаем несопоставима ситуация с изъявлением, совершенным

вотсутствие сознания того, что оно будет понято как направленное на совершение сделки. Намного ближе такая ситуация к совершению изъявления под влиянием ошибки, которое предполагалось наделить юридической силой. Тот, кто заявляет о том, что покупает, но думает, что продает12, находится в совершенно такой же

12С этого казуса начинается работа Р. Иеринга о culpa in contrahendo (см.: Йеринг Р. Culpa in contrahendo, или Возмещение убытков при недействительности и незаключенности договоров // Вестник гражданского права. 2013. № 3. Т. 13. С. 196–197). Казус состоял в том, что сотрудники почтовой связи, передавая поручение, указали «купить» вместо «продать», поскольку в немецком языке разницу между этими словами составляет приставка ver-. Именно ее забыли указать в телеграмме, что привело к огромным убыткам, поскольку куплены были ценные бумаги, которые значительно упали в цене. — Прим. пер.

48

Научный перевод

ситуации, в какой оказался тот, кто дал знак, который обычно воспринимается как желание купить, но при этом не думал покупать13. В обоих случаях представляется разумным предоставить изъявителю выбор между оспариванием по абз. 1 § 119 ГГУ с возмещением в таком случае отрицательных убытков согласно § 122 ГГУ и оставлением в силе изъявления с получением встречного предоставления, которое может быть для него выгоднее возмещения отрицательных убытков без какого-ли- бо встречного исполнения.

При предоставлении такого выбора устраняется также сомнение, будто в отсутствие сознания совершения изъявления не бывает самостоятельного определения правовых последствий в осуществление частной автономии, и оно не может восполнено только ответственностью за свои действия. Положения о волеизъявлениях покоятся не только на самоопределении субъекта права, они также защищают в § 119, 157 ГГУ доверие адресатов изъявлений и надежность общения между субъектами права тем, что связывают изъявителя и теми правовыми последствиями, которые им не имелись в виду или, что то же самое, которые были вызваны неосознанно. Правомочие изъявителя, в обоих случаях не желавшего фактически выраженных в его изъявлении последствий, как вызвать оспариванием этого изъявления его ничтожность с обратной силой (абз. 1 § 142 ГГУ), так и оставить в силе полностью, отвечает идее самоопределения (так также в Soergel/Hefermehl aaO).

Волеизъявление имеет место и в отсутствие сознания совершения изъявления, впрочем, только в том случае, когда это может быть вменено изъявителю. Это предполагает, чтобы у него была возможность, применяя требующуюся в общении осмотрительность, распознать и предупредить восприятие своего изъявления или поведения как волеизъявления действующим добросовестно и с учетом практики общения адресатом (так, наряду с Быдлински и Крамером, в частности, Larenz, Gudian и Brox в указ. соч.; ср. также: BGHZ 21,102,106; Palandt/Heinrichs, BGB 43. Aufl. vor § 116 Anm. 4 b).

2.В связи с этой правовой позицией решение апелляционного суда обжалуется также по тому основанию, что им не было установлено обстоятельств, из которых бы следовало, что представители ответчика имели возможность, применяя необходимую осмотрительность, распознать значение их поведения как волеизъявления. Это основание обжалования несостоятельно. Ввиду буквального значения письма от 8 сентября 1981 г., составленного представителями ответчика, которым они впервые принимали на себя обязательства перед истцом14, нижестоящий суд, оценивающий факты, мог специально не обосновывать, что представители ответчика должны были осознавать, что адресат поймет их письмо как оферту на заключение договора поручительства; ведь в заявлении, отвечающем предъявляемым § 766 ГГУ требованиям к форме, указаны кредитор и должник, достаточным образом определены обязательства, которые обеспечиваются поручительством, и объективно выражена воля на предоставление поручительства. В любом случае сберегательная касса или банк, которые допускают поступление подобного заявления кредитору своего клиента, должны, применяя требующуюся от кредитного учреждения осмотрительность, считаться с тем, что сообразно его содержанию адресат

13Это отсылка к описанному во вводном комментарии «трирскому винному аукциону». — Прим. пер.

14Имеется в виду связанность офертой, отчего суд не говорит об обязательстве. — Прим. пер.

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2020

поймет изъявление как поручительство. Против этого не говорит то, что ответчик, как отмечается в связи с этим в надзорной жалобе, использует стандартную форму, принятую в практике общения. Ведь даже уполномоченным руководителям филиала ответчика должно быть известно, что волеизъявления могут создавать юридическую связанность и не будучи совершенными в стандартных формах, раз предприниматель (номер 4 абз. 2 § 1 ГТУ) вправе брать на себя поручительство и без соблюдения формы (§ 350 ГТУ).

II.Решение апелляционного суда, что ответчик не смог надлежаще оспорить свое изъявление от 8 сентября 1981 г., не обнаруживает ошибок, вопреки доводам надзорного обжалования.

1.Письмо ответчика от 24 сентября 1981 г. не дает оснований для признания его заявлением об оспаривании по смыслу абз. 1 § 143 ГГУ. Заявлением об оспаривании является любое волеизъявление, которое позволяет однозначно определить, что сделка должна ретроспективно утратить силу. При этом не требуется, чтобы в нем прямо употреблялось слово «оспорить». Смотря по обстоятельствам, может быть вполне достаточно того, чтобы оспаривалась или не признавалась обязанность, принятая с точки зрения объективного значения выражения воли, а также чтобы против нее возражали. В любом случае тем не менее необходимо, чтобы можно было однозначно сделать вывод о воле не оставлять в силе сделку ввиду порока воли (решения ФВС от 28 сентября 1954 г. — I ZR 180/52 = LM BGB § 119 Nr. 5; от 7 октября 1971 г. — VII ZR 177/69 = DB 1971, 2302; от 26 июня 1975 г. — II ZR 35/74 = DB 1975, 2075 с подробными ссылками на иные источники).

Исходя из этого, апелляционный суд правильно подчеркивает, что письмо от 24 сентября 1981 г. не удовлетворяет этим требованиям, потому что не содержит никакого указания на порок воли. Под пороком воли суд факта верно понимал отсутствие осознания совершения изъявления. Против этого надзорная жалоба говорит, что для той особой ситуации, когда оспаривается действие, совершенное в отсутствие осознания того, что совершалось изъявление, письмо от 24 сентября 1981 г. является достаточным. С этим нельзя согласиться. Даже если лицо действовало без осознания того, что им совершалась сделка, в оспаривании должно быть различимо описание порока воли, как в прочих случаях оспаривания ввиду заблуждения; ведь добросовестный адресат изъявления имеет заслуживающий защиты интерес в том, чтобы незамедлительно выяснить, оспаривает ли контрагент свое изъявление по причине порока воли с обратной силой (ср. по этому вопросу: Bydlinski JZ 1975, 1, 5). Того, что письмо ответчика от 24 сентября 1981 г. содержит что-либо, помимо простого отрицания принятия на себя поручительства, не утверждает и ревизионная жалоба.

2.Апелляционный суд считает, что письмо от 6 октября 1981 г. направлено ответчиком с опозданием, тем самым оспаривание осуществлено с виновной задержкой (абз. 1 § 121 ГГУ). Это произошло только по истечении 15 дней после выяснения основания для оспаривания. С одной стороны, за тем, кто заблуждается, всегда признается разумное время на обдумывание оспаривания. Оно позволяет принять обдуманное решение по вопросу, оспаривать изъявление, сделанное под влиянием заблуждения, или оставить его в силе. С другой стороны, по мнению апелляционного суда, раз ответчик ни в коем случае не хотел сохранить поручительство,

50

Научный перевод

то он не нуждался в длительном сроке на обдумывание. В связи с этим ответчик допустил задержку. По мнению апелляционного суда, эта задержка была вызвана как минимум неосторожностью. Ответчик не утверждал отсутствие вины и не доказывал это. Его ответное письмо от 24 сентября 1981 г. показывает, что на момент его составления он уже все окончательно обдумал.

Против этого ревизионная жалоба указывает на то, что ответчику требовался, напротив, более длительный срок, чем полагал апелляционный суд, потому что им не осознавалось, что в пользу истца давалось поручительство. Поэтому ему потребовалось более внимательно изучить ситуацию с фактической и юридической стороны. По этой причине оспаривание письмом от 6 октября 1981 г. еще было своевременным.

Этот довод жалобы необоснован. Ответчик сам пояснял в обосновании апелляционного обжалования, что выяснил наличие основания для оспаривания в письме истца от 17 сентября 1981 г., поступившем ему 21 сентября 1981 г. Сообразно этому и ревизионное обжалование исходит из того, что ответчик узнал об основании оспаривания из этого письма истца, а именно осознал, что вопреки тому, что он сам думал, истец понял его письмо от 8 сентября 1981 г. как заявление о принятии поручительства и, кроме того, мог его понять именно так. А значит, не усматривается оснований, по которым ответчик, определившийся со своей позицией не позднее составления ответа от 24 сентября 1981 г., ждал до 6 октября 1981 г., чтобы отправить заявление об оспаривании. При таких обстоятельствах не может быть опровергнут упрек, сделанный судьей факта ответчику, что тот допустил задержку по неосторожности. Требования к незамедлительному оспариванию были определены им не излишне строго.

51